Sentencia Penal Nº 327/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 899/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00327/2020

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: SQN

Modelo: SE0200

N.I.G.: 33066 41 2 2017 0000223

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000899 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000028 /2019

Delito: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS

Recurrente: Abilio

Procurador/a: D/Dª IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA

Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS SOLA HIDALGO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 327/2020

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA

ILMO. SR. DON SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ

En Oviedo, a treinta de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS,en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 28/2019 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala 899/2019), en los que aparece como apelante: Abilio, representado por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Fernando Sánchez Guinea, bajo la asistencia letrada de don Juan Carlos Sola Hidalgo y, como apelado, el MINISTERIO FISCAL;siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Santiago Veiga Martínez, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 07-06-2019 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Abilio del delito de descubrimiento de secretos de empresa.

Que debo condenar y condeno a Abilio, como autor de un delito de estafa en grado de tentativa en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado, con la agravante de reincidencia, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con expresa imposición al condenado de los dos tercios de las costas procesales causadas, declarándose de oficio el tercio restante.

Una vez firme la presente resolución, remítase testimonio de la misma al Juzgado de los Penal nº 21 de Barcelona por si fuere procedente la revocación de la suspensión acordada en la Ejecutoria 2580/14 en relación a Abilio'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el antedicho apelante fundados en los motivos que en su correspondiente escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el día 30 de junio del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la declaración de Hechos probados que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº dos de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación del condenado, Abilio que alegando error en la valoración de la prueba, falta de motivación y vulneración del principio de presunción de inocencia solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva de los delitos de estafa y falsedad por los que resultó condenado.

SEGUNDO.-Constituye una doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

En el caso sometido a enjuiciamiento, el Juez de instancia, en el fundamento de derecho tercero de su resolución expone los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio, que se derivan de la prueba documental, pericial y testifical practicada que evidencia la participación que tuvo el acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento. En este sentido, valora la sentencia el informe elaborado por el Equipo de la Policía Judicial de Delincuencia Tecnológica de la Guardia Civil, en el que se describe la dinámica de comisión de la modalidad de estafa informática que nos ocupa, mediante la previa investigación en relación a la empresa objeto de la misma, en este caso 'SIERO LAM, S.L.', a fin de obtener datos tales como sus correos electrónicos para acceder a su contenido por medio de técnicas de ' phising', obteniendo así datos del correo electrónico del denunciante y las claves de acceso, para a continuación realizar un estudio de los correos electrónicos al objeto de conocer la información sobre las operaciones comerciales de esa empresa, siendo así que en el presente caso a través de ese medio el acusado tuvo conocimiento de que SIERO LAM había ordenado realizar un pago a otra empresa, concretamente a 'EMPRESA DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE LA OFICINA DEL HISTORIADOR DE LA HABANA', procediendo a enviar a ésta varios correos modificando el medio de pago habitualmente vinculado a tal operación comercial (folio 30); se acompaña asimismo a ese informe tanto los correos electrónicos reales cruzados entre ambas entidades mercantiles, como los correos remitidos por el acusado simulando ser enviados por SIERO LAM (folios 5 a 8, 10 a 13, y 34 a 37), así como los documentos adjuntos a dos de esos correos, concretamente los remitidos en fecha 8 de diciembre de 2016 a las 12:42 y a las 14:16 horas, consistentes en información bancaria y memorando de entendimiento, respectivamente (folios 15 y 14, 38 y 39), documentos que pese a presentar el anagrama de la entidad 'SIERO LAM', su sello, y una firma plasmada sobre el mismo, fueron elaboradosad hoc, conteniendo información falsa al afirmar que 'HANKO GLOBAL BUSINESS, S.L.' era una división comercial de 'SIERO LAM, S.A.', circunstancia ésta que el informe ampliatorio de la Policía Judicial indica que fue desmentida totalmente por el denunciante, añadiendo que la información sobre el medio de pago nunca la facilita por correo electrónico (folio 67). Igualmente valora la sentencia la certificación emitida por la entidad CAIXABANK sobre la titularidad de la cuenta número NUM000, expresado en el indicado correo electrónico como destino del pago que debía realizar la entidad 'EMPRESA DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE LA OFICINA DEL HISTORIADOR DE LA HABANA' a favor de SIERO LAM, figurando como titular la entidad 'HANKO GLOBAL BUSINESS, S.L.' y como apoderado el acusado, Abilio (folio 46).

