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Última revisión
16/07/2020
Sentencia Penal Nº 324/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3917/2018 de 17 de Junio de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Junio de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PORRES ORTIZ DE URBINA, EDUARDO DE
Nº de sentencia: 324/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100378
Núm. Ecli: ES:TS:2020:2138
Núm. Roj: STS 2138:2020
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 3917/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Antonio del Moral García
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 17 de junio de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación 3917/2018 interpuesto por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
Antecedentes
'
En consecuencia:
a) El día 14 del mes antes indicado fue otorgada escritura pública de segregación y venta entre partes, como vendedores 'Albahari Desarrollo, S.L.' y 'Promotora Ibérica, S.A.', allí representadas por D. Rafael, y como compradores 'Albahari Inversiones, S.L.', representada asimismo por D. Rafael; 'Faneas, S.A.', actuando en su nombre D. Carlos Daniel, y 'Gesinpetrol, S.L.', allí representada por D. Carlos Daniel, el cual intervino asimismo en su propio nombre y derecho. En dicho acto, 'Albahari Desarrollo, S.L.' y 'Promotora Ibérica, S.A.' segregaron de un terreno de su propiedad sito en término municipal de Viator una parcela de 4.730 m² sita en el Sector Urbanizable 4-A, identificada dentro de dicho Sector como parcela 9-a, especificándose que era destinada a solar edificable para uso industrial-terciario y comercial, y la vendieron a 'Albahari Inversiones, S.L.', 'Faneas, S.A.', 'Gesinpetrol, S.L.' y D. Carlos Daniel en respectivas partes de 50%, 25%, 24% y 1%. Como precio total se fijó la suma de 2.416.368 euros, a razón de 510,86 euros/m², que fue satisfecho por los compradores en proporción a sus correspondientes porcentajes de adquisición.
b) En la misma fecha y con la finalidad antes referida, los cuatro referidos adquirentes, mediante los mismos representantes, otorgaron escritura pública de constitución de 'Estación de Servicio Costa Mediterránea, S.L.', cuyo objeto social describen sus estatutos como 'explotación de Estaciones de Servicio y demás servicios complementarios', suscribiendo 'Albahari Inversiones, S.L.', 'Faneas, S.A.', 'Gesinpetrol, S.L.' y D. Carlos Daniel las participaciones en proporción igual a la antes indicada en la adquisición de la parcela; asimismo, aportaron dicha parcela en pago de las participaciones y designaron administradores solidarios a los Sres. Rafael y Carlos Daniel.
c) Se procedió seguidamente a la construcción y puesta en funcionamiento de la estación de servicio, que ocupó una superficie de 216 m²
En consecuencia, en fecha 1 de marzo de 2006 otorgaron un contrato privado el Sr. Rafael en representación de 'Albahari Inversiones, S.L.' y el Sr. Vidal en representación de 'Faneas, S.A.', vendiendo el primero al segundo el 40% de la finca.
Posteriormente, mediante contrato privado otorgado el día 18 de diciembre de 2006 D. Plácido, en representación de 'Albahari Inversiones, S.L.', vendió al Sr. Carlos Daniel un 5% del predio y un 5% a otra persona.
En ambos contratos se hacía constar que el terreno tenía 3.290 m² de cabida y que se proyectaba la construcción de un edificio de locales y oficinas de 11.515 m², estipulándose 300 euros como precio del m² de construcción, precio que en ambos casos fue satisfecho por los compradores.
Dicho estudio fue presentado sin conocimiento alguno por parte de D. Vidal, de D. Carlos Daniel ni de 'Estación de Servicio Costa Mediterránea, S.L.'
El estudio de detalle fue informado favorablemente tanto por la Arquitecta Municipal como por el Secretario de la corporación y, tras ello y una vez cumplidos los trámites legalmente previstos, fue aprobado definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento se sesión celebrada el 17 de julio de 2006, aprobación que incluyó el trasvase de edificabilidad desde las fincas propuestas 8, 9-a y 10-2, siendo la edificabilidad definitivamente trasvasada de la 9-a de 1.652,36 m².
'Debemos condenar y condenamos a los acusados D. Plácido y a D. Rafael, como autores responsables de un delito de estafa agravado por el valor de la defraudación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
1) A las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE NUEVE MESES con dieciocho euros de cuota diaria.
2) A que indemnicen conjunta y solidariamente a 'Estación de Servicio Costa Mediterránea, S.L.' en la cantidad de 844.124,62 euros (OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTICUATRO EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS), suma que devenga el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3) Al pago de una sexta parte de las costas procesales cada uno, más la mitad delas devengadas por la actuación de la acusadora particular 'Estación de Servicio Costa Mediterránea, S.L.' y excluidas las causadas por la actuación de la acusadora particular 'Faneas, S.A.'.
Declaramos a 'ALBAHARI INVERSIONES, S.L.' responsable civil subsidiaria para el pago de la indemnización impuesta.
Debemos absolver y absolvemos a los acusados D. Plácido y D. Rafael del delito de administración desleal que se les imputa, y debemos absolver y absolvemos a 'Albahari Inversiones, S.L.' del delito de estafa por el que se le acusa.
Declaramos de oficio dos tercios de las costas procesales.
En cuanto a la solvencia de los responsables, estese al resultado de la pieza o actuaciones sobre responsabilidades pecuniarias.'.
