Sentencia Penal Nº 351/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 120/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN RJR 120/19.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS.

Proc. Origen Nº 177/16.

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM 00351/2019

En Burgos, a diecinueve de Noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO DE ABANDONODE FAMILIA Y DELITO DE DESOBEDIENCIAcontra Lorenzacuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representada por la Procuradora Doña Teresa Palacios Saez y defendido por la letrada doña Yolanda Rodríguez López; como Acusación Particular Edmundo representado por el Procurador D. Álvaro Moliner Gutiérrez y asistido por el Letrado d. Fernando Luis Sánchez Barriuso; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por la acusación particular, adhiriéndose a dicho recurso la acusada Lorenza y figurando como apelado el Ministerio Fiscal ; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 32/19 de fecha 1 de febrero de 2019, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

Edmundo y Lorenza estuvieron casados hasta fecha de siete de marzo de dos mil once, en que se dictó sentencia de divorcio en el procedimiento 574/2011, y fruto de ese matrimonio tuvieron dos hijas, aún menores de edad. En esta sentencia se atribuye la guarda y custodia de las dos hijas menores a la madre y se establece un régimen de visitas de fines de semana alternos, que por resolución posterior-providencia de veintiocho de febrero de dos mil trece- se acordó que la entrega y recogida se realizar en APROME. En fecha veinticuatro de junio de dos mil quince se acordó que las visitas con el progenitor no custodio se realizaran de forma tutelada con duración de dos horas en las instalaciones de APROME con duración inicial de tres meses.

Lorenza fue requerida para el cumplimiento del régimen de visitas en auto de veintiuno de septiembre de dos mil doce, que se tuvo por efectuado el requerimiento en el domicilio dado por ella, aunque no se hallaba en el mismo, en auto de dieciocho de marzo de dos mil trece fue nuevamente requerida con apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia y en providencia de dieciséis de diciembre del mismo año se le requirió nuevamente con el mismo apercibimiento. Del mismo modo se le efectuó requerimiento en auto de veinticuatro de junio de dos mil quince. Todas estas resoluciones fueron dictadas en el procedimiento de ejecución forzosa de familia 97/2012.

Lorenza conocía el contenido de estas resoluciones, y pese a ello incumplió el régimen de visitas de manera continuada desde quince de agosto de dos mil catorce hasta treinta de junio de dos mil quince.

En el periodo que se inicia el tres de marzo de dos mil trece y finaliza el catorce de agosto de dos mil catorce se realizaron cincuenta de las sesenta y tres entregas, no realizándose trece por incidencias de Edmundo que o ben le impidieron acudir o hacerlo a la hora indicada.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº 32/19 recaída en la primera instancia de fecha 1 de febrero de 2.019, dice literalmente:

Que debo condenar y condeno a Lorenza como autora de un delito de desobediencia a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Lorenza del delito de abandono de familia por el que venía siendo acusada.

TERCERO.-Con fecha 27 de febrero de 2019 se dictó auto de aclaración con el siguiente contenido '

SE ACLARA la sentencia de fecha uno de febrero de dos mil diecinueve dictado en el procedimiento Abreviado 177/2016 y así:

-en el antecedente de hecho segundodonde dice'El Letrado de la acusación particular elevó a definitiva sus conclusiones provisionales, considerando los hechos constitutivos de un delito de desobediencia del artículo 556 y un delito de abandono de familia del artículo 226 del código Penal, interesando por el delito de desobediencia se imponga un año de prisión, y por el de abandono de familia seis meses de prisión.', debe decir: El Letrado de la acusación particular modificó sus conclusiones provisionales, considerando los hechos constitutivos de un delito continuado de desobediencia del artículo 556 y un delito continuado de abandono de familia del artículo 226 del código Penal, interesando por el delito de desobediencia se imponga un año, tres meses y un día de prisión, y por el de abandono de familia nueve meses y un día de prisión.