A la anterior evidencia documental se añade la testifical de Gumersindo, legal representante de 'SIERO LAM, S.A.', relatando, según la combatida, que la entidad 'EMPRESA DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE LA OFICINA DEL HISTORIADOR DE LA HABANA' es un cliente habitual desde hace ya unos 8 años aproximadamente, con la que tiene comunicación continua, así como que un día recibió una llamada telefónica de Higinio, desde La Habana, indicándole extrañado que había recibido un correo con un número de cuenta donde debía hacer el abono de un pedido efectuado a SIERO LAM por importe de unos 40.000 euros, provocando la sorpresa de Gumersindo, que aseguró 'le descolocó', y asimismo le indicó Higinio que al parecer SIERO LAM había creado una nueva empresa, HANKO GLOBAL BUSINESS, lo cual en palabras de Gumersindo le 'sonó a chino', 'a película', y añadió que el propio Higinio le reenvió los correos electrónicos conteniendo tal información, en los que constaba su nombre y su firma, añadiendo que 'no trabajamos así' y que el propio cliente se sorprendió; relató que acudió a la Guardia Civil de Gijón, que su informático detectó que había sido obra de un 'hacker' y que figuraba una cuenta de usuario distinta, e indicó recordar que un día le llegó un correo electrónico de Apple, concretamente de iTunes, en el que le pedían una clave, que 'pinché', y que puede ser que le hayan ' hackeado' a través de ese correo, explicando la testigo, Aurora, empleada de 'INICIATIVAS DE MARKETING', empresa que desarrolló la página web de SIERO LAM, que intervino como intermediaria entre Gumersindo y Norberto, de la empresa 'D2 SOLUCIONES (DIDALTEC NORTE, S.L.L.)', enviándole aquél los correos electrónicos y reenviándoselos ella a su vez a Norberto, indicándole éste que se trataba de un caso de phishing, aparentando tales correos haber sido remitidos por SIERO LAM, y que los correos remitidos a SIERO LAM eran redireccionados a la cuenta de correo gettksa@gmail.com. , extremos confirmados por el perito, Norberto que revisó el correo entrando en la sesión del servidor y vio redireccionamientos del correo de modo que de cada correo llegaba una copia a otra cuenta, de gmail, la cual no era de Fernando. Finalmente, los funcionarios de la Policía Judicial de Langreo, con TIP NUM001 y NUM002, ratificaron sus informes y expusieron la dinámica de comisión de este tipo de delitos informáticos, indicando que se trata de un fraude de ingeniería social, al estudiar los correos electrónicos remitidos entre empresas, captando el contenido de los mensajes enviados y recibidos por la empresa perjudicada, que poco antes de acaecer los hechos enjuiciados había cruzado emailscon otra empresa concertando operación comercial, para a continuación elaborar documentos falsos utilizando un programa sencillo, y remitirlos a la víctima, dando una apariencia de realidad, como engaño útil; añadieron que la empresa titular de la cuenta bancaria facilitada en el correo electrónico no tenía actividad comercial en esa cuenta.

En las circunstancias expuestas no puede ser acogida la queja del apelante que alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues no se aprecia un vacío probatorio que obligue a respetar la eficacia del derecho constitucional que la apelante estima infringido. Antes, al contrario, como resulta de la simple lectura de la sentencia impugnada, se ha practicado prueba consistente en la documental, testifical y pericial. En esta situación, resulta claro que no existió el vacío probatorio al que se anuda la vulneración que se denuncia, resultando condenado el recurrente en virtud de prueba introducida en el plenario, sometida a los principios que la vertebran y suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia cuyo contenido no se opone a que la convicción del órgano jurisdiccional se logre a través de la denominada prueba indiciaria que refiere el recurrente, y así es de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, casos Pham Hoang contra Francia, sentencia de 25 Sep. 1992, § 33, y Telfner contra Austria, sentencia de 20 Mar. 2001, § 5) ha declarado reiteradamente que la condena fundada en la prueba de indicios no es contraria al contenido del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

