Sentencia Penal Nº 351/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 19/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 19/18.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 826/16.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BURGOS.
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM.00351/2018
En Burgos, a once de Octubre del año dos mil dieciocho.
Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de
Burgos, seguida por DELITO DE ESTAFA PROCESAL, contra los acusados Clemente con DNI nº NUM000
, natural de Burgos, nacido el NUM001 de 1.974, hijo de Edemiro y de Marí Jose , con domicilio en Burgos
CALLE000 nº NUM002 ; NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración
de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por el Procurador Dº Miguel Ángel Esteban Ruiz
y defendido por el Letrado Dº Jorge Lara Izquierdo; y Agustina con DNI nº NUM004 , natural de Burgos,
nacida el NUM005 de 1.972, hija de Gaspar y de Antonia , con domicilio en Burgos CALLE001 nº NUM006
; NUM007 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia
no consta en autos, representada por el Procurador Dº Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendida por el Letrado
Dº Jorge Lara Izquierdo; siendo partes acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y
como Acusación Particular Emilio representado por el Procurador Dº Alejandro Ruiz de Landa y asistido por
el Letrado Dº Luis Carmelo Porres García; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ
QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 826/16 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos están acusados Clemente y Agustina , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 2 de Octubre de 2.018.



SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de estafa procesal del art. 250.1.7º del Código Penal, dirigiendo acusación contra Clemente y Agustina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición a cada uno de ellos de las penas de 14 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 €, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal. Y, abono de las costas si se hubieran causado.



TERCERO.- Por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal del art. 250.1.7 del Código Penal, considerando autores a Clemente y Agustina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de 1 año de Prisión y Multa de 6 meses, con una cuota diaria de 10 €, para cada uno de ellos.



CUARTO .- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de Clemente y Agustina , y subsidiariamente en todo caso el grado de tentativa.

II.- HECHOS PROBADOS .


PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que los acusados Clemente y Agustina ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, El acusado Clemente mediante escritura pública de compraventa de fecha 14 de Octubre de 2.014, adquirió como comprador (indicándose que casado en régimen de separación de bienes con Agustina ), de la vendedora Felicidad , entre otras fincas rústica en el término municipal de DIRECCION000 (Burgos), la tierra de labradío secano al sitio DIRECCION001 o CAMINO000 , polígono NUM008 , parcela NUM009 , de 88 áreas y 41 centiáreas, lindando: Norte con parcela NUM010 del Polígono NUM008 de Isidoro ; Sur, camino; este, parcela NUM011 del Polígono NUM008 de DIRECCION002 ; y oeste, parcela NUM012 del Polígono NUM008 de DIRECCION002 , valorada en 800 €, (inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION003 al Tomo NUM013 ; Libro NUM014 , Folio NUM015 y Finca nº NUM016 ).

En igual fecha del 14 de Octubre de 2.014 por escritura pública de capitulaciones matrimoniales, por parte de Clemente y Agustina , se estableció como régimen económico matrimonial el de separación absoluta de bienes.

Por su parte, la representación procesal de Jose Miguel y Isidoro se presentó contra el entonces demandado Clemente , demanda de Juicio Ordinario fechada el 14 de Octubre de 2.014, (fue presentada el 16-10-2015), en el ejercicio de la acción de retracto entre colindantes, respecto de las fincas que se indicaban en el suplico, entre ellas, la anterior parcela rústica sita en DIRECCION000 (Burgos) Parcela nº NUM009 Polígono NUM008 al sitio DIRECCION001 o CAMINO000 .

Dictándose Decreto el 16 de Noviembre de 2.015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos, en el Procedimiento Ordinario Retracto nº 758/15, admitiendo a trámite la demanda, y entre otras cuestiones, se acordaba emplazar a la parte demandada con traslado de la demanda y documentación, para contestarla en el plazo de 20 días hábiles. Sin haber quedado acreditada la fecha concreta en la que se dio traslado de dicha demanda al acusado y entonces demandado Clemente .

Con contestación a la demanda por parte de éste mediante escrito fechado el 20 de Enero de 2.016, alegando con relación a la parcela NUM009 que ya no era de su propiedad, al haber procedido a su venta el 4 de Diciembre de 2.015.