-el fundamento jurídico séptimo debe decir: Por la acusación particular se ha interesado se imponga a Lorenza la obligación de abonar la cuantía de 21.202,83 euros a Edmundo en concepto de responsabilidad civil, y la cuantía de 12.000 euros a cada una de sus hijas en el mismo concepto, y aplica para ello el baremo previsto en el Real Decreto Legislativo 8/2004. En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 109 del Código Penal establece en su apartado primero que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños o perjuicios por él causados, y el artículo 116.1 del mismo Código establece quetoda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios. En el caso que me ocupa, el perjudicado interesa la cuantía reseñada en concepto de daño moral causado tanto a él como a sus hijas por la conducta llevada a cabo por Lorenza consistente en impedir, o dificultar que viera a sus hijas durante un periodo de tiempo prolongado. Ahora bien, el daño moral ha de ser mínimamente acreditado. En el presente caso, respecto del daño moral que alega Edmundo no se considera probado, y de hecho la propia conducta del ahora acusador particular contradice esa situación porque si realmente la situación de no ver a sus hijas con habitualidad le estuviera causando daño de algún tipo, no tendría la conducta de negarse a realizar las visitas en el punto de encuentro por considerarlo humillante y frustrante. Es cierto que ha manifestado que le duele el rechazo de sus hijas, hace referencia a daño emocional que, si bien es cierto que no requiere una prueba exhaustiva, en este caso no ha quedado probado en forma bastante. Lo mismo ha de decirse de las menores. Es evidente que la situación provocada por los progenitores en este caso dista mucho de ser la ideal o la adecuada para unas menores, tanto la conducta de la madre, que por ello resulta condenada, como la del padre considerando humillante ver a sus hijas en el punto de encuentro, llevándolas a casa de familia en la que se habla mal de la progenitora de las menores, culpando a las niñas de la situación de rechazo... Pero que esta conducta se haya reflejado en un daño moral, como mantiene el padre no ha quedado probado. Consta declaración de una técnico de APROME, Rafaela que manifiesta que las niñas emocionalmente están siendo perjudicadas, pero no concreta cómo ni por qué, ya que parece achacarlo a la conducta de la acusada de no facilitar el cumplimiento del régimen de visitas, pero también reconoce que el padre no quería decirles el lugar dónde llevaba a las niñas, lo que también es muy probable que afecte y cree desasosiego a unas niñas pequeñas, que no por el hecho de ser niñas pueden ser tratadas como bultos que se llevan y traen sino que necesitan seguridad y tranquilidad, y que además estaban en el momento muy apegadas a su madre. Rosa, psicóloga forense ha manifestado ser cierto que la madre no era facilitadora de las visitas y que interfería en las menores, pero no ha hablado de la existencia del daño moral que alega el perjudicado. La mera solicitud de responsabilidad civil por daño moral no puede estimarse, insistiendo en que necesita una mínima prueba, que en este caso considero que no hay, y por ello la petición de responsabilidad civil ha de ser desestimada. '-el actual fundamento jurídico séptimo pasará a ser el octavo donde se ha de añadir: Como se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, siendo el efecto de este principio el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.-en la parte dispositiva ha de añadirse un párrafo tercero que diga No se establece obligación alguna a Lorenza en concepto de responsabilidad civil

CUARTO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por Edmundo alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, presentándose escrito de impugnación por Lorenza quien a su vez se adhirió al recurso, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Edmundo alegando:

.- Error e la valoración de la prueba impugnando el hecho probado de la sentencia y proponiendo los siguientes:

Asimismo, señala el recurrente que la juez en su sentencia se basa en hechos posteriores al límite fijado por el propio juzgado en cuanto al enjuiciamiento y por lo tanto no pueden ser objeto de valoración.

Se alega que el auto de fecha 21 de enero de 2015 dictado por el juzgado de Violencia sobre la Mujer contradice los argumentos de la sentencia pues acredita interés del padre por ver a sus hijas.

.- Error de derecho. Determinación de la pena. Artículo continuado del artículo 74 del Código Penal.