Primero, Segundo y Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de la Enjuiciamiento Criminal, por entender que se ha valorado erróneamente la prueba por la Sala de Instancia, basado en datos materiales de relevancia especial, probados por documentos dotados de las exigencias necesarias como documento casacional.
Cuarto. - Por infracción de ley, por la vía del artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 248 en relación con el artículo 250.1. 5º ambos del Código Penal.
Quinto. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerados el derecho a la presunción de inocencia proclamada por el artículo 24 de la Constitución.
El recurso formalizado por
Primero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Infracción de los artículos 295 y 74 del Código Penal, vigentes a la fecha de los hechos, sobre el delito continuado administración desleal, del que fueron acusados por esta acusación particular.
Segundo. - Por infracción de ley, de conformidad con el artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación del concurso de normas y de la prescripción.
Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta inaplicación, del apartado 7º del artículo 250.1 del Código Penal, en su vigente en la fecha de los hechos.
Cuarto. - Desiste.
El recurso formalizado por
Primero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la necesidad de motivación de la sentencia por falta de un razonamiento lógico.
Segundo. - Por infracción de ley, con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 295, del Código Penal, en su redacción vigente antes de su derogación por ley orgánica 1/2015, hoy día sustituido por el artículo 252 del código.
Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de los artículos 248 y 250.1.7º del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha del hecho, anterior a la reforma operada por ley orgánica 5/2010 de 22 de junio.
Cuarto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de los artículos
Quinto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de los artículos 123 del Código Penal, y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fundamentos
Los documentos en cuestión son los siguientes:
a) Publicación en la página 27 del Boletín Oficial de la Provincia de 25 de mayo de 2006 del Anuncio de la aprobación inicial del Estudio de Detalle promovido por Inversiones Albahari, S.L. que determinó el trasvase de parte de la edificabilidad de la parcela (9 A) a la (9 B) del Sector 4ª de Viator (folio 295);
b) Publicación de ese mismo trámite administrativo y con similar información en el Diario La Voz de Almería, en la página 10 de su edición de 25/05/2006 (folio 296) y
c) Escritura notarial de compraventa otorgada el 26 de enero de 2009 entre D. Plácido, de una parte, y D. Carlos Daniel y D. Vidal, de otra, (obrante a los folios 264 a 276 de la causa).
2. El recurso construye el motivo casacional con una exquisita corrección técnica y pleno conocimiento de los presupuestos que se exigen cuando se plantea la discrepancia por error de hecho y a través del motivo previsto en el artículo 849.2 de la LECrim, lo que no hace innecesario que los recordemos una vez más, con la necesaria brevedad.
Según se indica en la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo, 'la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ).
En efecto, la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007, entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:
a) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.
b) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
c) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.
d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
3. De acuerdo con el relato histórico de la sentencia, del que hacemos una breve síntesis, el hecho ilícito por el que han sido condenados los recurrentes ha sido el siguiente:
a) La parcela identificada como (9 A) del Sector Urbanizable del término municipal de Viator, con una extensión de 4.730 metros cuadrados, fue objeto de segregación y venta por escritura pública fechada el 14/05/2005, resultando de ello que la propiedad de la misma se distribuía de la siguiente forma: 'Albahari Inversiones SL' en un 50%, 'Faneas SA' en un 25%, 'Gesintrepol' en un 24% y don Carlos Daniel en un 1%. Estas mismas personas físicas y jurídicas constituyeron en esa misma fecha la mercantil 'Estación de Servicio Costa Mediterránea SL' y aportaron sus participaciones en esa parcela en pago de las participaciones sociales de la nueva sociedad, en la que efectivamente se construyó una gasolinera.
b) En el primer trimestre de 2006 se llevó a cabo un trasvase de edificabilidad de esa finca a otra (9 B) para que en este última se pudiera llevar a cabo una edificación, para lo que era necesario sumar una edificabilidad de 10.631,86 metros cuadrados.
c) Esa operación de trasvase fue realizada por Plácido, actuando como administrador de 'Albahari Inversiones SL', siguiendo lo previamente acordado con Rafael, pero en la documentación presentada ante la administración competente para autorizar esa operación se afirmó que la única propietaria de la parcela era 'Albahari Inversiones SL', cuando no era cierto, y la sentencia señala que el Estudio de Detalle fue presentado sin conocimiento alguno de Vidal, administrador único de Faneas SA, de Carlos Daniel, ni de la 'Estación de Servicio Costa Mediterránea SL. '
En los tres motivos a los que ahora damos contestación se afirma que no es cierto que los recurrentes actuaran de espaldas a sus socios y sin darles noticia de su actuación. No hubo ocultación, ni engaño y, por tanto, no hubo delito de estafa. Se argumenta que este hecho se deduce inequívocamente de los tres documentos señalados en el recurso, la publicación del inicio del procedimiento administrativo de trasvase de edificabilidad, tanto en el Boletín Oficial de la Provincial de Almería, como en el Diario La Voz de Almería, en donde consta explícitamente el número de metros cuadrados que se trasvasarían, con la consiguiente pérdida de edificabilidad, y la escritura pública de compraventa de 26/01/2009, en la que se vendió la parcela (9 B), en la que intervinieron como compradores los Sres. Vidal y Carlos Daniel y en la que se hacía referencia a la nueva edificabilidad de este terreno como consecuencia del trasvase realizado años antes.