Dado que mediante escritura pública de 4 de Diciembre de 2.015 Clemente , vendía la citada parcela NUM009 del Polígono NUM008 , de 8.841 m2, a su esposa Agustina , por el precio de 11.800 €. Indicándose como forma de pago mediante transferencia bancaria realizada ese día, antes del acto, con cargo en la cuenta del comprador de Caja Laboral, y abono en la cuenta del vendedor en Caja Laboral, (indicándose en dicha escritura que con fotocopia del medio de pago, que se consideraba legítima, y quedaba unida a la misma).

En la cuenta nº NUM017 en Caja Laboral de titularidad de Agustina consta en fecha 4 de Diciembre de 2.015 el abono de 5.800 €, en a continuación en igual fecha el adeudo de 11.800 €, por el concepto de compra de finca, (en virtud de transferencia bancaria realizada a la cuenta de Clemente (figurando como beneficiario).

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos se dictó sentencia nº 147/16 en fecha 29 de Julio de 2.016 en cuyo Fallo se estimaba la demanda, y en consecuencia entre otros pronunciamientos se declaraba haber lugar el retracto de colindantes mero, a favor del Sr. Felicidad , parcela NUM009 polígono NUM008 , en igual localidad en DIRECCION001 o CAMINO000 , de 88 áreas y 41 centiáreas, inscrita en igual Registro, finca NUM016 por precio de 800 €.

Con sentencia nº 47 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos, dictada en fecha 20 de Febrero de 2.017, se desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Clemente contra la anterior sentencia, acordándose su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular se imputa a los dos acusados la comisión de un delito de estafa procesal del art. 250.1.7 del Código Penal, ' Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

A su vez, en cuanto a los requisitos de la estafa procesal han sido fijados en múltiples resoluciones por el Tribunal Supremo, así la sentencia nº 758/2006, de 4 de Julio, ya establecía que el fraude procesal se refiere a aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez. Como señala la sentencia 530/97 de 22 de abril , ' la denominada doctrinalmente estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte'; debiendo reconocerse que 'las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio' ( S. de 9 de marzo de 1992 ). 'La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 528 (ahora art. 248.1), cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno' ( SS. de 4 de marzo de 1997 , 14 de enero de 2001 , 21 de febrero de 2003 ). Puede darse la 'estafa por omisión' 'cuando determinadas relaciones de confianza y de lealtad recíproca imponen un deber de obrar,' ( S. de 22 de septiembre de 1993 ). Incluso, puede también existir fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual, por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción, ( S. de 25 de octubre de 1978 ), o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( SSTS. 18.4.2005 , 1980/2002 ). En igual sentido la Sentencia T.S. 878/2004 de 12 de julio, recuerda que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el actual art. 250.2 CP ) ha sido ya tratada con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, siendo incorporada por primera vez a nuestra legislación en el año 1983, que se trataba como una figura mas de la estafa, pero con una agravación especifica (arts. 528 y 529.2), porque el daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento ( SSTS. 921/2013, de 4 de Diciembre 794/97 de 30 . 9 , 457/2002 de 14.3 ). Y, esta última sentencia señala que han de concurrir los siguientes elementos: 1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial, (señalado reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo que ' no se trata de cualquier mentira o falta a la verdad vertida en juicio, sino que debe ser análoga a una maquinación en el sentido propio del engaño del delito de estafa que haya creado el riesgo jurídicamente desaprobado que se realiza después en el perjuicio.'); 2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del proceso; 3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; 4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9.1 ).

En definitiva la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene para cuyo reconocimiento se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal.

En aplicación de todo ello al presente caso que nos ocupa, en relación con los hechos que se dan por probados, deducidos del conjunto de la prueba practicada, se parte de la postura inculpatoria del denunciante, Isidoro , quien en el acto de juicio, refirió que en fecha 14 de Octubre de 2.015 era propietario de una finca rústica la nº NUM018 en la zona del CAMINO000 , colindante con la que es objeto de las presentes actuaciones (finca de su hermana que heredó de su padre y después la vendió, no lo quiso hacer a ellos), así como afirmó que había interpuesto en el año 2.015 una demanda de retracto (14 de Octubre de 2.015), puesto que la había arado desde los 14 años y por ello salió al retracto, (cuya copia de la demanda fue aportada con la denuncia, que ha dado lugar a las presentes actuaciones penales, en el acontecimiento nº 2), con referencia igualmente a que antes estuvo en negociaciones para llegar a un acuerdo con el acusado, para evitar el pleito, su hermano le ofreció un dinero en relación con varias fincas, pero no se hizo el trato, haciéndole saber que presentarían la correspondiente demanda; así como que después supo, cuando se hizo el juicio, que la finca ahora controvertida se transmitió a otra persona (la esposa del entonces demandado y ahora denunciado), y por más dinero, (la coge el camino de lo eólicos, pero es difícil que se vayan a instalar eólicos; y que sepa no se hicieron mejoras en esta finca, si se podó un árbol de encina, no sabiendo lo que ello puede valer si bien también se llevó la leña, pero lo demás de la finca se encuentra igual). Añadiendo que posteriormente adquirió la finca litigiosa por sentencia, siendo actualmente el propietario.

