Sentencia Penal Nº 332/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 771/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA : 00332/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2017 0017329
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000771 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000322 /2017
RECURRENTE: Primitivo
Procurador/a: MARIA DEL CARMEN IBAÑEZ GÓMEZ
Abogado/a: EMILIANO BERGES GRACIA
RECURRIDO/A: COLEGIO PROFESIONAL DE FISIOTERAPEUTAS DE ARAGON
Procurador/a: MARIA BELEN GABIAN USIETO
Abogado/a: ANA CRISTINA CUNCHILLOS BARRADO
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
MAGISTRADOS
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a treinta de julio de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 322 de 2017 procedentes del Juzgado de lo
Penal nº Dos de Zaragoza Rollo nº 771 de 2018, seguidas por delito de intrusismo profesional contra Primitivo
con D.N.I. NUM000 nacido en Zaragoza el día NUM001 de 1963 hijo de Carlos Miguel y de Casilda
y domiciliado en Zaragoza C. DIRECCION000 nº NUM002 sin antecedentes penales representado por
la Procuradora Sra. Ibáñez Gómez y defendido por el Letrado Sr. Berges Gracia siendo parte acusadora
el Colegio Profesional de Fisioterapeutas de Aragón representado por la Procuradora Sra. Gabian Usieto y
asistido por la Letrado Sra. Cunchillos Barrado, el Ministerio Fiscal y ponente en esta apelación el Ilmo. Sr.
Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 1 de Junio de 2018 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a don Primitivo como Autor responsable de un delito de INTRUSISMO, previsto y penado en el artículo 403-1 inciso primero del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES de Multa, con una cuota diaria de 6 €, así como al pago de las costas, incluidas las de la Acusación particular.

Todo ello con expresa sujeción en caso de impago de la Multa a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal para caso de impago e insolvencia, es decir, un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que el acusado don Primitivo , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde fecha no determinada y anunciándose en un establecimiento abierto al público como ' Primitivo .

Quiromasajista' sito enla calle Borja nº 3 de Zaragoza ha venido realizando mediante precio tratamientos físicos de masaje natural reservados a los fisioterapeutas, dado que los aplicaba incluso si la persona estaba afectada de lesiones musculares o articulares y sin previo diagnóstico ni análisis de documentación médica.

El acusado nunca ha cursado los estudios universitarios exigidos para la profesión sanitaria de fisioterapia en la Ley 44/2013 de 21 de noviembre y demás normas de aplicación a la misma; consiguientemente, no está en posesión del título universitario pertinente ni se halla colegiado en el correspondiente Colegio Profesional.

En concreto, entre el 24 y el 31 de octubre de 2016 realizó masajes de naturaleza y finalidad propios de la fisioterapia a doña Juliana , afectada de una tendinitis de hombro y a quien su médico había prescrito sesiones de fisioterapia que estaba pendiente de recibir en el Hospital Clínico de Zaragoza, y a don Carmelo , a fin de tratar una inexistente contractura en trapecio derecho y cervicales'.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Primitivo alegando en síntesis error en la apreciación de laS pruebas e infracción de ley y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente al Magistrado don MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal nº Dos de Zaragoza con fecha 1 de Junio de 2018 se alza, la representación legal de Primitivo en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 403 del Código Penal .



SEGUNDO.- Antes de entrar a conocer del fondo del asunto es preciso resolver las cuestiones previas planteadas por el recurrente solicitando la nulidad de lo actuado fundando dicha pretensión, en primer lugar en que la grabación de video llevada a cabo por el detective encargado de la investigación por los querellantes vulnera los derechos fundamentales del ahora apelante.

La segunda cuestión se refiere a que la conducta del detective contratado podría suponer un delito provocado y, por tanto, su actuación seria también nula arrastrando dicha nulidad a todas las pruebas dimanantes de la misma.

Carece en absoluto de razón el apelante y sus pretensiones deben ser, por tanto, desestimadas.

En efecto el Juez 'a quo', en su resolución ahora sometida a censura, sale con acierto al paso de dichas pretensiones y esta Sala coincide plenamente con dicho criterio pues, por lo que se refiere a la grabación de video llevada a cabo por el detective carece en absoluto de valor probatorio ya que nunca de ha utilizado la misma como prueba.

Así no se visionó en el acto del juicio oral, única forma de que pudiera haber sido considerada como prueba. Por tanto la grabación en cuestión no ha pasado de ser un mero medio de investigación.

Lo que sí constituye prueba es la declaración testifical del detective en el acto del juicio oral el cual manifestó, contestando a las preguntas que por las partes personadas le fueron formuladas, lo que él percibió por sus propios sentidos es decir lo que vio y oyó.

Dicha prueba se practicó con todas las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción introduciéndose de esta manera en el plenario y pasando a formar parte del acervo probatorio que el Juez ha quo ha tenido en cuenta, junto con las demás practicadas, a la hora de dictar la resolución que ahora se censura.

A mayor abundamiento y aún en el caso de que se hubiese visionado la grabación llevada a cabo, por el detective tampoco habría carecido de valor probatorio pues, según reiterada jurisprudencia, se admiten las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recoge las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado siempre que no se vulnere el derecho a la intimidad gravando en el domicilio o en lugares protegidos por el artículo 18 de la Constitución Española .