Se discrepa con la pena impuesta de ocho meses por el delito continuado de desobediencia del artículo 556 del Código Penal, solicitando la imposición de una pena de un año y tres meses y un día por el delito de desobediencia o en su caso por delito continuado de abandono de familia del artículo 226 la pena de nueve meses y un día (en petición conjunta o alternativa) y ello por la gravedad de los hechos y actitud persistente de la madre.

.- Error de derecho. Responsabilidad civil, vulneración de los artículos 109, 113 y 116 del Código Penal. Vulneración de la doctrina del daño moral. Se alega que la madre ha logrado que las niñas no quieran relacionarse con su padre y eso es un daño moral incalculable.

Por todo ello, se solicita que se revoque la se condena a Lorenza a:

1º la imposición de una pena de prisión de un año y tres meses y un día por un delito de desobediencia y nueve meses y un día por delito de abandono de familia.

2º indemnizar a Edmundo en concepto de años morales en el importe de 21.202,83 euros.

3º Indemnizar a cada una de las hijas menores a la cantidad de 12.000 euros a cada una.

Por la Procuradora doña Teresa Palacios Saez en nombre y representación de Lorenza una vez se le dio traslado por plazo de diez días en virtud de diligencia de ordenación de fecha uno de julio de 2019 al tener por interpuesto recurso de apelación por parte de Edmundo se presentó escrito impugnando el recurso de apelación interpuesto por Edmundo y a su vez se adhiere al recurso de apelación, alegando:

.- Que no existe el delito de desobediencia ya que el primero que incumple y desobedece la sentencia es Edmundo.

Por otro lado se alega que la acusada no ha dejado de cumplir las resoluciones judiciales, han sido las menores las que han dejado de querer ir con su padre a consecuencia del comportamiento de su padre.

SEGUNDO.-Hemos de comenzar examinando el recurso de la acusada, Lorenza, solicitando la revocación de la resolución recurrida y su absolución, ya que el recurso así interpuesto no tiene por objeto coadyuvar el recurso de apelación principal presentado por Edmundo quien solicita su condena por el delito del que fue absuelta (abandono de familia), la agravación de la pena impuesta por el delito de desobediencia y que se fije indemnización por daños morales, sino la interposición fuera de plazo de un recurso de apelación principal y contrario con las pretensiones formuladas por el inicialmente recurrente dentro del plazo legal.