En fase de instrucción, se había ratificado en su denuncia (acontecimiento nº 46, en relación con el acontecimiento nº 1).

De modo que a continuación se pone en relación esta postura inculpatoria con la prueba documental obrante en autos, y con las manifestaciones que en su defensa realizaron respectivamente cada uno de los acusados. Así, se constatan los siguientes extremos: .- El contrato de compraventa a través de escritura pública de fecha 14 de Octubre de 2.014 , celebrado entre el comprador Clemente (indicándose que casado en régimen de separación de bienes con Agustina ) y como vendedora Felicidad , teniendo como objeto entre otras fincas rústica en el término municipal de DIRECCION000 (Burgos), la tierra de labradío secano al sitio DIRECCION001 o CAMINO000 , polígono NUM008 , parcela NUM009 , de 88 áreas y 41 centiáreas, lindando: Norte con parcela NUM010 del Polígono NUM008 de Isidoro ; Sur, camino; este, parcela NUM011 del Polígono NUM008 de DIRECCION002 ; y oeste, parcela NUM012 del Polígono NUM008 de DIRECCION002 , valorada en 800 €, (inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION003 al Tomo NUM013 ; Libro NUM014 , Folio NUM015 y Finca nº NUM016 ). Prueba documental que se incorporó con la denuncia, y que consta en el acontecimiento nº 2 de las actuaciones.

Y, contrato respecto del que el acusado Clemente en el acto de juicio, reconoció que en dicha fecha del 14 de Octubre de 2.014, había adquirido 6 fincas de la hermana del denunciante ( Felicidad ), con la finalidad de sacar beneficios con ellas. Igualmente, puso de manifiesto que en esa misma fecha, otorgó capitulaciones matrimoniales, para establecer el régimen de separación de bienes, según tenían constado con anterioridad, (con aportación de prueba documental al respecto, en el acto de juicio con carácter previo). E igualmente, ante el Juzgado de Instrucción (acontecimiento nº 52), reconoció que era propietario de una parcela NUM009 situada en el P. NUM008 en el CAMINO000 de DIRECCION000 , la cual compró el día 14 de octubre de 2015, a Felicidad por 800 euros, firmaron escritura pública, y que hubo más gastos.

.- Por otro lado, también consta la documentación aportada con carácter previo al acto de juicio, por la Defensa de los acusados, relativa a la escritura pública de capitulaciones matrimoniales de igual de fecha del 14 de Octubre de 2.014 a través de la que por parte de Clemente y Agustina , se estableció como régimen económico matrimonial el de separación absoluta de bienes.

.- La demanda de Juicio Ordinario en el ejercicio de la acción de retracto entre colindantes interpuesta por la representación procesal de Jose Miguel y Isidoro contra el entonces demandado Clemente , constando que fechada el 14 de Octubre de 2.014, (pero se entiende que es un error material y la fecha es de un año después 2.015; puesto que de lo obrante en las actuaciones se desprende que fue presentada el 16 de Octubre de 2.015), respecto de las fincas que se indicaban en el suplico, entre ellas la anterior parcela rústica sita en DIRECCION000 (Burgos) Parcela nº NUM009 Polígono NUM008 al sitio DIRECCION001 o CAMINO000 , (acontecimiento nº 2) Dictándose Decreto el 16 de Noviembre de 2.015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos, en el Procedimiento Ordinario Retracto nº 758/15, admitiendo a trámite esta demanda, y entre otras cuestiones, se emplazaba a la parte demandada con traslado de la demanda y documentación, para contestarla en el plazo de 20 días hábiles. Pero sin haber quedado acreditada la fecha concreta en la que se dio traslado de dicha demanda al ahora acusado y entonces demandado Clemente .