Pues bien, esta misma cuestión se planteó en la instancia y la sentencia impugnada dio contestación a la misma con una argumentación que se nos antoja irreprochable. Dice la sentencia lo siguiente:
Es cierto que la aprobación inicial fue objeto de publicación conforme a derecho, pero también lo es que esas publicaciones formales en el Boletín Oficial de la Provincia o en determinados diarios están en la realidad muy lejos de garantizar el conocimiento efectivo por los posibles copropietarios. También es cierto que en la escritura de 26 de enero de 2009 (ff. 264 y ss.), que eleva a pública la venta de la parcela 1-b suscrita por documento privado de 1 de marzo de 2006, se hace expresa referencia al estudio de se indica al describir la finca: 'Según estudio de detalle de transvase de edificabilidad aprobado definitivamente por el Ayuntamiento de Viator, el día 17 de Julio de 2006, en el cual se adjudica una edificabilidad de diez mil seiscientos treinta y dos metros con diez decímetros cuadrados, más un veinticinco por ciento de superficie del solar como entreplanta que equivale a ochocientos veintidós metros con cincuenta decímetros cuadrados, lo que hace una superficie de edificabilidad total de once mil cuatrocientos cincuenta y cuatro metros con sesenta decímetros cuadrados'. Ahora bien, en ningún momento se especifica el contenido específico de ese estudio ni el origen de la edificabilidad trasvasada y, en concreto, no se incluye dato alguno indicativo de que la misma pudiera provenir de otra parcela propiedad de 'Estación de Servicio Costa Mediterránea, S.L.', de la que eran socios el resto de los otorgantes de la escritura en cuestión.
Decimos que la argumentación de la sentencia es irreprochable porque en una relación entre socios no es razonable suponer que la comunicación de asuntos de importancia, como aquí ocurre, se entienda cumplida mediante la comunicación en un boletín oficial o en un anuncio en un diario de información. Este tipo de publicaciones está pensada para dar publicidad a determinados trámites administrativos, pero no asegura que las personas afectadas lleguen a conocer la información, ni tampoco les sitúa en el deber inexcusable de conocerla. En cuanto a lo consignado en la posterior escritura pública de compraventa de la parcela, no se hicieron constar los datos específicos del trasvase de edificabilidad ni tampoco su procedencia, por lo que las personas que allí intervinieron no tenían por qué conocer que el trasvase procedía en parte de la finca (9 A).
Los documentos señalados en el recurso no son literosuficientes en cuanto no acreditan el error que se afirma. No tienen ese poder demostrativo directo que se exige para la prosperabilidad del motivo porque el hecho de que el procedimiento administrativo fuera objeto de publicación en diarios o de que años después se mencionara de forma inconcreta en una escritura pública en la que intervino uno de los perjudicados, no demuestra que éstos hubieran conocido esa actuación. No se ha aportado prueba alguna que acredite que los propietarios fueron informados y hay un dato, destacado en la sentencia, que evidencia la actuación disimulada de los recurrentes y es la atribución falsa de la total propiedad del bien sobre el que se actuaba durante toda la tramitación del expediente administrativo.
El motivo se desestima.
Esta queja se sustenta en tres argumentos:
En primer lugar, se censura que se haya otorgado validez a las declaraciones sumariales del testigo Sr. Rafael, que no fueron introducidas mediante lectura en el juicio.
En segundo lugar, se reprocha que se considere que la declaración del Sr. Vidal se califique de estable y coherente a pesar de que en el juicio declaró que no recordaba haber recibido el Estudio de Detalle, para luego decir que 'cree que lo recibió', y se argumenta que 'la creencia construida sobre un vago recuerdo y la certeza de un hecho sucedido, no pueden afirmarse de manera simultánea al ser mutuamente excluyentes'.
Por último, se enfatiza una vez más que, frente a la inconsistencia de las pruebas de cargo, los tres documentos a que nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior y que no han sido convenientemente valorados en la sentencia, tienen una carga demostrativa lo suficientemente intensa como para dar lugar a una duda razonable sobre el desconocimiento que la sentencia atribuye a los perjudicados. Se añade que, de admitirse el razonamiento contenido en la Sentencia recurrida, según el cual las publicaciones de una resolución administrativa no pasan de ser meras formalidades sin incidencia en la función valorativa, podríamos llegar a cuestionar con carácter general la función de los Registros Públicos y los Diarios Oficiales que no es otra que hacer de conocimiento público lo publicado. La realización del trasvase de edificabilidad, realizada con total transparencia y publicidad, y el hecho de haberse mencionado esa actuación en una escritura de venta posterior en la que intervino el Sr. Vidal, son datos probatorios que acreditan la ausencia del ánimo defraudatorio y, por extensión, la inexistencia del delito de estafa.
2. Para enmarcar nuestra respuesta debemos hacer una breve referencia al análisis que nos corresponde cuando a través de un recurso de casación se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia.
Son muchas las sentencias de esta Sala que han determinado los contornos que tiene la invocación del principio de presunción de inocencia en el recurso de casación. Citaremos por su claridad la STS 437/2015, de 9 de julio, en la que se afirma que '[...] el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, de manera que pueda considerarse que la certeza alcanzada es objetiva, sin que todo ello suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas [...]'.
La STS 794/2014, de 4 diciembre indica con suma precisión cual es la función de este tribunal de casación al señalar que '[...] no somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia lo que exige que su convicción sea 'compartible' objetivamente, aunque no sea 'compartida' concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente, es decir, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad [...]'.
