Sentencia Penal Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 22/2018 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00034/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IFD
Modelo: N85850
N.I.G.: 37274 43 2 2015 0161021
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2018
Delito: DELITOS SOCIETARIOS
Denunciante/querellante: Conrado
Procurador/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES VAZQUEZ LUCENA
Abogado/a: D/Dª FERNANDO JAVIER LOPEZ ALVAREZ
Contra: David
Procurador/a: D/Dª RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº34/2019
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
Magistrados/as:
JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
En SALAMANCA, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número
22 /2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Salamanca, Diligencias Previas, Procedimiento
Abreviado nº 2686/2015, por el delito de ESTAFA, contra D. David , con DNI nº NUM000 , mayor de edad,
sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO y defendido por
el Abogado SR. MANUEL TORRES OJEDA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y D. Conrado ,
representado por la procuradora Mª ANGELES VAZQUEZ LUCENA, y defendido por el Abogado Sr. Javier López
Alvarez.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, de los artículos 248.1 249.1 y 250.1.7ª del CP. siendo responsable del mismo el acusado en concepto de autor y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de 3 años de prisión, multa de 9 meses con fijación de una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal susbsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, accesorias legales y costas, debiendo así mismo el acusado indemnizar a la sociedad Promoelegance en la cantidad de 13.000 euros.



TERCERO.- Por la Acusación particular en su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito societario del art. 295 del CP. considerando responsable en concepto de autor a D. David y solicitando la pena de 4 años de prisión, debiendo indemnizar al actor con la cantidad de 13.000 euros.



CUARTO.- Por la Defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS David , con DNI número NUM001 , mayor de edad y que fue condenado en sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, en autos de procedimiento abreviado nº 41/2012 por conformidad con acusación particular y Ministerio Fiscal, que se consiguió por una atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21. 53 del Código Penal apoyada en el hecho de que en fecha 22 de mayo de 2012, efectúo abonó a la sociedad 'Promoelegance Inversiones y Promociones' del importe total de 62.500 euros por todos los conceptos en la cuenta del Banco Santander de la que era titular la referida sociedad y a la que solo él tenía acceso como autorizado ( NUM002 ), lo que a su vez provocó la no reclamación de indemnización por los hechos por los que fue condenado ni por el Ministerio Fiscal, ni por la acusación, ocultando que 8 días después del ingreso, el 30 de mayo había extraído 13.000 euros de la misma. El acusado en su declaración judicial prestada en este procedimiento en fecha 15 de febrero de 2016 justificó su conducta aduciendo que reintegró los 13.000 euros de dicha cuenta porque eran suyos so pretexto del acuerdo al que había llegado lo fue sobre la base de las peticiones del Ministerio Fiscal y no de la acusación particular, lo que no es cierto como es de ver en la grabación de la vista celebrada el 26 de septiembre de 2012 y que consta unida en actuaciones; y sin que hasta la fecha haya acreditado documentalmente el destino de dichas cantidades.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249.1 y 250.1.7ª del Código Penal.

Parte para ello la sala de la STS, Penal sección 1 del 26 de enero de 2015 ( ROJ: STS 268/2015 - TS:2015:268 ), Sentencia: 5/2015 -Recurso: 1515/2014 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, en la que se declara : 'Otra solución se impone en relación a la estafa procesal en grado de tentativa en los términos que han sido apoyados por el Fiscal en su minucioso dictamen.

La STS 776/2013 de 13 de julio que es invocada en él sirve de referencia jurisprudencial.

Los hechos en la actualidad pudieran tener acomodo en el art. 250.1.7 CP. La Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado el tipo agravado de fraude procesal perfilando sus contornos. A partir de su entrada en vigor acoge casos como el presente. Se trata de dilucidar ahora si esa reforma ha sido meramente aclaratoria, es decir, si se dirigía exclusivamente a proporcionar una interpretación y confirmación de lo que ya estaba vigente; o si, por el contrario, es una innovación normativa material y por tanto con proyección exclusiva hacia el futuro en cuanto peyorativa.

Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art. 248 CP).

De ahí que la estafa procesal según era opinión prevalente no pudiese ser cometida por un demandado por cuanto no existía ese desplazamiento patrimonial (un 'damnum emergens' ), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'no empobrecimiento').