Puesto que al respecto éste en el acto de juicio, sostuvo que dicha demanda de retracto estaba fuera de plazo, si bien, añadió que el pleito civil había sido resuelto a favor del denunciante. A su vez, también admitió que le dieron traslado de la misma, (aunque, a preguntas de su Defensa, afirmó que recibió la demanda con posterioridad a realizar la operación de compraventa con su mujer), se presentaron alegaciones y aportó el contrato de 4 de Diciembre de 2.015 por el que él vendía a su esposa la parcela controvertida, una sola de aquellas sobre las que se ejercía el retracto, (así como indicando con respecto a esta parcela que antes estuvo en negociaciones con el testigo igualmente propuesto con carácter previo en el acto de juicio, quien le había ayudado a cultivar y adecentar las fincas, llegando a un acuerdo, pero esta persona pidió un préstamo que no le concedieron, por lo que la operación no se pudo llevar a cabo); compareciendo en apoyo de tales manifestaciones como testigo de descargo Landelino .

Ante el Juzgado de Instrucción, el acusado manifestó que el denunciante Isidoro tenía una parcela colindante, presentando una demanda ejercitando el derecho de retracto de colindante frente a él, después de su venta. Añadiendo que la demanda se la notificaron a mediados de Diciembre de 2.015, pero él vendió la parcela a su esposa Agustina , sobre primeros de noviembre habían presentado la documentación en la notaria (la escritura pública la firmaron sobre el 4 de Diciembre de 2.015), .- Escritura pública de compraventa de 4 de Diciembre de 2.015, por la que Clemente , vendió la citada parcela NUM009 del Polígono NUM008 , de 8.841 m2, a su esposa Agustina , por el precio de 11.800 € . Indicándose como forma de pago mediante transferencia bancaria realizada ese día, antes del acto, con cargo en la cuenta del comprador de Caja Laboral, y abono en la cuenta del vendedor en Caja Laboral, (reseñándose que la fotocopia del medio de pago, se consideraba legítima, y quedaba unida a la escritura), (acontecimiento nº 2).

En relación con lo cual, el acusado Clemente , en el acto de juicio, refirió que dicha parcela el declarante la había adquirió por 800 €, y la venció por 11.000 € más, citando tres motivos para el incremento del precio: en dicha zona se están extendiendo los espacios de parques eólicos (aunque a día de hoy no está afectada la finca por el parque eólico); realizó mejoras; y llevó a cabo un estudio con un ingeniero técnico agrónomo para un análisis de la tierra y se contempla ser favorable para otro tipo de cultivo, lo cual hace que suba de valor. Su esposa le pagó el precio mediante transferencia bancaria, según consta en las escrituras, (desde sus respectivas cuentas bancarias en la entidad Caja Laboral).

En fase de instrucción, sostuvo al igual que también después en el acto de juicio, que aunque la tenía ya vendida antes a un agricultor de DIRECCION003 , pero como le denegaron el préstamo, dijo su esposa que se la quedaba ella en el mismo precio de 11.800 €, que era lo que él había acordado con dicho agricultor, (la diferencia entre los 800 € a 11.800 € en tan solo 11 meses, era porque se habían realizado bastantes mejoras, retiradas de piedras, triturado de piedra, roturación de tierra, análisis de la tierra y poda de árboles que le rodean). En relación con el origen de los 11.800 € (abonados por su mujer), manifestó, que ésta tenía dinero porque había trabajado anteriormente y también estaba trabajando. Y, preguntado, si el precio se puso para no poder ejercitar el retracto, contestó que el denunciante seguía pudiendo ejercitar el retracto.

.- Documental sobre la transferencia bancaria entre ambos esposos por importe de 11.800 €. Así en el acontecimiento nº 111, se refleja que en la cuenta nº NUM017 en Caja Laboral de titularidad de Agustina en fecha 4 de Diciembre de 2.015 tuvo lugar el abono de 5.800 €, a continuación en igual fecha el adeudo de 11.800 €, por el concepto de compra de finca; en virtud de transferencia bancaria realizada a la cuenta de Clemente (figurando como beneficiario), (acontecimiento nº 2 y acontecimiento 111). Y, en la cuenta acusado en el acontecimiento nº 117, a su vez, se refleja en fecha 4 de Diciembre de 2.015 el abono de 11.800 €.

Reconociendo Clemente en el acto de juicio, que el día anterior él había ingresado 6.000 € en dicha cuenta, alegando en justificación de ello que fue por una liquidación de bienes que tenían, principalmente por la atención de dos hijos menores de edad que tiene para manutención, y liquidación de bienes que han compartido en casa, como son muebles. Y, el reintegro de 2.800 € afirma ser suyo, para sus gastos.

