Sentencia Penal Nº 35/2012, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 4/2011 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo nº 4/2011

Sumario: nº 1/2011

Juzgado de Instrucción Nº Cinco de Melilla.

SENTENCIA Nº 35

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Mariano Santos Peñalver

MAGISTRADOS:

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

D. Diego Giner Gutiérrez

En la Ciudad de Melilla a trece de noviembre de dos mil once.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, ha visto, en Juicio Oral y público, la causa arriba reseñada, seguida por un presunto delito de Agresión Sexual (Violación), contra los procesados:

Julio , nacido en Melilla el día NUM000 /1991, hijo de Embarek y de Saliha, de nacionalidad española, titular del D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en Melilla en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , cuyas demás circunstancias personales se desconocen, declarado insolvente por Auto de fecha 20/01/2012, en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Mª Belén Puerto Martínez y defendido por el Letrado D. Abdelkader Mimon Mohatar.

Silvio , nacido en Melilla el día NUM004 /1992, hijo de Mohamed y de Aicha, de nacionalidad española, titular del D.N.I. nº NUM005 , con domicilio en Melilla en C/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM006 NUM007 , cuyas demás circunstancias personales se desconocen, declarado insolvente por Auto de fecha 20/01/2012, en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Juan Torreblanca Calancha y defendido por la Letrada Dª Laila Chaib Mohamed.

Es parte acusadora Ministerio Fiscal; y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 185/2011 acomodadas por el Juzgado de Instrucción al trámite de Sumario mediante Auto de fecha 18/10/2011, y tras la práctica de las oportunas diligencias se declaró concluso el sumario en el que se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga, previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se acordó la apertura del Juicio Oral dándose traslado al Ministerio Fiscal para calificación, y posteriormente se ordenó dar traslado a la representación del acusado, formulándose el pertinente escrito de defensa frente a las acusaciones planteadas.

TERCERO.- Se acordó el señalamiento de Juicio Oral que tuvo lugar el día 23/10/2012, en forma oral y pública con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal del acusado y su Letrado defensor, y ello con el resultado que está en la correspondiente Acta de Juicio.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo179 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al procesado Julio , y como cooperador necesario al otro procesado Silvio , con la concurrencia de la agravante de aprovechamiento de las circunstancias del lugar y tiempo prevista en el artículo 22.2º del Código Penal . Pidió que se les impusiera a cada uno de los procesados la pena de diez años de prisión, así como la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a trescientos metros, y comunicarse con Juliana , por un periodo de diez años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y pago de costas. Así mismo, interesó que se condenase a los procesados a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Juliana , en la cantidad de diez mil euros por los daños morales ocasionados, y en la cantidad de 150 euros por las lesiones sufridas, incrementándose dichas cantidades con los intereses legales.

Las Defensas de los procesados negaron los hechos imputados a sus respectivos defendidos, y solicitaron su libre absolución.

Concedida la palabra final a los procesados: Julio , manifestó que sentía un poco de vergüenza e indignación. Por su parte, Silvio manifestó que no tenía nada más que decir.

Hechos

Se declara probado que en la madrugada del día 7 de noviembre de 2010, Juliana se encontraba en la zona de los bares de copas del Puerto Deportivo "Noray" de la Ciudad de Melilla en compañía de unas amigas y de Cesareo . Estando en este lugar se le acercaron los procesados Julio y Silvio , quienes la increparon con frases tales como "Rubia, que mi amigo quiere hablar contigo, que te conoce desde hace tiempo y le gustas mucho", a lo que ella respondió que la dejasen en paz.

Aproximadamente sobre las 5:00 horas, la citada Juliana y su acompañante Cesareo , decidieron abandonar el lugar saliendo del Puerto Deportivo, caminando en dirección hacia la explanada situada en las inmediaciones del Hotel Melilla Puerto, junto a la calle Guardia Civil Antonio Molina, en donde Cesareo tenía estacionado su vehículo. Los procesados, haciendo caso omiso a la petición de Juliana , de que la dejasen en paz, la siguieron tras su salida del recinto del Puerto Noray y continuaron molestándola durante todo este trayecto.

Una vez que llegaron al coche de Cesareo , y Juliana se estaba montando en el asiento delantero derecho, Julio la agarró con fuerza y la sacó del vehículo, a lo que Juliana opuso una fuerte resistencia, y como consecuencia cayó al suelo llegando a sufrir lesión en la rodilla derecha.

Acto seguido, Julio volvió a coger a Juliana del suelo, al tiempo que ella no cesaba de forcejear y suplicar que la dejara, y llevándola en volandas, cruzó el descampado de tierra y la tiró en una zona ajardinada próxima al Hotel Melilla Puerto, mientras le decía a su amigo, el otro procesado Silvio , "prepárate, estate preparado ya", quedándose éste último en actitud vigilante.