Varios precedentes jurisprudenciales refrendan esa estimación: SSTS 35/2010 de 4 de febrero de 2010, 544/2006, de 23 de mayo , 966/2004, de 21 de julio , ó 556/2003 de 10 de abril .

Hay que apresurarse, no obstante, a advertir que con esa línea preponderante convivían pronunciamientos que podrían conducir a conclusiones distintas.

La STS 35/2010, de 4 de febrero razonaba así: ' Se cuestiona en el motivo la existencia de simulación de pleito o empleo de fraude procesal ya que el pleito no fue instado por la recurrente, sino por el querellante y el motivo de oposición fue la cesión del contrato de arrendamiento, teniendo el carácter de alternativa de presentación de las facturas por obras ejecutadas; y en todo caso, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal.

Ciertamente la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho. Por ello esta Sala, en sentencias de 23.5.2006 y 21.7.2004, tiene establecido que resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado el resultado más favorable que puede esperar en el litigio civil es que le absuelvan y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial, a lo sumo se produciría el mantenimiento de una situación injusta con el acto engañoso, un 'status quo' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente.

Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal, concluyendo que 'una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, solo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor'.

Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo.

La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un 'nomen' propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero' .

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ).

Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposicióncon desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.

No siendo aplicable retroactivamente tal normapor su carácter desfavorable -modifica la regulación anterior y no se limita a 'aclararla' por más que algunos precedentes jurisprudenciales pudiesen hacer pensar en ello- hay que proclamar la imposibilidad de subsunción en los anteriores arts. 248 y 250 CP aplicados por la Audiencia'.

Consecuentemente, conforme a dicha doctrina jurisprudencial la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa.

Ciertamente para la apreciación de la estafa procesal en grado de tentativa solicitada por el ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas no produce obstáculo alguno la circunstancia de que tal fraude procesal se haya producido en un proceso penal que terminó por sentencia dictada con la conformidad de las partes acusadoras y la defensa. Pues no podemos olvidar que en el presente caso, igual que en cualquier proceso penal sin conformidad, existe el fraude procesal entendido como maquinación para engañar al órgano judicial. Toda vez que sabedora la parte defraudadora de que para engañar al órgano judicial en los casos de conformidad, previamente debe engañar a las partes y obtener de estas la manifestación de una voluntad de conformidad, la cual se logra cuando las acusaciones rebajan sus pretensiones condenatorias y estas, así rebajadas, son aceptadas por la defensa; sabedora de ello, dicha parte llevó a cabo la maquinación fraudulenta procesal que aquí se persigue. Y que no que consistió sino en que el acusado ingresó en la cuenta de la sociedad perjudicada en el anterior proceso penal la cantidad de 62500 €, de modo que mediante ese ingreso cubrió la responsabilidad civil por el delito societario de los artículos 295 y 296 de que era acusado. Posteriormente, casi al mismo tiempo detrajo de ese previo ingreso la cantidad de 13000 €. Para a continuación guardar silencio sobre la extracción de esos 13000 €. Al haberse cubierto por completo las responsabilidades civiles en un delito de naturaleza eminentemente económica, tal importante circunstancia movió, como es lo natural, a que las partes llegaran a un acuerdo. De modo que producido dicho acuerdo o conformidad, el órgano judicial dictó la sentencia que puso fin al anterior proceso, en la que por imposición de la ley asumió el contenido de la conformidad de las partes. Por lo que reconoció la atenuante muy cualificada de reparación del daño y se acordó la sustitución de la pena, y asimismo declaró renunciada la responsabilidad civil. El engaño al órgano judicial en estos casos se llevó a cabo, pues, mediante ese fraude, consistente en la ocultación de la verdad y realidad sobre la reparación de la responsabilidad civil, que no era total, sino parcial, lo que provocó la conformidad de las partes, con la consiguiente renuncia a la acción civil ex delicto, y esta conformidad sujetó al órgano judicial. De suerte que tal engaño o fraude procesal cometido en el previo proceso penal anterior, como se desprende de la STS, Penal sección 1 del 07 de junio de 2019 ( ROJ: STS 1854/2019 - TS:2019:1854 ), Sentencia: 299/2019-Recurso: 1015/2018, Ponente: SUSANA POLO GARCIA, sólo puede combatirse, como así se ha hecho en este caso, mediante el presente proceso penal sobre estafa procesal. Estafa procesal que, como se señala en dicha STS, 'incluso podría ser causa de nulidad de la sentencia de conformidad, por haber provocado el acusado un error en el Tribunal admitiendo que es propietario del vehículo y aceptando como consecuencia accesoria del delito cometido la 'pena' de comiso, cuando ello no era posible, faltando por tanto a los términos del citado acuerdo, incluso causa de denegación o de revocación de la suspensión de la pena de prisión impuesta.' Debe recordarse- cfr. STS, Penal Sección 1 del 12 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4218/2018 - TS:2018:4218 ), Sentencia: 638/2018 - Recurso: 3064/2017,Ponente: SUSANA POLO GARCIA- que el delito de estafa exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica.

Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que, como en el caso que nos ocupa, consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

En cuanto a las alegaciones de la defensa sobre la inidoneidad e insuficiencia del engaño objeto de juicio, hemos de señalar que, en efecto, en la estafa procesal el engaño también ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento ( Sentencia de 5 de diciembre de 2005). En efecto, es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión. Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto: a) que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso; b)que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio 'iura novit curia', conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez. ( STS 25/03/2011, de 25 de marzo).

Tal doctrina obliga en el presente caso a considerar que el engaño utilizado en el fraude procesal llevado a cabo por el acusado ha sido suficiente al considerarse como idóneo para constituir la estafa a que venimos refiriéndonos, ya que en las circunstancias físicas de lugar, tiempo y personas del caso que nos ocupa, es obligado llegar a esta conclusión. No podemos olvidar que en el anterior proceso penal la parte acusadora fundamentó su acusación en la opacidad con la que el acusado llevaba administración de la sociedad de la era socio el acusador particular, de suerte que ya desde el año 2009 el acusado dejó de llevar todo tipo de cuenta sociales y de publicar las mismas en el Registro Mercantil. Incluso las relaciones de los socios y las informaciones sobre la marcha de la sociedad sólo se estaban consiguiendo ya desde los años anteriores a golpe de querella y de proceso penal. De ahí que el comportamiento del acusado, que ingresa 62500 € y de ellos casi al mismo tiempo que detrae 13000 €, así como el silencio sobre ese comportamiento, constituyen en sí mismos, en una sociedad como la que es objeto de juicio, un fraude o engaño bastante, puesto que la acusación particular no podía obtener información de la sociedad si no era por medio del ejercicio de querellas, y, a su vez, el órgano judicial una vez que mediante el ingreso de la cantidad de 62. 500 € y el silencio sobre la detracción de 13000 € tuvo como consecuencia la conformidad de las partes, estaba obligado por ley a dictar sentencia de conformidad. Sentencia que era errónea, puesto que se fundamentaba en la conformidad de las partes, cuyo origen y razón de ser era no era otra que el ingreso en la cuenta de la sociedad del total de la responsabilidad civil solicitada. De haberse conocido la circunstancia de que de ese total se habían detraído 13000 €, no habría habido conformidad, ni renuncia a la acción civil, ni tampoco se habría dictado ninguna sentencia recogiendo tales conformidad y renuncia patrimonial.

El acusado era el único administrador de la sociedad y sus relaciones con el otro socio se hallaban en tal estado de ruptura que había dado lugar a la interposición de diferentes procesos penales entre ambos, como el proceso penal del que trae causa el presente. Ante una tal situación y en tales circunstancias el silencio del acusado sobre la importante circunstancia de que no había reparado toda la responsabilidad civil sino sólo parte de ella, constituyó una estafa procesal en grado de tentativa o parcial, puesto que de haber contado toda la verdad, la atenuante apreciada habría sido inferior y el contenido de la conformidad tampoco habría significado una renuncia total a la responsabilidad, ni una concesión tan inmediata de la sustitución de la pena.

Sin que sirva de justificación para ello la explicación que dio en principio el acusado sobre que retiraba los 13000 € porque eran suyos, ni tampoco que los retirada para hacer pagos en beneficio de la sociedad, puesto que tales pagos lo eran por deudas anteriores, cuya pervivencia real y cierta el mismo acusado reconoció después en la conformidad.

