Sentencia Penal Nº 340/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 57/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 340/19
Ilmo./a. MAGISTRADO
D/Dña MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
En Cádiz a cinco de noviembre de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida al efecto
únicamente con el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN al que por turno de reparto
correspondió el conocimiento de los presentes autos de Juicio sobre Delito Leve nº 109/18 del Juzgado Mixto
nº 1 de San Fernando, Rollo de Sala nº 57/19, siendo apelante Alvaro , defendido por el Letrado Sr. Segura
Gallardo, y siendo parte apelada RENFE-OPERADORA y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del JUZGADO MIXTO nº 1 DE SAN FERNANDO, con fecha 04/04/2019 dictó sentencia en el Juicio sobre Delitos Leves del que dimana este recurso, en cuya parte dispositiva se dice textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Alvaro , como autor criminalmente responsable de un delito leve continuado de estafa, imponiéndole la pena de 3 meses de multa a razón de una cuota de 4 euros diarios, lo que hace un total de 360 euros, quedando sujeto a una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas que podrá cumplir en el establecimiento penitenciario más próximo a su domicilio, condenándole así mismo al pago de las costas procesales, si las hubiera.

Así mismo Alvaro deberá indemnizar a la empresa de transporte RENFE con la cantidad de 30, 90 euros.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Alvaro , que es impugnado por RENFE- OPERADORA y MINISTERIO FISCAL.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial tuvieron su entrada en la Secretaría de esta Sección el pasado día 17/09/2019, fecha en la que se formó el presente rollo con entrega al Magistrado Ponente que por turno correspondió, quien redacta esta resolución que recoge el parecer del Juzgador.

HECHOS PROBADOS Se aceptan, en lo sustancial, los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia que dicen así: 'Que el día 11 de Enero y 23 de enero de dos mil dieciocho tanto en el recorrido de ida como de vuelta, Alvaro procedió a hacer uso de los ferrocarriles de cercanías de la empresa de transporte RENFE que hacen sus trayectos entre la estación de San Fernando-Sur y otros puntos de la provincia, sin haber adquirido los correspondientes billetes que le permite hacer uso del servicio.

La deuda por el impago de los billetes asciende a 30, 90 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.-. Frente a la sentencia de instancia por la que se condena a don Alvaro como autor responsable de un delito leve de estafa se alza el recurso de apelación que interpone su representación procesal alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la constitución española por falta de motivación de la sentencia. La sentencia se limita a declarar que existe un delito leve de estafa pero no hace la más mínima referencia a los requisitos o elementos del tipo ni el encaje de los hechos probados en los mismos.

En segundo lugar se alega infracción del artículo249 del código Penal porque los hechos no constituyen delito sino infracción administrativa e insiste en que siendo elemento esencial del delito de estafa el engaño precedente, resulta incuestionable que quien accede a un medio de transporte sin haberse provisto del pertinente título de viaje, pero lo hace sin fingir que lo tiene, ni utilizar uno caducado o falso, sino únicamente eludiendo los obstáculos físicos que impiden el acceso al correspondiente medio de transporte, realiza una conducta repudiable, reprobable, éticamente incorrecta, social y cívicamente reprochable pero no una conducta engañosa. El tipo penal no se colma con el hecho de viajar sin billete porque no se ha producido ningún engaño bastante para producir error en otro determinante de una disposición patrimonial en perjuicio de este o de un tercero. El que viaja sin billete, ' se cuela ', pero no engaña a nadie, su acción no influye en el hecho de que el transporte se realice.

En último lugar se alega incongruencia de la pena con la acusación, existe una contradicción interna en la sentencia pues mientras que en el fundamento de derecho se expresa que procede imponer la pena de dos meses de multa, en el fallo subsiguiente se le imponen tres meses.

En consecuencia solicita una sentencia absolutoria y subsidiariamente que se reduzca la condena a dos meses de multa.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.-. El recurso debe prosperar. Siendo cierto que en la jurisprudencia menor existen sentencias contradictorias sobre la posibilidad de condenar al viajero que se cuela en el tren sin billete, esta Audiencia Provincial ya se ha posicionado en favor de la tesis absolutoria en Sentencia dictada por la sección primera recientemente por falta de tipicidad penal de la conducta.

Aun cuando hay una línea que viene abogando por la tesis condenatoria, entre ellas cabe citar las siguientes sentencias: Sentencia de la AP Alicante (Sección 3ª) de 15 octubre de 2013, Sentencia de la AP Madrid (Sección 6ª) de 1 diciembre de 2011, Sentencia de la AP Málaga (Sección 8ª) de 8 de enero de 2007, nosotros nos posicionamos con lo adelantado en tesis coincidente con la del recurrente, por la A.P Valencia (Sección 2ª) Sentencia de 4 de febrero de 2015, en la que se expresa ' Siendo el elemento esencial de la estafa el engaño, resulta incuestionable que quien accede a un medio de transporte sin haberse provisto del pertinente título de viaje, pero lo hace sin fingir que lo tiene, ni utilizar uno caducado o falsificado, sino únicamente eludiendo los obstáculos físicos que impiden el acceso al correspondiente medio de transporte, realiza una conducta repudiable, reprobable, éticamente incorrecta, social y cívicamente reprochable, pero no una conducta engañosa. Su actividad requerirá habilidad, agilidad, capacidad de despiste o de camuflaje, pero no constituye un engaño que induzca o dé lugar a un error a nadie, y no puede olvidarse que la exigencia de ese engaño, que da lugar a error que provoca un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio patrimonial, es un requisito inexcusable para el nacimiento de la estafa, sea delito o falta. Impagado un servicio de transporte del que se benefició, quedará abierta cualquier vía de reclamación de su importe o su sanción, pero excluida la intervención punitiva del Estado. ' Esta posición entiendo que es la más ajustada a Derecho, pues el hecho de viajar sin título de transporte constituye una infracción administrativa, así la propia página web de información al cliente de Renfe informa 'el viajero que, procedente de una estación con venta de billete, acceda a los trenes sin título de transporte válido o sin la debida autorización, deberá abonar el precio de un título de transporte sencillo, del recorrido completo a realizar por dicho viajero con los recargos que figuran en esta condición, según corresponda.' 'En caso de negarse a ello, se le exigirá que abandone el tren en la misma estación si estuviera estacionado o en la siguiente con parada, en caso de estar en marcha. Todo lo anterior lo es sin perjuicio de que, en caso de haber identificado al viajero, por parte de Feve se formule la correspondiente denuncia ante la Delegación del Gobierno para la instrucción del oportuno expediente sancionador por infracción administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 95 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario'.

Por otro lado el Artículo 90 de la expresada Ley define entre las infracciones leves, en su apartado e) 'Viajar sin título de transporte o con título que resulte insuficiente en función de las características del viaje y condiciones generales de contratación establecidas que sean de aplicación', y a su vez el artículo 95 atribuye a los Delegados del Gobierno las facultades sancionadoras con lo cual está claro que se trata de una infracción administrativa carente de entidad penal.

En consecuencia el recurso debe ser estimado como se anticipó y la condena dejada sin efecto sustituyéndose por otra de signo absolutorio con declaración de las costas de oficio por aplicación del artículo 240 de la Lecr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que estimando como estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alvaro contra la sentencia de 4 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Fernando en las diligencias de las que dimana el presente rollo, debo revocar y revoco referida resolución y en su lugar absuelvo libremente de responsabilidad penal exigible con base al hecho origen de estas actuaciones al expresado recurrente y todo ello con declaración de las costas de oficio.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.