Julio tumbó en el suelo a Juliana y se colocó sobre ella neutralizando de esta manera, con su cuerpo encima, la resistencia de aquélla; y con la intención de satisfacer sus libidinosos deseos, estando presente el otro procesado Silvio , le subió la falda a Juliana , y la penetró vaginalmente, llegando a eyacular en su interior.

Como consecuencia de estos hechos, Juliana resultó con lesiones consistentes en hematoma contuso a nivel rotuliano y pequeñas excoriaciones en la misma zona; pequeño hematoma en región proximal y palmar del brazo derecho; herida leve en región dorsal de la muñeca derecha; lesiones que precisaron para su sanidad de una sola asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico, tardando en curar cinco días sin estar impedida ninguno de ellos para sus ocupaciones habituales. En la exploración ginecológica, que se realizó dos días después de los hechos descritos, no se detectaron signos de violencia en el área genital.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de violación previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 178 del mismo Código , toda vez que el procesado Julio , con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, ejerció violencia sobre la mencionada Juliana , a la que llegó a causarle las lesiones descritas, doblegando su voluntad y consiguiendo tener acceso carnal con dicha mujer, a la que penetró vaginalmente eyaculando en su interior.

SEGUNDO.- La participación de los acusados en los hechos enjuiciados, en los términos que han sido declarados probados, resulta de la prueba practicada en el plenario, que pasamos seguidamente a analizar.

En el presente caso nos encontramos ante dos versiones totalmente opuestas y contradictorias. Por un lado la de los procesados que sostienen que la relación sexual fue consentida; y, por otro lado, la de la víctima denunciante, que mantiene lo contrario. En cualquier caso, existe un hecho en el que coinciden ambas versiones, cual es que la relación sexual existió, y que el procesado Julio penetró vaginalmente a Juliana , y eyaculó en su interior. En definitiva, la discrepancia se reduce a si hubo o no consentimiento en dicha relación sexual por parte de la mujer, lo que se traduce en dar credibilidad a una u otra versión de los hechos.

Conforme a lo que seguidamente se razonará, la versión de los acusados no resulta creíble, desprendiéndose de la prueba practicada que la relación sexual se produjo sin el consentimiento de la denunciante.

Sin perjuicio de lo alegado por ambos acusados sosteniendo el consentimiento de la denunciante, esta versión sólo encontraría algún tipo de apoyatura en algunas manifestaciones de la declaración Don Cesareo , conocido por la víctima-denunciante Juliana con el nombre de " Zurdo ", el cual estuvo con ella la noche en que ocurrieron los hechos ahora enjuiciados.

La declaración de este testigo es confusa y contradictoria, pues podemos sacar de la misma pasajes aislados que nos pueden llevar a la conclusión de que la relación fue forzada, o que por el contrario fue consentida.

Por un lado dice que cuando Julio cogió a Juliana , abandonó el lugar y se fue a buscar ayuda, que se encontró con una patrulla de la Guardia Civil a los que contó lo que pasaba, pero que los guardias no le hicieron caso. De esto se desprende que, si se fue a pedir ayuda es porque entonces Julio estaba forzando a Juliana .

Pero por otro lado, dice que lo que él percibió es que Juliana aceptaba las caricias y los besos del acusado, y que en ningún momento pidió auxilio. De lo que cabe deducir que entonces la relación fue consentida, y que no tenía razón de ser que fuese a pedir auxilio, ni que contara nada a la Guardia Civil.

Pero sin embargo, si se analiza detenidamente la declaración de este testigo, en su conjunto, puede fácilmente comprobarse que es la de una persona que ante una situación conflictiva quiso quitarse de en medio y evitarse problemas, y que pretende asimismo justificar su actuación; máxime si tenemos en cuenta que inicialmente fue detenido por la Policía como presunto autor de un delito de omisión del deber de socorro (folios 41-44), y que en tal concepto prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 74), recayendo sobre él dicha imputación hasta que por Auto de 18-10-2011 (folio 104) se sobreseyó provisionalmente la causa respecto del mismo.

Diciendo que contó los hechos y pidió ayuda a la Guardia Civil, (lo que resulta desmentido por el agente de la Guardia Civil con tarjeta de identidad profesional NUM008 ), evitaría que nadie pudiera efectuarle ningún reproche por no prestar o pedir auxilio ante la violencia ejercida por Julio sobre Juliana . Y por otro lado, al sostener que Juliana consentía los besos y carias de Julio y que no se oponía, por ende, a las pretensiones de éste, tampoco podría reprochársele su actitud ante una situación consentida por dicha mujer.

Así las cosas, ante tan confusa declaración, hemos de acudir a la declaración de la víctima, y a los hechos periféricos que la corroboran como son la existencia de las lesiones que sufrió, y en cierto modo la propia declaración del mencionado Cesareo .