Igualmente, preguntado por el reintegro del 9 de Noviembre de 2.015 de 1.000 € y de 2.500 € (3.500 €), también dijo que era para él. Preguntado en relación con la manifestación en fase de instrucción, en cuanto a que la venta se debía a una liquidación entre el matrimonio, contestó no recordar haberlo dicho, que lo dijo su letrado que era liquidación de bienes. Preguntado por un ingreso en efectivo de 5.800 €, (el 4 de Diciembre de 2.015), manifiesta que sería cuando la venta, él no hizo el ingreso y no sabe de donde salieron, (eran de su mujer, no viviendo juntos).

Y, por su parte, la acusada Agustina , en el acto de juicio, manifestando querer contestar tan solo a preguntas de su Defensa, sostuvo que quiso comprar la finca por la rentabilidad que pudiera tener; así como que había realizado capitulaciones matrimoniales, estaban en un proceso de compensación del patrimonio y por ello se producían ingresos de su marido a ella.

.- Sentencia nº 147/16 en fecha 29 de Julio de 2.016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos en cuyo Fallo se estimaba la anterior demanda, y en consecuencia entre otros pronunciamientos se declaraba haber lugar el retracto de colindantes mero, a favor del Sr. Isidoro , parcela NUM009 polígono NUM008 , en igual localidad en DIRECCION001 o CAMINO000 , de 88 áreas y 41 centiáreas, inscrita en igual Registro, finca NUM016 por precio de 800 €, (acontecimiento nº 61).

En cuyo Fundamento de Derecho Cuarto, tercer párrafo establece ' no siendo óbice a la procedencia del retracto, considerando lo dispuesto en el art. 413 de la L.E.C ., sobre influencia del cambio de circunstancias en la sentencia sobre el fondo, que no se tendrá en cuenta en la sentencia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzcan las partes o terceros en el estado que las cosas que hubiesen dado origen a la demanda, siguiendo ostentando el actor interés legítimo en la pretensión deducida en la demanda, no satisfecha ni renunciada, dijo, el hecho que tras adquirir el demandado de la Sra. Felicidad las fincas, entre otras 6 objeto 4 del retracto, el 14 de Octubre de 2.014 haya procedido antes de ser emplazado en estos autos, presentada ya la demanda, a vender a su esposa la finca NUM009 , ya que comienzo de la litispendencia con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, admitida, con lo que evidentemente el actor sigue ostentando legitimación '.

Y, en el fundamento de Derecho Sexto ' El actor D. Isidoro por la finca NUM009 retraída deberá abonar 800 €, que abonó el demandado por su adquisición, sin que pueda ser procedente que el precio del retracto sea el de 11.800 €, que supuestamente abono su esposa, sino el precio de adquisición abonado por el demandado por su previa adquisición al momento de la presentación de la demanda, art. 413 de la L.E.C ., y siendo el demandado de quien retrae el actor'.

.- Sentencia nº 47 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos dictada en fecha 20 de Febrero de 2.017 , (acontecimiento nº 87), desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Clemente contra la anterior sentencia, acordándose su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

En cuyo Fundamento de Derecho Quinto establece ' Finalmente se invoca la imposibilidad de otorgamiento de E.P. de venta de la finca NUM009 por falta de titularidad actual del demandado respecto de esa finca.

El Artículo 410 LEC viene referido al Comienzo de la litispendencia estableciendo que: 'La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida'.

El Artículo 413.1 LEC referido a la influencia del cambio de circunstancias en la sentencia sobre el fondo, señala que : '1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.

En el presente caso la transmisión de la finca NUM009 se realizó por la parte demandada a su esposa, en virtud de E.P. de fecha 4-12-2015 y por tanto con posterioridad a la fecha de interposición de la Demanda (15-10-2015) aumentando notoriamente el precio de los 800 € pagados inicialmente por el demandado a 11.800 € consignados en la última venta.

Por ello es claro que tal venta, realizada entre cónyuges con un aumento desproporcionado e injustificado del precio de la finca (que paso de 800 a 11.800 € en menos de un año) y que tuvo lugar con posterioridad a la interposición de la demanda, presenta indicios claros de tener por único objeto elevar notoria e injustificadamente el precio de la finca para perjudicar el retracto.