A este respecto esta Sala, ya tenía declarado, adscribiéndose a la tesis mayoritaria seguida por nuestras Audiencias Provinciales, que debe desestimarse dicho recurso adhesivo cuando formule pretensión contraria o aún distinta a la solicitada en el recurso principal. En la misma línea, y como ejemplo de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de fecha 29 de Noviembre de 2.001 al indicar la misma que 'en los juicios de faltas si la sentencia es apelada por alguna de las partes, pueden las demás impugnar o adherirse a ese recurso ( artículos 795.4 y 976.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). El legislador no ha establecido la naturaleza y el alcance de esas posibles adhesiones, no ha determinado si pueden o no contener peticiones de anulación y/o reforma de la sentencia distinta de las formuladas por el apelante; y el Tribunal Supremo y la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales se han decantado por la segunda de esas posibilidades. La adhesión es así inseparable del recurso principal, careciendo de autonomía propia: por medio de ella solo es posible apoyar las peticiones de dicho recurso reforzándolo con nuevos argumentos. En otras palabras, la parte que no apeló la sentencia en el plazo que tenía para hacerlo, no puede aprovechar el trámite de la adhesión para formular un recurso completamente nuevo, no puede ampliar las cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas. Ya que, insistimos, pudo plantear esas otras cuestiones apelando a su vez la sentencia dentro del plazo legal ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 1.988 , 8 de Octubre de 1.993 , 30 de Noviembre de 1.994 y 6 de Marzo de 1.995 ). Por lo demás así se infiere también del tenor literal del artículo 795.4 antes citado al establecer que, presentados los escritos de impugnación o adhesión al recurso interpuesto, la causa debe ser remitida a la Audiencia. Ya que, si la apelación adherida pudiera versar sobre cuestiones distintas de la principal primeramente formulada, el legislador hubiera dispuesto que de tal adhesión se diera traslado al recurrente principal para que pudiera a su vez impugnarla, por exigencia del derecho fundamental a la defensa ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Esta posibilidad, ha sido retiradamente expuesta por el Tribunal Constitucional que, con la finalidad de evitar indefensiones, ha habilitado plazo análogo para contestar a la impugnación adhesiva. Más ello no significa, como se dice en la sentencia núm. 223/01 de 5 de Noviembre de 2.001 , un pronunciamiento expreso sobre un hipotético estatuto constitucional de la apelación adhesiva insiste el Tribunal Constitucional que en el ámbito penal la configuración y alcance de la apelación adhesiva es una cuestión de legalidad ordinaria correspondiendo por tanto a los jueces y Tribunales de modo exclusivo, sentencias del Tribunal Constitucional núms. 162/1.997 , 79/2.000 , y 223/2.001 . También afirma el alto Tribunal que el principio pro actione únicamente despliega su plena potencialidad cuando lo que está en juego es la obtención de una primera respuesta de los órganos judiciales a la pretensión deducida por alguien que acude a ellos en demanda de justicia, pero no cuando lo que se solicita es la revisión de dicha respuesta. Efectivamente, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dibujan diversos efectos del llamado recurso adhesivo (supeditado se dice en la Ley de Enjuiciamiento Criminal) como se desprende del artículo 846, bis, d , lo que no se afirma respecto del juicio de faltas. En consecuencia, procede desestimar el recurso formulado por vía de adhesión, al no estar éste supeditado al recurso principal y contener una pretensión autónoma distinta de la formulada principalmente'.

Igualmente, la Audiencia Provincial de Madrid sec. 27ª, S 23-12-2009, nº 1430/2009, rec. 324/2009. Pte: Jesús Sánchez, Jesús señala 'la jurisprudencia interpretativa del art. 861, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indicativa de que no sólo la pervivencia de la adhesión está supeditada a la del recurso principal, de modo que el decaimiento de éste por desistimiento, extemporaneidad en su interposición u otro motivo procesal, lleva consigo el perecimiento de la adhesión, sino que, además, ésta no pude convertirse en una suerte de 'contrarrecurso', sino que ha de presentar un contenido en sintonía con las pretensiones del recurrente principal. Este criterio, mantenido en el ámbito del recurso de casación y plasmado en SS. del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1992, 8 de octubre de 1993, 15 de julio y 30 de noviembre de 1994, entre otras, es aplicable a la apelación por las mismas razones en la interpretación del art. 795-4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tanto en el procedimiento abreviado como en el juicio de faltas (art. 976), como vienen manteniendo numerosas Audiencias Provinciales, máxime teniendo en cuenta: a) que, si se mantiene lo contrario, la parte que pretende hacer valer una adhesión autónoma, contraria incluso al recurrente principal, está realmente utilizando todas las posibilidades del recurso de apelación, cuando ya ha pasado el plazo preclusivo de interposición; b) que goza también de otra ventaja añadida en desigualdad con la parte recurrente principal, cual es que plantea su impugnación después de conocer los argumentos impugnativos de éste, el cual ha carecido obviamente de esa posibilidad; c) que a estos privilegios se sumaría otro más, consistente en que la Ley no establece trámite alguno para que las otras partes puedan impugnar la adhesión, con lo cual, en definitiva, la parte que hace uso de la adhesión sustantivamente autónoma, primero deja que se agote el plazo de interposición del recurso, luego toma conocimiento de las impugnaciones que se hayan podido plantear, después formula su pretensión impugnatoria disponiendo de ese bagaje de datos del que carecieron las otras partes y, finalmente, éstas no disponen siquiera de vía procedimental para impugnar esa adhesión.