En este proceso de valoración de la prueba practicada en autos, debemos tener presente la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS 28-1-97 ; 27-1-97 , ATS 2-6-00 ), que establece que teniendo en cuenta que los delitos contra la libertad sexual tienen normalmente naturaleza de "clandestinos", las manifestaciones de las víctimas adquieren un carácter preponderante y de suma importancia, siempre que su evidencia no sea destruida por otras pruebas de mayor fuste o cuando por su propio contenido conduzcan a situaciones absurdas o sin posible sentido real.

Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 y 470/2003 ; así como del Tribunal Constitucional, SS 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil espurio de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho; y c) Persistencia y firmeza del testimonio. Tales tres requisitos concurren en el testimonio de Juliana .

Respecto del requisito de "ausencia de incredibilidad subjetiva" ha de indicarse que la víctima es una persona adulta, en la que no se aprecia ninguna alteración física o psicoórganica que le provoque algún trastorno que pueda influir en su declaración. Tampoco cabe apreciar la existencia de móviles espurios contra los procesados, con respecto de los que no consta que tuviera antes algún tipo de relación.

Concurre igualmente el requisito de "verosimilitud" del testimonio, basado en la lógica de la declaración de la víctima, con el suplementario apoyo de datos objetivos. Efectivamente, la declaración de Juliana resulta lógica conforme a las reglas del criterio humano; su versión de los hechos no se ofrece como insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido. A ello se le suman las lesiones padecidas, que aparecen objetivadas en los distintos partes médicos obrantes en autos, y en el informe emitido por los dos médicos forenses que depusieron como peritos en el plenario. Tales peritos manifestaron que las lesiones sufridas por la víctima con compatibles con la agresión que denuncia; que la agresión sexual no tiene por qué dejar signos en la zona genital; que las lesiones, singularmente las de la rodilla, son compatibles con una caída; y que las del brazo y mano son más bien de agarrar y tirar de la víctima.

Finalmente, también ha de resaltarse la "persistencia y firmeza" del testimonio de la víctima, tanto durante la fase de instrucción como en el plenario.

No cabe apreciar ningún tipo de incoherencia en sus manifestaciones por el hecho de que no recuerde que personas qué personas la recogieron y la llevaron a su casa tras ser violada. Ni tampoco constituye incoherencia alguna el hecho de no haber acudido al médico ni a la Policía inmediatamente tras ocurrir los hechos, y que lo hiciera dos días después.

Resulta perfectamente lógico que tras sufrir tan desagradable experiencia, se sintiera abatida, bloqueada y en estado de shock, tal y como manifestó, y que lo único que deseara fuese acudir a la seguridad de su hogar. De hecho, como se desprende de las declaraciones de la propia víctima, en un principio no pensaba formular denuncia pretendiendo que los hechos no trascendieran al conocimiento de nadie, limitándose a estar en su casa con sentimiento de vergüenza, y con miedo a sufrir algún tipo de rechazo por parte de sus hijos o de sus vecinos, pero sin embargo, al recibir una llamada una amiga y notarla ésta que se encontraba rara, se animó a contarle lo que le había sucedido, siendo su amiga la que la convenció para que presentara la denuncia. Esto se ve corroborado, por el testimonio prestado en el plenario por la testigo Rosaura .

TERCERO.- Del delito de violación anteriormente definido, tipificado en el artículo 179 del Código Penal , resultan criminalmente responsables los procesados. Julio , en concepto de autor material del mismo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación directa, voluntaria y material en la ejecución de los hechos, al ser quien tuvo el acceso carnal con la víctima en contra de la voluntad de ésta.

Por su parte, Silvio resulta responsable en concepto de cómplice, conforme a lo previsto en los artículos 27 y 29 porque con su conducta, aunque no contribuyó de forma necesaria ni determinante para que el otro procesado ejecutara el delito, sí que favoreció o facilitó su comisión.

Aunque este procesado no hubiese estado presente, Julio también podía haber cometido el delito, pues según las manifestaciones de la víctima, este procesado se limitó a "estar ahí" y a decirle al otro "date prisa y termina ya". Pero ese "estar ahí" fue muy cercano en todo momento, al lado según la víctima y no alejado como sostienen ambos procesados; por lo que con su presencia contribuyó a que la víctima se sintiera más intimidada y convencida de la poca eficacia o inutilidad de su resistencia. Por otro lado ese "estar ahí", también contribuyó a ofrecer seguridad y tranquilidad a Julio , ante la posible aparición de terceras personas, mientras éste yacía con Juliana .

CUARTO.- En los hechos enjuiciados no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por el Ministerio Fiscal se interesa la aplicación la agravante de aprovechamiento de las circunstancias del lugar y del tiempo, prevista en el artículo 22.2º del Código Penal .