En definitiva, atendiendo a las circunstancias expresadas, y de conformidad con los artículos referidos, procede desestimar el citado motivo.' De modo que, junto a la falta de acreditación sobre la fecha concreta en que la que se dio traslado de la demanda al ahora acusado como demandado, lo que impide determinar en esta vía penal, que ello hubiese ocurrido con anterioridad a la fecha del contrato de compraventa firmado entre ambos esposos. También, debemos de centrarnos por su relevancia, en el estudio de las dos resoluciones dictadas en la jurisdicción civil, donde se produjo la aportación de dicho contrato de compraventa, con el que se trató de poner en duda la legitimación del demandante y ahora denunciante, y además con la pretensión de poder elevar el importe del retracto, (según se apunta en una de tales resoluciones). Pero, sin embargo, no se considera que ello llegue a constituir un engaño con entidad suficiente para que estemos ante el tipo penal que se viene analizando, puesto que a tal contrato no se le dio relevancia alguna, ni ningún error produjo en el Juez de 1ª Instancia ni posteriormente en el Tribunal Colegiado que conoció del recurso de Apelación, ya que como indican en sus respectivas resoluciones, lo que se tuvo en cuenta para llegar al Fallo estimatorio de la demanda, fue la situación existente en el momento de interposición de ésta, de modo que el posterior contrato de compraventa entre ambos esposos ninguna incidencia llegó a tener en el pronunciamiento de tales resoluciones judiciales, negándosele toda trascendencia civil en el tráfico jurídico, puesto que como expresamente se indica en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos, en su Fundamento de Derecho Sexto, la cantidad abonar por el actor por la finca nº NUM009 retraída sería la de 800 €, y la persona de la que retraía era del demandado ( Clemente ).

Cuando, además, los respectivos pronunciamientos de ambas resoluciones fueron favorables al ahora denunciante, sin haberse estimado en ningún momento las pretensiones del demandado, como admitieron ambas partes en el acto de juicio, y en concreto el propio Isidoro al manifestar en el acto ' que adquirió la finca litigiosa por sentencia, siendo en la actualidad de su propiedad'.

Lo cual, descarta el grado de consumación del delito de estafa procesal imputado a los dos acusados, dado que según indica el Tribunal Supremo en sentencia 100/2011 de 27 de Octubre ' hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento, es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.' De modo que, en todo caso de haberse procedido estimar la existencia del delito de estafa procesal, todo lo más lo hubiese sido solo en grado de tentativa del art.16.1º del Código Penal, puesto que como se ha expuesto el pleito civil terminó por sentencia firme, con un pronunciamiento estimatorio para el demandante, y por lo tanto el acusado no obtuvo el resultado pretendido.

Sin embargo, también se descarta el grado de tentativa, que tiene lugar en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta. Así como que para la tentativa del delito será necesario que se hayan desarrollado en el procedimiento todas las maniobras que objetivamente puedan producir el resultado deseado, sin que la disposición patrimonial se llegue a producir por causas independientes a la voluntad del agente. Cuando, en el presente caso, como se expuso, no ha quedado constatado según criterio de esta Sala el elemento fundamental de la estafa, es decir, el engaño bastante. Puesto que dada la circunstancia de la fecha en la que se produjo el contrato de compraventa entre los esposos, con posterioridad a la interposición de la demanda (al margen de que, como se ha indicado, no ha quedado acreditado que al acusado como demandado en tal fecha se le hubiese dado ya traslado de la misma), según se evidencia de las dos sentencias, tanto la de primera como la de segunda instancia, dictadas en la jurisdicción civil, dicho contrato no fue mínimamente eficaz para haber sido valorado ni por lo tanto para engañar al Juez de Instancia ni el Tribunal que resolvió el recurso de Apelación, dado que en aplicación de la normativa de la L.E.C., citada y reseñada en estas resoluciones, tales órganos judiciales descartaron de plano las innovaciones producidas tras la interposición de la demanda, (como fue el citado contrato de compraventa entre los esposos), al no que dieron valor jurídico alguno, por lo que se estima no llegó a constituir engaño bastante.

Todo lo cual, lleva a determinar la no concurrencia de los requisitos exigidos para estar ante el delito de estafa procesal, y en consecuencia a un pronunciamiento absolutorio con respecto a ambos acusados.



SEGUNDO .- Ante el dictado de una sentencia absolutoria se declaran de oficio de las costas procesales, conforme al art. 240 de la L.E.Cr.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Clemente Y Agustina del delito de estafa procesal cuya comisión se les imputa, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.