Y la STS 584/2014, de 17 de junio, precisa con concisión en qué consiste el control sobre el principio de presunción de inocencia, indicando que '[...] el estándar de certeza más allá de toda duda razonable viene referido al Tribunal de instancia (...) El tribunal de casación, que no ha presenciado la prueba, en principio no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia de la Audiencia Provincial está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficiente desde el que el órgano judicial ha podido llegar razonada y razonablemente a esa convicción [...]'.
Para finalizar debemos recordar que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( SSTC 126/2011, de 18 de julio y 80/2003, de 29 de abril) el '[...] análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1 y STC 126/2011, de 18 de julio y 80/2003, de 29 de abril) [...]'.
3. En este caso uno de los problemas que plantea este motivo es de ilicitud probatoria. Se cuestiona la declaración del testigo Sr. Sabino, al haber sido valoradas sus declaraciones sumariales sin haber sido introducidas previamente mediante el procedimiento previsto en el artículo 730 de la LECrim.
Por regla general, sólo tienen valor probatorio las declaraciones que se prestan a presencia del tribunal que deba dictar sentencia, a fin de que se cumplan principios básicos de nuestro proceso penal, como los de publicidad, inmediación y contradicción. Como consecuencia de ello las declaraciones prestadas en fase sumarial no tienen valor probatorio, regla que tiene importantes excepciones. Una de ellas es la contenida en el artículo 714 de la LECrim que permite la lectura de una declaración sumarial cuando se advierta contradicción entre ella y la prestada en juicio y otra, la establecida en el artículo 730 de la LECrim, que autoriza a introducir las declaraciones practicadas en el sumario mediante su lectura en el juicio cuando por causas independientes a las partes el declarante no pueda comparecer al plenario.
En cualquiera de estos dos casos es necesario para que la declaración sumarial pueda ser valorada el cumplimiento de las siguientes exigencias: a) Que se trate de una declaración prestada ante el Juez de Instrucción; b) Que se haya garantizado la posibilidad de contradicción, para lo que debe haber sido convocado el abogado del investigado, a fin de poder participar en el interrogatorio del testigo y c) Que esa declaración se introduzca mediante lectura o a través de los interrogatorios, lo que hace posible que ese testimonio acceda el debate procesal y sea sometido a la contradicción del juicio ante el tribunal ( STC 89/2011, de 18 de febrero).
En este caso no se ha valorado la declaración sumarial del testigo porque se apreciaran contradicciones o porque no pudiera comparecer a juicio. Se han valorado porque el testigo ratificó su declaración sumarial. Dice la sentencia:
'b) Ello es corroborado por el testigo D. Sabino, empleado de la entidad financiera en cuestión, el cual, si bien no mantiene los recuerdos nítidos al declarar en el juicio, dado el tiempo transcurrido, se remite como veraces a sus manifestaciones en las diligencias previas, donde expuso la sorpresa que observó en el Sr. Carlos Daniel cuando se enteró de la notable diferencia apreciable entre el contenido del informe urbanístico y el contrato que él había otorgado'.
Suele ocurrir con frecuencia que a los testigos se les pregunta por los hechos, no recuerdan con precisión y se remiten a lo declarado ante el Juez de Instrucción, ratificando su declaración sumarial. La simple ratificación de una declaración sumarial puede ser insuficiente para dar por reproducida esa declaración y para que su contenido pueda ser valorado como prueba de cargo. La prueba es la declaración que se preste en juicio, en el que se podrá interrogar al testigo sobre los hechos que recuerde pero también sobre las circunstancias de su olvido y sobre cualesquiera datos, hechos periféricos o hechos relacionados con el delito enjuiciado que permitan que el testigo rememore lo sucedido o que procuren la aportación de datos, por más que sean parciales, para su posterior valoración con el resto de pruebas.
Por tanto, no se debió acudir a la declaración sumarial para dar por acreditado un hecho que el testigo no recordaba, por más que se ratificara en su anterior declaración. Sin embargo, esta deficiencia carece de relevancia en este caso porque la declaración del testigo no tenía más valor que corroborar la declaración de otro testigo que, al margen de esa corroboración, tuvo para el tribunal una especial credibilidad y así lo expresó de modo rotundo en la sentencia. Además, la declaración del testigo venía corroborada por un tercer testimonio y por la prueba documental.
La queja se desestima.
4. En lo referente a la declaración del testigo Sr. Vidal se afirma que incurrió en una contradicción muy relevante, pese a lo cual la sentencia concluye afirmando que su testimonio fue estable y coherente.
Esta segunda queja tampoco puede ser admitida. El tribunal ante el que se practicó la declaración valoró esa contradicción puntual contextualizándola en el global contenido de la declaración. La sentencia solventó esta incidencia con el siguiente razonamiento:
'c) Concuerda con todo ello la declaración mantenida de modo estable y coherente por D. Vidal, el cual sostiene en todo momento y reitera en el juicio oral que se enteró del trasvase de edificabilidad cuando D. Carlos Daniel se lo contó tras haber tenido conocimiento del mismo al haber tratado de obtener financiación, y que los acusados nunca le informaron de ese trasvase. En la misma declaración del plenario y a preguntas de la defensa de D. Rafael y 'Albahari Inversiones, S.L.' el Sr. Vidal, que ya había sido reiteradamente interrogado sobre su posible conocimiento puntual del estudio de detalle con el resultado que acabamos de indicar, fue preguntado sobre si se le había remitido y si había recibido en su día el estudio de detalle, respondiendo que no recordaba haberlo recibido y que cree que no lo recibió, incidiendo en el considerable tiempo transcurrido desde los hechos, manifestación ésta que no puede ser reputada como dubitativa ni se opone a su reiterado y estable aserto en torno a la absoluta ausencia de conocimiento sobre el expediente de trasvase de edificabilidad promovido por los acusados'.