Por lo que se refiere al lugar, para que pueda apreciarse esta circunstancia la jurisprudencia exige, por un lado, el elemento objetivo de que se trate de despoblado, o que ocurriendo el delito en una población, la víctima se encuentre en una situación de desamparo o imposibilidad de recibir ayuda; requiriéndose además, por otro lado, el elemento subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del delito de ese elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito. ( SSTS. 803/99 de 24-5 ; 1021/93 de 10-5 ; y 556/95 de 19-4 ).

En cuanto al tiempo, la jurisprudencia tiene declarado que se exigen como requisitos de la agravante, dos objetivos: la existencia de oscuridad y de soledad, y uno subjetivo, cual es que tales circunstancias objetivas hayan sido buscadas de propósito o al menos aprovechadas por el agente del hecho. ( STS. 472/95 de 1-4 .)

En el caso concreto que ahora nos ocupa no resulta acreditado que concurran tales requisitos exigidos en relación con el lugar y el tiempo. Es más, tampoco aparece reflejada la concurrencia de tales requisitos en los hechos que el propio Ministerio Fiscal imputa a los procesados, a tenor del relato fáctico de su escrito de calificación.

Teniendo en cuenta que la pena prevista en el artículo 179 del Código Penal es la de prisión de seis a doce años, y que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procede imponer al procesado Julio la pena en su mitad inferior, individualizándola en siete (7) años y seis (6) meses, atendiendo a lo previsto en art. 66.1-6ª del expresado Código , y a la juventud de dicho acusado, que cuando cometió los hechos tenía diecinueve años de edad. Esta pena lleva aparejada, por ley, a tenor de lo previsto en el artículo 56 CP , la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena.

Atendiendo a la gravedad de los hechos, y para evitar cualquier situación de peligro para la víctima frente a la actuación del procesado, también procede imponer a éste, conforme a lo previsto en el artículo 57 en relación con artículo 48.2 y 3, ambos del Código Penal , la prohibición de aproximarse a Juliana a una distancia inferior a trescientos metros (300) y a comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el periodo de ocho (8) años y (6) meses.

Por lo que respecta al cómplice Silvio procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 63 CP , imponerle la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 179. Del mismo modo, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y atendiendo a su juventud, el cual tenía dieciocho años de edad cuando ocurrieron los hechos, procede individualizar la pena conforme al artículo 66.1-6ª y aplicarle la de tres (3) años y seis (6) meses de prisión. Asimismo, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, a tenor de lo previsto en el artículo 56 CP .

Igualmente, atendiendo a la gravedad de los hechos, y para evitar cualquier situación de peligro para la víctima frente a la actuación de este procesado, también procede imponer al mismo, conforme a lo previsto en el artículo 57 en relación con artículo 48.2 y 3, ambos del Código Penal , la prohibición de aproximarse a Juliana a una distancia inferior a trescientos metros (300) y a comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el periodo de cuatro (4) años y (6) meses.

QUINTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 109 a 116 del Código Penal .

Del delito cometido se desprende la existencia de daños y perjuicios para la víctima, cuya producción y cuantía, en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal no han sido objeto de debate o discusión, estimándose la petición de dicho Ministerio acorde con la realidad de tales daños.

En este orden de cosas, procede condenar a Julio , como responsable directo de tales daños, a que indemnice a Juliana en la cantidad de diez mil euros (10.000 €) por los daños morales y en la de ciento cincuenta euros (150 €) por las lesiones. Estas cantidades devengarán el correspondiente interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede así mismo, condenar al cómplice Silvio como responsable civil subsidiario de tales cantidades.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los procesados:

Julio , como autor criminalmente responsable de un delito de violación ( art. 179 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena.

Se le impone además la prohibición de aproximarse a la víctima, Juliana , a una distancia inferior a trescientos metros (300) y a comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el periodo de ocho (8) años y (6) meses.

Así mismo, le condenamos a que indemnice a la mencionada Juliana en la cantidad de diez mil euros (10.000 €) por los daños morales, y en la de ciento cincuenta euros (150 €) por las lesiones, con el correspondiente interés legal de ejecución; y al pago de la mitad de las costas procesales.

Silvio , como cómplice criminalmente responsable de un delito de violación ( art. 179 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres (3) años y seis (6) meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena.

Le imponemos la prohibición de aproximarse a la víctima, Juliana , a una distancia inferior a trescientos metros (300) y a comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el periodo de cuatro (4) años y (6) meses.

Así mismo, le condenamos como responsable civil subsidiario al pago de la indemnización impuesta al otro procesado a favor de la víctima del delito; y al pago de la mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.

Notifíquese esta Sentencia a la indicada perjudicada, informándole del contenido de la Ley 35/1995 de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, y de la existencia de la Oficina de protección a las víctimas, por si tuviera derecho a alguna prestación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.