No cabe igualmente aceptar como justificación de la detracción subrepticia de la cantidad de 13000 euros que el acusado entendió que la consignación o ingreso debería referirse a la responsabilidad pedida por el Ministerio Fiscal. Pues no podemos olvidar que cuando meses más tarde, en septiembre se plantea la conformidad de las partes, consta en la vista oral del anterior proceso, que fue visionada en el juicio oral del presente proceso, cómo el Ministerio Fiscal expresamente manifestó que modificaba sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar que la responsabilidad civil adeudada eran 62500 €. Ante esta manifestación, si el acusado, en efecto, hubiera retirado la cantidad de 13000 € porque entendía de buena fe que la responsabilidad se extendía a tan sólo la cantidad de 48000 € pedida en conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal, en tal caso debió haber manifestado inmediatamente que había retirado 1300 euros de la cantidad en principio ingresada, de manera que él no había ingresado 62500 €, sino sólo 48000. Sin embargo, guardó silencio sobre ese comportamiento suyo, y ese silencio motivo que la conformidad fuese total entre las partes y que se dictase consiguientemente una errónea sentencia de conformidad, que recogía y daba efecto jurídico de cosa juzgada a una renuncia total de acciones civiles fruto de dicho engaño.

Por lo demás, hay que concluir que no cabe castigar en el presente caso el delito societario previsto en los artículos 295 CP de 2012 y 252 CP vigente, a que se refirió la acusación en su escrito de conclusiones, que se elevó a definitivas. No cabe duda en primer lugar que tales delitos no pueden referirse nunca a comportamientos anteriores a los que ya fueron objeto de instrucción, calificación y resolución en el anterior proceso penal en el que, como hemos reiterado tantas veces, se condenó al acusado por conformidad de las partes como autor criminalmente responsable de un delito societario previsto los artículos 295 y 296 del código penal. El principio NO N BIS IN IDEM y la fuerza de la cosa juzgada material de la sentencia dictada en el anterior proceso penal impiden toda contradicción y toda resolución sobre tales hechos.

Habrá que entender, pues, que la acusación se refiere únicamente al hecho nuevo, consistente en que el acusado ingresó en mayo de 2012 en la cuenta de la sociedad 62500 € y después detrajo de esa cuenta la cantidad de 13000 €. Pues bien, tal comportamiento ya ha sido juzgado a través del delito de estafa procesal, en los términos y con las explicaciones que hemos hecho más arriba. La acusación considera que ese mismo y único hecho a la vez constituye el delito de administración desleal, que hoy se regula en el artículo 252, y que a la fecha de los hechos aparecía regulado y castigado en el artículo 295, referido a la disposición fraudulenta de bienes de la sociedad. Ahora bien, el fraude así como el perjuicio económico derivado de tal hecho han sido juzgados a través el delito de estafa procesal, puesto que con su comportamiento el acusado ingresó en la sociedad dinero, 62.500 euros, y después como administrador de la misma extrajo parte de ese dinero ingresado, concretamente 13000 €, lo que produjo en la sociedad un perjuicio pues se renunció totalmente a las acciones civiles que se reclamaban en cuantía de 62500 €. El juego del principio de absorción contenido en el artículo 8.4ª CP, según el cual cuando un mismo hecho, en este caso la apropiación de 13000 € es susceptible de ser calificado con arreglo a dos o más preceptos de este código, en este caso los artículos 250.1.7ª Y 295 CP vigente en 2012, el precepto penal más grave excluye a los preceptos que castiguen el hecho con pena menor. De ahí que debe acudirse, como se ha hecho, a los preceptos reguladores de la estafa agravada, cuya pena, prisión de uno a 6 años, es mayor que la prevista en el artículo 295 vigente a la fecha de los hechos, prisión de seis meses a cuatro años.



SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 CP, del referido delito de estafa procesal en grado de tentativa es responsable penal en concepto de autor el acusado, por haber realizado directa y materialmente los hechos.



TERCERO.- En la comisión de dichos hechos concurre la atenuante de reparación del daño, prevista en los artículos 21.5ª CP. Pues consta que el acusado con anterioridad a la celebración del juicio, el día anterior, consignó en la cuenta del juzgado íntegramente la responsabilidad civil objeto del presente proceso. Atenuante que se aprecia en su cualidad de ordinaria y no como muy cualificada, puesto que la consignación no se produjo desde el inicio, sino en el último instante, sólo un día antes a la celebración del juicio.

Se ha solicitado por la defensa la apreciación igualmente como atenuante de la circunstancia prevista en el artículo 21.6ªdel mismo cuerpo legal, referida a la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento.