Aun siendo cierto que el testigo en un momento de su declaración dijo que no se acordaba si recibió o no el Estudio de Detalle, en otros momentos dijo y mantuvo lo contrario. El tribunal no ocultó esa discrepancia y ha valorado el testimonio en toda su extensión y contenido, expresando un criterio valorativo, que no puede ser tildado de absurdo o irracional. Nada cabe objetar a que las lagunas, contradicciones o insuficiencias de un testimonio puedan tener explicación y que, a pesar de ellas, se aprecie su credibilidad. En este caso el tribunal ha estimado que la puntual contradicción y olvido del testigo estaba justificada por el 'considerable tiempo transcurrido' entre la fechas de los hechos y la declaración, y ha valorado esa deficiencia en función del contenido total del testimonio. En eso precisamente consiste su función, que no podemos suplantar, ni sustituir.
5. Por último, en el recurso se censura que no se haya otorgado relevancia probatoria al hecho de que el Estudio de Detalle, al que tantas veces nos venimos refiriendo, se publicara en dos diarios y se mencionara en un contrato posterior en el que intervino uno de los perjudicados. Se trata de la relevancia probatoria que la defensa atribuye a los tres documentos aludidos en el motivo anterior.
La sentencia de instancia también da cumplida contestación de esta queja y nosotros ya hemos anticipado nuestro criterio en el fundamento jurídico anterior. La publicación del inicio de un expediente administrativo en un periódico oficial y en otro diario de amplia difusión territorial, como es el caso, no permite afirmar que lo publicado sea conocido por los interesados y, mucho menos, que éstos tengan la obligación de conocerlo. Se trata de un trámite que da publicidad al proceso y que pretende favorecer que los interesados tengan conocimiento sobre lo publicado, pero no lo garantiza. Esta elemental evidencia debe ponerse en relación con la situación concreta de este caso. El sentido común y las reglas de experiencia permiten afirmar que entre socios, que tienen un negocio en común e intereses compartidos, la comunicación de una actuación de importancia no se relega a una eventual publicación en un periódico, sino que se hace de un modo directo y personal que asegure la recepción.
Lo mismo puede decirse del otorgamiento de la escritura pública de 26/01/2009. Es cierto que años después de la tramitación del expediente de trasvase de edificabilidad se hizo referencia a esta actuación en una escritura pública en cuyo otorgamiento intervino uno de los socios perjudicados. Pero se hizo una alusión genérica, sin precisar datos, y además en un contrato que se refería, no a la finca a que litigiosa, sino a otra distinta, precisamente la finca cuya edificabilidad aumentó. A partir de una información tan poco precisa no puede establecerse la conclusión de que los titulares tuvieran noticia de que ese trasvase afectaba a su propiedad.
En el recurso, empero, se reconoce que los documentos probatorios que justifican esta queja no acreditan que los interesados llegaran a conocer el trasvase de edificabilidad, pero, de modo muy sagaz, se plantea el problema con otro enfoque. Se afirma que la actuación transparente y con publicidad de los acusados, tanto en la tramitación administrativa, como en la posterior transmisión de una de las fincas, dando publicidad al inicio del expediente y comunicándolo en la compraventa posterior, acredita que los acusados no tenían intención de defraudar.
No es así. Resulta muy relevante para la afirmación del ánimo defraudatorio que los recurrentes actuaran faltando a la verdad, atribuyéndose en el expediente administrativo la completa titularidad de un bien que sólo les correspondía en parte y también es muy relevante que no se haya aportado ninguna prueba acreditativa de que comunicaran el trasvase de edificabilidad a los copropietarios cuyos derechos quedaban gravemente afectados por esa actuación. Insistimos una vez más que la publicación del inicio del expediente administrativo en dos diarios, trámite obligado, y la mención que sobre esta cuestión se hizo en la escritura pública de enero de 2009, no permiten afirmar que se actuara con transparencia.
6. Como conclusión de cuanto se acaba de exponer, la sentencia impugnada no ha valorado la prueba utilizando criterios arbitrarios o contrarios a pautas de razonabilidad. El pronunciamiento de condena ha tenido como soporte una abundante prueba documental, complementada por la declaración de dos testigos, y la valoración de ese elenco probatorio ha sido extensa, razonada y correcta, lo que conduce a la desestimación de este motivo de impugnación.
Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, '(...) el recurso de casación cuando se interpone por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado (...)'.
Por lo tanto y en lo que atañe a este caso no tienen cabida en este motivo los argumentos referidos, una vez más, al valor probatorio que hubo de darse a los tres documentos referidos en los fundamentos anteriores y que, a juicio de los recurrentes, acreditarían que no hubo ocultación ni engaño. Esa queja ya ha sido contestada y este motivo casacional ha de limitarse al juicio de tipicidad realizado en la sentencia.
