Sentencia Penal Nº 341/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 294/2010 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA NUM. 341/10

=======================

Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

María del Pilar Fernández Alonso

María Rodríguez López

=======================

Palma de Mallorca, 11 de Octubre de 2010

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 535/2009 ,

procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma, rollo de esta Sala núm. 294/2010, incoadas por un delito de robo con fuerza en las cosas cometido en

casa habitada y ejecutado en grado de tentativa, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de Febrero de 2010 , por la

representación procesal del acusado Javier , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 3 de Septiembre pasado, correspondiendo su

conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite, en virtud de providencia del día, el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna

deliberación y anticipándose a la fecha señalada prevista por motivos de organización interna para el próximo día 10 de Noviembre de 2010, expresa el parecer de

esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 25 de Febrero de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia cuyo fallo, en lo que ahora interesa, es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno al acusado Javier , como autor responsable de un delito de robo con fuerza cometido en cada habitada y en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de alcoholismo, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de costas".

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento de esta resolución, de la que se dio traslado al Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Se mantienen los que se contienen en la Sentencia apelada con excepción del apartado cuarto:

"I.- Sobre las 7 horas del día 4 de octubre de 2008, Remigio y su familia, se encontraban durmiendo en la casa en donde residen, sita en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Palma, cuando escucharon ruidos, procedentes del corral interior de su inmueble, y se despertaron, al levantarse pudo comprobar que en dicho corral se encontraba el que resultó ser Javier , que tenía en sus manos una bicicleta vieja, propiedad de Remigio y que la tenía en el corral, cuando Remigio preguntó a Javier qué hacía con su bicicleta, éste dijo que era suya y que se la llevaba. Remigio llamó a la policía y retuvo allí a Javier hasta que llegaron los agentes de la Policía Local de Palma, con carnets profesionales núms.. NUM001 y NUM002 .

II.- Javier entró al corral de la vivienda de Remigio , a través de la puerta principal de acceso al inmueble contiguo, propiedad de Felipe , puerta que se encontraba con la cerradura abierta, y una vez en el patio interior, Javier trepó la valla medianera que separa el inmueble de Felipe del de su vecino Remigio , que tiene una altura aproximada de dos metros, y pasó al corral de éste último, en donde cogió la bicicleta con intención de hacerla suya.

III.- Javier , al trepar, causó daños en la valla medianera, siendo indemnizados los mismos a Remigio por su seguro.

IV.- El acusado había bebido mucho alcohol durante la noche anterior, de forma que mermaba de manera importante sus facultades invectivas y volitivas, sin llegar a anularlas.

V.- El acusado estuvo privado de libertad por esta causa el día 4 de octubre de 2008". Hechos que se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la defensa del acusado Javier la Sentencia de primer grado que le condena como autor responsable de un delito de robo con fuerza (escalo) cometido en casa habitada y en grado de tentativa.

En esencia la parte apelante en su recurso alega el error padecido por el Juez a quo al no estimar probado que el acusado cometió los hechos hallándose con sus facultades volitivas e intelectivas totalmente anulada a causa de la ingesta previa de bebidas alcohólicas (art.20.2 del CP ); y en la indebida aplicación del delito de robo toda vez que el objeto sustraído carecía de valor económico.

En su primer motivo del recurso la parte apelante sustenta el error padecido por el Juez a quo habida cuenta de que el propio perjudicado manifestó que el acusado se encontraba muy bebido o drogado, e incluso dijo parecía tener alzheimer y repetía que la bicicleta era suya. Además fue hallado en la vivienda objeto del robo semidesnudo de cintura para abajo; portando sólo la ropa interior.

El motivo ha de ser estimado parcialmente.

En efecto, a partir de las alegaciones que efectúa la parte apelante y habida cuenta de que la víctima manifestó que el acusado se encontraba afectado por el consumo de alcohol o de drogas...; repetía que la bicicleta era suya, dando la impresión como si tuviera alzheimer, y que se encontraba en calzoncillos, así como que el recurrente fue hallado in fraganti portando una bicicleta cuyo dueño manifestó que apenas tenía valor por encontrarse en mal estado; y que el acusado declaró haber tomado una botella de whisky, cabe considerar, efectivamente, que el acusado en el momento de los hechos tenía en grado importante alteradas sus facultades volitivas e intelectivas a causa de la ingesta previa de bebidas alcohólicas que el recurrente declaró haber tomado, ya que de otro modo no se entiende lo insólito y absurdo del apoderamiento y de las circunstancias que lo rodearon, pero no que estuvieran del todo anuladas. De ser así, no se entiende cómo pudo haber accedido al lugar del robo, ya que para ello tuvo que entrar por la vivienda contigua cuya puerta estaba abierta y superar una valla metálica de dos metros de altura, operación que exige de una cierta destreza o habilidad que descarta la intoxicación plena.

Creemos, por tanto, que cabe apreciar en el acusado la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el 20.2 del CP, dado que sus facultades si bien se encontraban gravemente mermadas no estaban del todo cercenadas; supuesto éste para el que ha de quedar reservada la apreciación de la eximente completa del artículo 20.2 del CP .

La apreciación de la eximente incompleta faculta al tribunal para, conforme a lo dispuesto en el artículo 68 del CP - habida cuenta de la intensidad de la afectación en que se encontraba el acusado por la ingesta previa de bebidas alcohólicas - degradar la pena aplicada por el Juez a quo para el robo cometido en grado de tentativa y con rebaja en un solo grado - dado que la tentativa fue acabada, al haber sido descubierto portando en su poder la bicicleta propiedad del denunciante - en los dos grados posibles y para fijarla en el mínimo de 3 meses de prisión, penalidad que en atención a lo dispuesto en el artículo 88 del CP y de acuerdo con la petición subsidiaria a la absolución postulada por la parte apelante en el acto del juicio oral ha de ser sustituida por una multa de 180 días, a razón de una cuota diaria de 3 euros.

SEGUNDO.- Por lo que hace al segundo motivo del recurso: ausencia de ánimo de lucro por consistir el objeto robado en una bicicleta de escaso valor económico; tampoco puede ser acogido, porque la Jurisprudencia al examinar el ánimo de lucro en los delitos contra el patrimonio tiene dicho, con reiteración, que es sinónimo de provecho porque en él va implícito el propósito de obtener una utilidad económica contemplado desde la íntima conciencia del sujeto activo de la infracción. Se trata, pues, de lograr un beneficio económico muchas veces indeterminado.

El ánimo de lucro aparece inserto evidentemente en el relato fáctico de la recurrida al declara probado que el acusado se apoderó de una bicicleta propiedad del perjudicado, si se tiene en cuenta: a) que el beneficio que se busca consiste también en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso meramente contemplativos o benéficos; b) que no es preciso que el agente logre el lucro perseguido; y c) que se presume siempre en el apoderamiento de las cosas de ajena pertenencia.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Javier contra la Sentencia de fecha 25 de Febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma, y recaído en la causa PA 535/09; SE REVOCA la misma en parte y se dicta otra en su lugar por la que se condena al acusado como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas cometido en casa habitada, en grado de tentativa, concurriendo la eximente incompleta de embriaguez y se le impone la pena de 3 meses de prisión, a sustituir, conforme al artículo 88 del CP , por 180 días multa, a razón de una cuota diaria de 3 euros, con aplicación en caso de impago de las reglas de conversión del apartado 2 del artículo 88 del CP , todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes y con certificación de la misma devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.