Igualmente, la SAP Oviedo en sentencia de 15 de Mayo de 2013 señala: 'adhesión al recurso formulada por la Acusación Particular ejercitada por Sabino en su impugnación al recurso presentado de contrario, no puede ser acogida, como ya ha tenido ocasión de señalar en reiteradas ocasiones esta sección segunda de la Audiencia Provincial, la adhesión al recurso en el proceso penal debe hacerse por vía de alegaciones y sólo como apoyo, ayuda o colaboración al recurso principal, como así se deduce del contenido del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2001 y 28 de enero de 2002 por todas, referida al artículo 861 de la misma Ley , pero plenamente aplicable al presente caso, de la que se desprende que la adhesión es accesoria o subordinada al recurso principal, y no se permite una ampliación del 'thema decidendi' en la segunda instancia. En este caso los intereses de la parte que se dice adherente son plenamente contrapuestos a los de la parte que recurre. Por lo que la pretendida adhesión al recurso ha de ser rechazada'.

La situación procesal es aún más clara tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo manifestado esta Sala de Apelación que la vigente redacción del artículo 790.5 , cuando regula el recurso de apelación, ni siquiera contempla la adhesión del recurso, aludiendo a los 'escritos de alegaciones', adhesión que, sin embargo, sí se contempla expresamente en la regulación del recurso de casación ( artículo 861). La discutible figura del recurso supeditado de apelación (es decir, de la utilización del trámite de impugnación a un recurso para, a su vez, interponer recurso de apelación) solamente está prevista en la apelación contra sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado ( artículo 846, bis, d), L.O.T.J .).

La adhesión, pues, tiene en la jurisdicción penal un significado distinto al del ámbito civil al carecer de autonomía propia por ser inseparable del recurso principal ya que por medio de ella únicamente cabe apoyar las pretensiones del recurso principal al estar subordinada a éste al no autorizarse por ese camino al 'recurrente adherido' la interposición de un recurso completamente nuevo y además no temporáneamente preparado. En otras palabras, en la adhesión que de forma extraordinaria se concede a quién se aquietó con la sentencia que otro recurrió, -( art. 790.1 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal ) -, no pueden unirse fundamentos doctrinales que tiendan a lograr resultados dispares o contrapuestos a los pretendidos por el recurrente principal al deber referirse exclusivamente a los postulados en el recurso interpuesto aunque quien se adhiere puede alegar motivos y razonamientos diferentes para llegar a la misma conclusión, y ello porque de no ser así se produciría la consecuencia, no querida por la ley, de que al socaire de la adhesión se plantease un nuevo y distinto recurso por quien se adhiere contra una resolución que pudo y debió de impugnar si no estaba de acuerdo con la misma en el plazo preclusivo pues lo contrario sería tanto como hacer nacer un derecho que caducó por imperativo procesal.

Por todo ello, el mal llamado recurso de adhesión interpuesto por Lorenza ha de ser rechazada.

SEGUNDO.-Se invoca de una forma un tanto confusa error de derecho en cuanto a la determinación de la pena impuesta en Sentencia por el delito de desobediencia, habiéndose impuesto la pena de ocho meses de prisión, considerando la juez que nos encontramos ante un delito continuado de desobediencia tal y como señala en el párrafo penúltimo del fundamento de derecho tercero de la sentencia (pese a que en la parte dispositiva no se recoge el carácter continuado del mismo). Por la acusación particular se interesa la imposición de la pena de un año, nueve meses y un día de prisión.

En relación con la fijación de la extensión de la pena debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios '( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995, que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988, 25 Feb. 1.989 1989/2070, 5 Jul. 1.991, 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que, 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre; 43/1997, de 10 de marzo), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio).

Igualmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004) que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

Y la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1101/2003 (Sala de lo Penal), de 22 julio indica 'Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( STS 26 abril y 27 junio 1995), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Por lo que se refiere a la motivación de la individualización de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( SS 26 de abril 1995, 3 de octubre de 1997 y 3 de junio de 1999, entre otras). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ).