El recurso, que no desconoce esta exigencia, alega que el relato fáctico no describe los elementos típicos del delito de estafa. Estima que no hubo engaño porque atribuirse la titularidad de la finca, cuando se era copropietario de la misma, no encierra falsedad alguna. Se dice que no puede sustentarse la existencia del engaño típico en la afirmación de una titularidad irreal fundada en una separación de personalidades jurídicas puramente formal y también se afirma que esa atribución de titularidad no constituye la descripción de un artificio empleado para engañar a los perjudicados y menos que se trate de un comportamiento idóneo para inducir a error a éstos. Se añade, por último, que tampoco ha habido perjuicio patrimonial porque si bien es cierto que la parcela 9-a, perteneciente a la 'Estación de Servicio Costa Mediterránea SL,' perdió 1.652,36 metros cuadrados de edificabilidad, también lo es que la mercantil propietaria de la misma era participada por las mismas personas físicas y jurídicas que eran propietarias de la parcela (9 B) que resultó beneficiaria del travase de edificabilidad.
2. La doctrina reiterada de esta Sala (STS 34/2019, de 30 de enero, entre otras muchas) señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (entre otras, SSTS 30 Sep. 1991 y 1 Feb. 1993).
El engaño propio del delito de estafa debe ser bastante y esta suficiencia, idoneidad o adecuación ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación se vea completada con la suficiencia en el caso concreto, en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16 de marzo; 421/2013, de 13 de mayo y 767/2019, de 23 de enero).
3. En este caso el engaño viene descrito en el relato fáctico cuando se declara que los acusados, previo acuerdo entre sí, presentaron ante el Ayuntamiento de Viator una solicitud para trasvase de edificabilidad entre fincas, aportando un Estudio de Detalle en el que se definía el trasvase, atribuyéndose el administrador social actuante la condición de propietario exclusivo de los bienes inmuebles que cedían edificabilidad, cuando no era cierto, y sin conocimiento alguno por parte de las otras personas que, a título personal o como administradores de las correspondientes sociedades, eran copropietarias de los citados bienes.
La actuación descrita, en función de las circunstancias concurrentes, fue suficiente para que se consiguiera el propósito perseguido, que consistía en que la corporación municipal aprobara la petición y llevara a cabo el trasvase, con el informe favorable de la Arquitecta Municipal y del Secretario del Ayuntamiento.
Ya hemos dicho que la suficiencia del engaño no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto y también ha dicho esta Sala que necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Interpretar el requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo.
En el presente supuesto no hubo un engaño burdo. Se produjo mediante la ocultación de datos en la tramitación del expediente administrativo y fue suficiente, atendidas las circunstancias concurrentes, porque de no haber existido, a buen seguro, los demás propietarios habrían tenido noticia de su existencia y podrían haber evitado la enajenación que, en definitiva, se hizo sin su conocimiento y sin su consentimiento.
4. Por último, las alegaciones sobre la ausencia de perjuicio no pueden tener favorable acogida. De un lado, la empresa propietaria del inmueble que resultó afectado por la pérdida de edificabilidad es de la mercantil 'Estación de Servicio Costa Mediterránea, S.L.', que es una entidad con personalidad jurídica propia y distinta de la correspondiente a las personas físicas y jurídicas que son titulares de sus participaciones y, de otro lado, y en atención al relato fáctico de la sentencia, no hay plena identidad entre los partícipes o accionistas de la Estación de Servicio y de la propiedad del inmueble beneficiario del trasvase de edificabilidad por lo que no es de recibo afirmar que hubo simplemente un cambio de titularidad formal.
En consecuencia, este recurso se desestima en su integridad.
En el primer motivo y por el cauce del artículo 849.1 de la LECrim se censura la sentencia de instancia por la inaplicación de los artículos 295 y 74 del Código Penal, entendiendo que los hechos, además de un delito de estafa, son constitutivos de un delito de administración desleal.
En el segundo motivo, tributario del anterior, se alega que entre el delito de estafa y el de administración desleal no hay un concurso de normas sino de delitos y que el delito por el que se solicita condena no está prescrito, con lo que se cuestionan todos los argumentos utilizados en la sentencia de instancia para desestimar la pretensión de condena por el delito tipificado en el artículo 295 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.
Estos mismos alegatos se han incorporado al recurso interpuesto por la mercantil 'FANEAS S.A.' y lo que ahora digamos servirá también para dar respuesta a este último recurso.
En síntesis, el argumento que sirve de soporte a esta impugnación es que hay dos acciones y dos delitos: La administración desleal, que se habría producido por las actuaciones realizadas por los acusados que dieron lugar a la disminución de la edificabilidad de la parcela (9-A) propiedad de
No compartimos semejante planteamiento. Los hechos enjuiciados constituyen una sola acción compuesta de dos episodios relacionados entre sí, que responden a un mismo propósito. Primero, mediante contrato privado de 01/03/2006 se vendió a los perjudicados una parte de la parcela (9-B) con una edificabilidad de 11.515 metros cuadrados, pese a que tenía en realidad tenía 4.790,24 metros cuadrados. De forma sucesiva se llevó a cabo un trasvase de edificabilidad de varios terrenos, entre ellos la parcela (9-A) perteneciente en parte a los perjudicados, para que la parcela (9-B) llegara a la edificabilidad comprometida. Finalmente cuando el 26/01/2009 se elevó a escritura pública el contrato privado de 01/03/2006, el inmueble tenía la edificabilidad convenida, que se había obtenido a costa de la cesión de parte de la edificabilidad de la parcela (9 A), de forma que hubo un único perjuicio, la pérdida no consentida de 1.652, 36 metros de edificabilidad esa última parcela.