De igual modo, la jurisprudencia, tanto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional (por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 31 Oct. 1996, 17 Ene. 1997, 21 Ene. 1997 y 11 Nov. 1997, o sentencias del Tribunal Constitucional de 21 Ene. 1997, 17 Oct. 1998, 26 May. 1999, 14 Feb. 2000 y 4-- 6-2.001), ha venido aceptando la posibilidad de que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración por el Juez o Tribunal como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, siendo preciso: a) Que los indicios estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( Sentencias 515/96, de 12 de Julio, o 1026/96 de 16 de Diciembre, entre otras muchas), añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias 1051/95 de 18 de Octubre, 1/96 de 19 de Enero, 507/96 de 13 de Julio, 1451/98 de 27 de noviembre, 1502/2000 de 29 de septiembre, 1377/2002 de 18 de julio y 1515/2002 de 16 de septiembre entre otras muchas), añadiendo que un indicio es, por definición, equívoco respecto al conocimiento del hecho que 'indica' aunque sin probarlo todavía, mas una pluralidad de indicios, por el contrario, si apuntan todos ellos en la misma dirección, puede convertirse en una prueba inequívoca -y, en su caso, en prueba de cargo- en la medida que su conjunto coherente elimina toda duda razonable sobre el 'hecho-consecuencia' y genera un estado de certeza moral objetivamente justificable sobre la realidad de tal hecho.

Así las cosas, la participación del acusado en los hechos que se declaran probados resulta del conjunto de indicios que, plurales y concomitantes, reúnen las notas antes señaladas para que puedan ser tomados en consideración como actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. En primer lugar, se cuenta con el hecho que se refiere a la reconocida condición de socio que tiene el acusado en la empresa 'HANKO GLOBAL BUSINESS, S.L.', en la que figura como apoderado (folio 46). En segundo lugar, la documental, consistente en la certificación emitida por la entidad CAIXABANK, también evidencia que el acusado es el titular de la cuenta número NUM000, que era el destino del pago que debía realizar la entidad 'EMPRESA DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE LA OFICINA DEL HISTORIADOR DE LA HABANA' a favor de SIERO LAM, figurando como titular la referida entidad 'HANKO GLOBAL BUSINESS, S.L.'. Por otra parte, el propio acusado no ofrece la explicación que reclama la anterior prueba de cargo, pues según gráfica expresión de la que se hace eco la combatida, se limitó a afirmar 'no lo entiendo' al ser preguntado por el contenido de los documentos falaces en cuanto a la afirmación de que HANKO era una división comercial de SIERO LAM, y 'no sé de qué va' respecto al número de cuenta expresado en el mismo, del que él es apoderado. Finalmente, la concurrencia de la circunstancia de reincidencia en el acusado, lejos de favorecer sus alegatos de inocencia, evidencia la demostrada capacidad que tiene para cometer los hechos que se declaran probados.

A tenor de lo expuesto, debemos concluir que la prueba practicada ha sido bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, permitiendo alcanzar convicción de culpabilidad y participación del autor en los hechos que se declararan probados, mediante un juicio de inferencia o deducción con apoyo en la existencia de indicios o hechos, que lejos de la simple sospecha tienen, como aquí acontece, una base cierta y un significativo alcance inculpatorio, y en esta situación resulta claro que no existió el vacío probatorio al que se anuda la vulneración que se denuncia, resultando condenado el recurrente en virtud de prueba válidamente introducida en el plenario, además de haber sido correctamente valorada por el órgano a quo,cuya conclusión satisface las reglas de una inferencia lógica pues, como es sabido, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo y el acusado no proporciona explicación lógica alguna de su conducta, el Tribunal puede deducir racionalmente que esta explicación alternativa no existe y dictar sentencia condenatoria fundada en dichos indicios, (doctrina Murray, acogida por nuestra jurisprudencia, y por todas, STS 679/2013).

TERCERO.-Habiendo sido el condenado quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarle al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y Art. 240 de la L.E.Cr.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Abilio contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, en actuaciones de Juicio Oral nº 28/2019, de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar dicha resolución, con imposición de las costas del recurso al apelante.

A la firmeza de la presente resolución, frente a la que puede interponerse recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS conforme al artículo 847.2º.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-