Sentencia Penal Nº 349/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6681/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
APELACIÓN ROLLO Nº 6681/2016
JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE SEVILLA
JUICIO PENAL Nº 93/2015
SENTENCIA Nº 349 / 2.016
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
MAGISTRADAS:
MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA
ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES
En la Ciudad de Sevilla a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 13, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado nº 215/2014
del Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla, por el delito de impago de pensiones, siendo el recurrente
Crescencia , representada por la Procuradora Dª Lucía Herreros Ramírez, siendo parte recurrida Salvador
, representado por la Procuradora Dª Concepción Morillo Rodríguez y el Ministerio Fiscal. Ha sido designado
ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2015 cuyo fallo es como sigue: ' Que debo absolver y absuelvo libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Salvador cuyas circunstancias personales ya constan, del delito de abandono de familia del que venía siendo acusado, al tiempo que declaró de oficio las costas procesales causadas...'.-

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Crescencia , que fue admitido.

Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada: '... Unico: En fecha 12 de junio de 2013 el Juzgado de primera instancia nº 23 de Sevilla en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 640/2013 dictó sentencia por la que se aprobaba en convenio suscrito por Salvador y Crescencia en virtud del cual el Sr. Salvador asumía la obligación de abonar en concepto de alimentos a favor de sus tres hijos menores la cantidda de 500 euros mensuales actualizables conforme al I.P.C. correspondiente y el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios. El acusado desde el inicio de la obligación y hasta el mes de mayo de 2014 ingrsó cantidades inferiores de las adeudadas en la creencia que dicha suma se compensaba con cantidades que Doña Crescencia debía abonar paar el pago del préstamo hipotecario y préstamo contrañido con la entidad Barclays...'.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente Crescencia se alza contra el pronunciamiento de absolución dictado alegando error en la apreciación de la prueba con infracción de precepto legal al no haberse aplicado el artículo 227 del Código Penal , lo que nos obliga a examinar la posibilidad de su revisión en esta alzada teniendo en cuenta que, para formar su convicción, la Juzgadora a quo ha valorado las declaraciones de la recurrente y las del denunciado, así como lo manifestado por la madre de este último, y la documental relacionada con lo referido por todos ellos.

Como se hace constar en la STS 214/2016, de 15 de marzo , desde la STC 167/2002 la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando al igual que lo ha hecho también la de Sala Segunda, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, en el entido de establecer '... severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia...' precisando que '...la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo.

De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. La revisión en el primer caso por vía del artículo 849.1 LECrim se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio ; 138/2013 de 6 de febrero ó 717/2015 de 29 de enero )...'.

También se pronuncia respecto a las posibilidad de rectificar el hecho probado, al amparo del cauce del artículo 849.2 LECrim , '... con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '...demuestren la equivocación del juzgador', ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2. En él se exige que esos documentos no resulten '...contradichos por otros elementos probatorios'. Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del TEDH y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras STS 976/2013 de 30 de diciembre ; 146/2014 de 14 de febrero ó 374/2015 de 13 de mayo ). En palabras de la STS 70/2014 de 3 de febrero , en la actualidad puede afirmase de forma tajante que no es posible en casación a través del artículo 849.2 LECrim transmutar una absolución (aún parcial) en una condena...'.

La otra posibilidad que también contempla de revisión de pronunciamientos absolutorios, tal como antes se ha indicado, es '...cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero ; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril ). Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre ).

En cualquier caso es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución. Pero también ha advertido esta Sala que no puede convertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre ; 189/2015 de 7 de abril ; 209/2015 de 16 de abril y 246/2015 de 28 de abril ). Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que 'al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006 , FJ 3).... La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ). Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda....'.



SEGUNDO.- En el presente caso, si bien se ha estimado acreditado que el acusado está obligado a abonar una cantidad en concepto de alimentos a favor de sus tres hijas menores y que desde el inicio de la obligación, y hasta el mes de mayo de 2014, ingresó cantidades inferiores, la Magistrada de lo Penal ha otorgado verosimilitud y credibilidad a la razón alegada por el mismo de la existencia de un acuerdo con la denunciante para hacerse cargo de las cantidades a las que esta venía obligada, entre ellas las derivadas de un préstamo hipotecario de la vivienda familiar que seguía disfrutando, deduciendo su importe de las cantidades mensuales acordadas, y de lo actuado, sin haberse practicado prueba en esta alzada y por todas las razones antes expuestas, no podemos considerar injustificada la valoración efectuada.

Sin cuestionar el elemento objetivo del tipo imputado y dejando claro que '.... la compensación de deudas no puede operar cuando lo que se pretende compensar es la obligación de pago de una pensión alimenticia...', fundamenta el pronunciamiento de absolución por considerar que de la prueba practicada en su presencia, y que analiza, '... no se puede predicar con la certeza que exige un pronunciamiento de condena en el orden penal que el acusado tuviera la intención de no abonar la pensión a favor de sus hijas...', destacando que el denunciado ha venido abonando el importe de las amortizaciones mensuales de la hipoteca en la que residían la denunciante y los menores, y que desde la fecha que se indica ha venido satisfaciendo en su integridad la cantidad a la que venía obligado.

Por tanto, como vemos, estamos ante un relato de hechos probados que es la conclusión a un proceso de valoración probatoria del que podrá discreparse pero que no puede tacharse de arbitrario, y que se sustenta en la duda suscitada respecto al alcance del acuerdo cuya realidad no se descarta, por lo que no procede su revisión en los términos solicitados.

Como se hace constar en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre '... para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes: 1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo».

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas.... ', refiriéndose respecto al principio 'in dubio pro reo' que '... si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 )...'.

En base a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación promovido, y se confirma la sentencia de instancia.



TERCERO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Lucia Herreros Ramírez en nombre y representación de Crescencia contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 13 de Sevilla , confirmando todos los demás pronunciamientos, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia paar su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó.

Doy fe