La sentencia explica la acción desplegada por los autores en los siguientes términos:
'En el presente caso, entre abril y julio de 2006 los acusados D. Plácido y D. Rafael, actuando de común acuerdo, gestionaron y obtuvieron una merma importante de la edificabilidad correspondiente a la finca 9-a para su trasvase a la parcela 9-b. Así lo decidieron debido a que, a través de la sociedad 'Albahari Inversiones, S.L.' que ellos administraban solidariamente, habían vendido en el mes de marzo anterior por contrato privado a 'Faneas, S.A.' el 40% de esta última y habían acordado con D. Carlos Daniel la venta a su favor de otro menor porcentaje, venta que de hecho fue suscrita por documento privado en el mes de diciembre del mismo año, y en ese pacto transmisivo acordado con los Sres. Vidal, administrador de 'Faneas, S.A.', y Carlos Daniel se había incluido la edificabilidad suficiente para la construcción de un edificio de 11.515 m², cuando la edificabilidad real de la parcela 9-b en marzo de 2006 era de sólo 4.790,24 m². Por esta razón, decidieron completar la edificabilidad necesaria en la parcela 9-b con otras procedentes no sólo de dos fincas pertenecientes a su sociedad 'Albahari Inversiones, S.L.', sino también de la parcela 9-a, ello a espaldas de la propietaria de ésta, que era 'Estación de Servicio Costa Mediterránea, S.L.' desde que la adquirió por aportación de los socios en la escritura de constitución otorgada el 14 de abril de 2005, y también sin conocimiento alguno por parte del resto de los socios de 'Estación de Servicio Costa Mediterránea, S.L.' ni de D. Vidal y D. Carlos Daniel. Pese a esta falta de autorización de ningún tipo por parte de la titular dominical de la finca 9-a, los acusados lograron el trasvase de edificabilidad gracias a que hicieron pasar a la entidad administrada por ellos 'Albahari Inversiones, S.L.' como propietaria única de la parcela en cuestión, figurando así en el estudio de detalle presentado en el Ayuntamiento de Viator como la titular exclusiva no sólo de las parcelas que sí le pertenecían (9-b beneficiaria del trasvase, 8 y 10-2), sino también de la 9-a, todo ello a espaldas de la verdadera propietaria que, sin saberlo entonces, sufrió una sensible merma del valor del bien inmueble que había adquirido el año anterior'.
La actuación de los acusados se produjo, no en su condición de administradores de la mercantil '
Es cierto que en el caso de del Sr. Rafael concurría la doble condición de coadministrador solidario y administrador de las dos empresas propietarias del terreno, pero lo cierto es que actuó sólo como administrador de
Este dato ha de ponerse en relación con los elementos típicos del delito de administración desleal, antes tipificado en el artículo 295 CP y actualmente en el artículo 252 CP, que se caracteriza porque el administrador ha de actuar con abuso de las funciones propias de su cargo, causando un perjuicio al patrimonio administrado.
En este caso se actuó en nombre de
Por lo tanto, los hechos no son constitutivos de un delito de administración desleal, lo que nos excusa de entrar en el análisis de si ese delito estaba o no prescrito.
En relación con el delito de estafa, es cierto que cuando se celebró el contrato privado de compraventa de 01/03/2006 se convino la entrega de un inmueble que, en ese momento, tenía una edificabilidad menor de la que se hizo constar en el contrato, pero también lo es que cuando se produjo la transmisión de la propiedad mediante escritura pública de 26/01/2009 la finca en cuestión tenía la edificabilidad comprometida.
En nuestro ordenamiento jurídico los contratos se perfeccionan por el consentimiento y desde ese momento obligan ( artículo 1.258 CC y concordantes), pero para la adquisición del derecho de propiedad, conforme a lo previsto en el artículo 609 CC, es necesario no sólo el consentimiento prestado contractualmente sino también la entrega del bien, que puede producirse mediante la puesta en poder y posesión del comprador o mediante una entrega instrumental a través del otorgamiento de escritura pública ( artículo 1.462 CC), que fue el modo de entrega seguido por las partes en este caso, ya que no consta la entrega material del bien con anterioridad.
Por lo tanto, cuando se produjo el acto dispositivo del bien inmueble no se llevó a cabo con una edificabilidad distinta de la convenida. La estafa no se produjo en ese momento sino años antes, cuando se consiguió mediante engaño la transferencia no consentida de la edificabilidad de la parcela (9 A) a través de un expediente administrativo.
El motivo se desestima.
Se postula la aplicación del subtipo agravado de la estafa por abuso de relaciones personales y aprovechamiento de la credibilidad empresarial.
En el desarrollo argumental del motivo se alega que el Sr. Rafael tenía como administrador de la Estación de Servicio capacidad de disponer sin límite alguno del patrimonio societario. También se alega que la relación societaria había creado unos vínculos especiales entre las partes, y que en el otro acusado concurría, además, una cualificación especial, su condición de ingeniero de caminos con una experiencia de 10 años de prestación de servicios en la Diputación de Almería, así como una relación de amistad con el Sr. Carlos Daniel.
Los hechos que se invocan para justificar la procedencia de la agravación pretendida no han obtenido reconocimiento en el juicio histórico de la sentencia, por lo que no pueden servir de fundamento a un endurecimiento de la condena.
Según hemos indicado en el fundamento jurídico 3º.1 de esta misma resolución, cuando se acciona a través del artículo 849.1 de la LECrim, el cuestionamiento del juicio de tipicidad debe hacerse respetando el juicio histórico, sin que sea factible introducir hechos nuevos para cambiar la calificación efectuada en la sentencia y, mucho menos, si lo que se pretende es agravar la sanción penal.