En el caso que nos ocupa ninguna intimidad fue quebrantada pues la grabación se hizo en un establecimiento abierto al público.

Por atraparte cuando la película haya sido filmada por una persona, será precisa la comparecencia en el juicio oral del operador que obtuvo las imágenes en tanto que el mismo tuvo una percepción directa de los hechos en el momento en que ocurrían, y sus manifestaciones en el plenario deben ser sometidas a la exigible contradicción procesal.

En el caso que nos ocupa también se contaba con la presencia de la persona que realizó la grabación La otra cuestión a resolver es la de la posible existencia en la conducta del detective de un delito provocado.

Carece igualmente de razón el recurrente siendo preciso recordar ahora que el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, (generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad) que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.

En el caso actual no existe base fáctica alguna que permita sostener que la actuación del detective constituya un delito provocado pues se le había encargado la función de investigación acerca de una actividad que ya se estaba llevando a cabo por el ahora recurrente con establecimiento abierto al publico consistiendo la conducta del detective una lícita actividad de investigación acerca de la comisión de un supuesto delito punible.

Por todo lo cual ningún Derecho Fundamental ha sido vulnerado ni procede declarar la nulidad de lo actuado.



TERCERO.- Entrando ya a conocer del fondo del asunto y por lo que respecta al primer motivo de supuesto error en la apreciación de las pruebas éste debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el articulo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el articulo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por: 1º Inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2º Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3º Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez 'a quo' ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación, ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta Sala y que la convicción a la que llegó a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez a quo contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fueron las testificales practicadas a instancia de las distintas partes personadas y valoradas en su conjunto conforme al libre criterio del Juez.

Pruebas, todas ellas, practicadas con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora siendo los razonamientos del Juez a quo tendentes a justificar su conclusión de reproche totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que este Tribunal hace ahora suyos.

Aparte de ello contó con abundante prueba documental obrante en autos.



CUARTO.- Cabe añadir a este respecto que es al Juez al que le compete la valoración de toda la prueba que ante ella se practicó de conformidad con el art. 741 LECriminal , singularmente respecto de aquella que está más íntimamente relacionada con el principio de inmediación, como ocurre con la prueba testifical, y ello, no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia.

En un intento defensivo, el recurrente analiza la sentencia, tanto el hecho probado como los fundamentos de la sentencia, y separando sus distintas frases, realiza los comentarios desde la perspectiva de la defensa, que le sugieren cada apartado del relato fáctico y de la fundamentación pero no se puede suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

Los alegatos del motivo ahora examinado no suponen otra cosa que el intento de la defensa del aquí recurrente en los motivos ya examinados de llevar a cabo una valoración de las pruebas practicadas en forma diversa de la efectuada por el Tribunal sentenciador, con olvido de que -como es sobradamente conocido- éste es el único competente para llevarla a cabo.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.



QUINTO.- En cuanto a la infracción de ley debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez a quo, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. Lejos de someterse al «factum» de la sentencia el motivo se dedica a valorar la prueba practicada desde su propia perspectiva de parte con la finalidad de modificar el resultado valorativo alcanzado por el Tribunal sentenciador, lo que, como es bien sabido, no le está permitido a las partes procesales al tratarse de una competencia soberana y privativa del Tribunal conforme a los artículos 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr . Es decir todos los argumentos de la parte recurrente en apoyo de este motivo no son otra cosa que un vano intento de valorar las pruebas practicadas en forma distinta al Juez que dicto sentencia para llegar a conclusiones diferentes de las plasmadas por éste en el relato fáctico de la resolución combatida, de modo que, en último término, suponen un notorio desconocimiento del respeto debido al relato fáctico de la sentencia, inherente al cauce procesal propio del 'error iuris' (v. art. 884.3º LECrim .).

En numerosas ocasiones hemos señalado que este motivo permite controlar la corrección de la aplicación de las normas sustantivas a los hechos que se han declarado probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La falta de respeto a los hechos probados, partiendo de otros hipotéticos supuestos fácticos, o la realización de alegaciones en notoria contradicción con los declarados probados constituye una causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 884.3º de la LECrim , que en el trámite actual operaría como causa de desestimación. El recurrente argumenta la indebida aplicación del artículo 403 del Código Penal sobre la base de unos hechos distintos de los que la sentencia considera probados, por lo que su alegación no puede ser atendida, dada la vía impugnativa utilizada.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento ahora apelado es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria al concurrir en la conducta del apelante todos los elementos del tipo aplicado.

En efecto el Juez a quo se centra en un análisis detallado de la prueba practicada y de la conducta del acusado para llegar a una conclusión, conforme a los criterios de la lógica y la experiencia, de condena para el ahora recurrente como merecedor del reproche jurídico penal plasmado en la resolución que es sometida a censura y efectúa con acierto la subsunción de su conducta en el tipo aplicado.



SEXTO.- Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Primitivo y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Primitivo , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 1 de junio de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 322 de 2017 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los térmi no s previstos en el art. 847. 1b de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.