A tal respecto a la STS, Penal Sección 1 del 08 de mayo de 2019 ( ROJ: STS 1463/2019 - TS:2019:1463 ), Sentencia: 230/2019- Recurso: 2909/2017, Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA, ha declarado que 'según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En la STC 178/2007, de 23 de julio, FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior, subrayábamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2 ; 93/2008, FJ 2 ; 94/2008, FJ 2 , y 142/2010 , FJ 3, entre otras)'.

Por último, la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.

Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisiccionales'. En algunos precedentes Esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010)'.

Centrando nuestro análisis en el presente caso, y en concreto en la fase intermedia a que se refiere la defensa del acusado, consta que con fecha 24 de agosto de 2018 se dictó diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia haciendo constar la recepción del presente proceso procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de esta ciudad. A continuación, consta que con fecha de 3 de octubre de 2018, se dictó auto de admisión de pruebas y de ordenación de señalamiento de juicio oral. Y por medio diligencia de ordenación de 9 de julio 2019 se acordó señalar juicio oral para el 24 de setiembre del mismo año.

De modo que la duración total del proceso no ha sido dilatada, puesto que si bien se inició en 2015, no llegó a esta Audiencia hasta el año 2018 como consecuencia de los recursos interpuestos lícitamente por el propio acusado.

Y la única paralización singular mencionada, de nueve meses de duración, una vez revisadas las actuaciones, ha de concluirse que no tiene la suficiente entidad como para apreciar la atenuante de referencia con el carácter de extraordinaria, tal y como se pretende, pues, como hemos visto, nuestra jurisprudencia exige una dilación totalmente extraordinaria, que en este caso no ha existido. Sin que quepa tampoco hablar de la atenuante ordinaria, dada la escasez de tiempo a que aquí nos referimos, puesto que la realización del señalamiento solo se demoró nueve meses, tras los cuales se señaló en día más cercano posible, pues no debemos olvidar en todo caso que el mes de gusto no es hábil para tales señalamientos.



CUARTO.- Por aplicación de los artículos 248.1, 249.1 y 250. 7ª, en relación con los artículos 16, 50, 62 y 66.1ª CP procede imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión, y multa de tres meses con cuota diaria de 10,00 €, así como una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Sin penas accesorias, en atención, ex art. 56 del Código penal, a la insuficiente gravedad del delito antes definido.

Al encontrarnos ante un delito cometido en grado de tentativa, la aplicación del citado artículo 62 obliga a imponer al autor la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en atención al peligro inherente al intentado y al grado de ejecución alcanzado. Ello determina que la pena de uno a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses se rebaje en el presente caso en un grado, en atención al peligro inherente al delito intentado, y al grado de ejecución, pues aunque detrajo y se ocultó solo una parte del ingreso inicial, la ocultación de esa parte se realizó de forma definitiva.

La pena resultante, pues, para dicho delito intentado, por aplicación de los artículos 70 y siguientes del Código Penal es la pena de prisión de seis meses a un año y multa de 3 a 6 meses. La cual por aplicación del citado artículo 66.1.1ª CP, debe ser aplicada en su mitad inferior, es decir, 6 meses de prisión y 4 meses de multa.



QUINTO.- Por aplicación de los artículos 109 y siguientes del código penal el acusado deberá indemnizar a la entidad Promoelegance en la cantidad de 13000 € por las cantidades defraudadas, más los intereses legales de demora previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. A cuyo efecto en ejecución de la presente sentencia, una vez firme, se procederá a la entrega definitiva a dicha entidad de la cantidad de 13000 euros consignada a tal efecto por el acusado.

Por aplicación de los artículos 123 y siguientes el Código Penal y 239 y 240 LECr, se impone las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular, al acusado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Don David como autor criminalmente responsable del delito de estafa procesal en grado de tentativa antes definido, con la pena de seis meses de prisión y multa de 4 meses a razón de 10,00 € de cuota diaria, así como una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Todo ello con imposición al condenado del pago de las costas de este juicio.

El acusado deberá indemnizar a la sociedad Promoelegance a la cantidad de 13000€ por las cantidades defraudadas, a cuyo efecto hágase entrega al representante legal de dicha sociedad de la cantidad consignada por el condenado.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes, instruyéndoles que la presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.CR.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.