El motivo y el recurso en su conjunto se desestiman.
Como hemos dicho en la reciente STS 435/2018 de 28 de septiembre, '[...] el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que 'el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2) ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 109/2000, de 5 de mayo ) [...]'.
Basta leer la sentencia para comprobar que a la recurrente no le asiste ninguna razón en este planteamiento. La sentencia podrá gustar o no, se podrá estar o no de acuerdo con ella, pero no modo alguno puede afirmarse que carezca de motivación o que la argumentación que incorpore sea ilógica o arbitraria. Nada más lejos de la realidad. La sentencia de forma impecable ha abordado el análisis de todas las cuestiones planteadas con corrección y con la extensión suficiente, sin omitir ninguno de los temas controvertidos.
El motivo es inviable.
Esta cuestión ya ha sido resuelta en el fundamento jurídico cuarto al que nos remitimos.
El motivo se desestima.
Se reproducen en este motivo las discrepancias sobre la calificación del hecho y sobre la inaplicación de la agravante de abuso de confianza que ya han sido objeto de contestación en los fundamentos jurídicos tercero, cuarto y quinto a los que nos remitimos para no redundar innecesariamente argumentos.
El motivo se desestima.
En el desarrollo argumental del reproche casacional se interesa la nulidad del contrato de 01/03/2006, elevado a público por escritura notarial de 26/01/2009, y se alega que la estafa se consumó cuando se convino entre las partes la venta de la parcela (9 B) mediante engaño declarando la vendedora que la finca tenía una edificabilidad superior a la real. En ese momento, según el recurso, se convino la entrega del bien y el pago del precio y ese fue el momento consumativo del delito de estafa. Por tal motivo se interesó en la calificación definitiva y se interesa con el recurso la declaración de nulidad del contrato y la devolución de las cantidades entregadas por consecuencia del mismo (1.381.800 euros).
Ese planteamiento ha sido desestimado el fundamento jurídico cuarto, a cuyo contenido nos remitimos. Según lo que hemos argumentado, los compradores de la parcela (9-B) no sufrieron perjuicio alguno porque cuando se produjo la transferencia del dominio de esa finca se entregó la edificabilidad que se había convenido. La acción delictiva no se situó en ese momento. El perjuicio y el delito se produjeron con el trasvase de la edificabilidad de la parcela (9-A) que se hizo mediante engaño, sin consentimiento de la empresa propietaria y con la finalidad de conseguir de forma subrepticia un aumento de edificabilidad de la otra parcela.
Es cierto que hemos reiterado que en cuando un contrato constituye el instrumento de la consumación de un delito de estafa es procedente declarar su nulidad, por ilicitud de causa y como forma de restitución del bien, a tenor de lo previsto en los artículos 101 y siguientes del Código Penal. Sin embargo y según se acaba de razonar, la compraventa cuya nulidad se pretende no fue el instrumento del delito de estafa, razón por la que no procede acordar la nulidad pretendida.
El motivo se desestima.
'(...) se aprecia una considerable heterogeneidad entre las pretensiones de 'Faneas, S.A.' y los pronunciamientos de la sentencia. En concreto, el delito de estafa objeto de nuestra condena se centra en unos hechos, los acaecidos entre abril y julio de 2006 relativos a la parcela 9-a, claramente diferenciables de los relativos a la parcela 9-b en los que basa 'Faneas, S.A.' tanto la acción penal en gran medida como la acción civil, hasta el punto de que su condición de perjudicada, base primaria para el ejercicio de la acusación particular, queda diluida al no haberse apreciado perjuicio real a su cargo. Todo ello conduce a excluir sus costas de la condena. (...)'
La regla general y la posición de principio es que en la condena en costas deben incluirse las causadas por la acusación particular salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, de modo que se ponga en evidencia que esas peticiones fueron inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12 de febrero; 381/2009, de 14 de abril; 716/2009, de 2 de julio; y 773/2009, de 12 de julio). O dicho de otra forma, la no inclusión de estas costas debe ser excepcional sólo cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20 de marzo; 2015/2002, de 7 de diciembre; 1034/2007 de 19 de diciembre; y 383/2008, de 25 de junio). En un segundo plano también debe atenderse al criterio de la utilidad de forma que no será procedente la condena en costas cuando la intervención de la acusación particular resulte superflua o inútil ( SSTS 37/2006, de 25 de enero ; 1034/2007, de 19 de diciembre ; 147/2009, de 12 de febrero ; y 567/2009, de 25 de mayo ).
A partir de estas precisiones conceptuales el motivo debe ser estimado. Esta acusación particular en el ejercicio de la acción penal formuló peticiones muy similares a las realizadas por las restantes acusaciones ya que todas ellas interesaron condena por delito de administración desleal y estafa. En el ejercicio de la acción civil es cierto, en cambio, que su pretensión de nulidad no fue estimada pero debe admitirse que, por las circunstancias concretas de este caso, se trataba de una cuestión no exenta de dificultades y buena prueba de ello es que las tres acusaciones formularon inicialmente pretensiones diferentes.
Ni puede afirmarse que la posición procesal de esta acusación particular fuera absolutamente divergente de la mantenida por el Ministerio Fiscal, ni tampoco que sus peticiones hayan sido inviables o perturbadoras, ni que su intervención haya sido superflua o inútil.
El motivo se estima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.