La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las sentencias 1182/97, de 3 de octubre y 879/99, de 3 de junio.

Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera sin razón aparente ( Sentencias 4 de febrero de 1992 , 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la Ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal de 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( Sentencia núm. 1182/97, de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados ( art.66 tentativa- 66.4º -atenuantes plurales o muy cualificadas- y 68 -eximentes incompletas-, del Código Penal de 1995 y art. 65 -menores de 18 años- del Código Penal), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( Sentencias de 27 de julio de 1998 y de 3 de junio de 1999).

Siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio.'

La STS 1140/2010, de 29-12, expresamente establece que, en relación a la individualización de la pena, deben tenerse en cuenta: '...en concreto las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Y, respecto la mayor o menor gravedad del hecho menciona entre otros factores 'las circunstancias concurrentes en el mismo, que modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica, y la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad'.

En el presente caso el artículo 556 del Código Penal, castiga el delito de desobediencia con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, señalando la Juez en su sentencia ' El tipo penal, en el artículo 556.1 del Código Penal establece pena de prisión de tres meses a un año, o multa de seis a dieciocho meses, que conforme a lo dispuesto en el artículo 74 ha de aplicarse en su mitad superior, es decir de siete meses y medio a doce meses. Teniendo en cuenta la duración del incumplimiento, por un lado, y por otro la actitud del denunciante que se ha negado a cumplir en algún periodo, se considera oportuno imponer una pena de ocho meses de prisión'. La fijación de la pena se encuentra suficientemente razonada por la Juez de Instancia y sin que la Sala encuentre error ni arbitrariedad alguna que permita la modificación de la pena impuesta.

TERCERO.-Como ya hemos dicho de forma un tanto confusa parece solicitarse a esta Sala la condena de la acusada como autora de un delito de abandono de familia del artículo 226 del Código Penal.

En relación con dicha cuestión la sentencia de instancia señala: ' Por la acusación particular se acusa también a Lorenza de la comisión de un delito continuado de abandono del artículo 226 del Código Penal, mientras que el Ministerio Fiscal realiza una calificación alternativa. Este artículo castiga al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallen necesitados. Ahora bien, tras la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 en que se han destipificado las faltas, el incumplimiento de régimen de visitas se castiga cuando sea de tal entidad que pueda integrar un delito de desobediencia, remitiendo la sanción de otro tipo de conductas a los ámbitos civil y administrativo. El artículo226 del Código Penal castiga la desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específico. No se considera que la conducta llevada a cabo por Lorenza pueda considerarse un incumplimiento de este tipo de deneres de cuidado, por lo que se entiende que ha de ser absuelta por este delito'.

En primer lugar hemos de señalar que se está pidiendo la condena de la acusada por un delito del que ha sido absuelta en instancia por lo que debe comenzarse recordando que a partir de la trascendental sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , que viene a modificar el criterio precedente, establece la doctrina -vinculante para los órganos jurisdiccionales a tenor de lo dispuesto en el art. 5.1 de la L.O.P.J .-, conforme a la cual la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria, sin la práctica de nuevas pruebas ante el órgano 'ad quem', supone -con las matizaciones que posteriormente se dirán en cuanto a las pruebas personales- una infracción de la presunción de inocencia, en tanto que ésta sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril , 105/05 y 116/05, de 9 de Mayo .

Por consiguiente, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un procedimiento penal, puesto que no ha presenciado las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o pericial que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas de contradicción e inmediación ante el propio órgano de apelación.

El propio Tribunal Constitucional ha precisado o matizado el alcance de su doctrina, así en sentencia 170/2002 , de 30 de septiembre , expone que no resulta de aplicación cuando la condena en segunda instancia, frente a la inicial absolución que se revoca, no se basa en una nueva valoración de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos; la sentencia 113/2005, de 9 de mayo , expone que no cabe apreciar vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, por cuanto la condena en segunda instancia se ha fundado sobre una diferente calificación jurídica -para lo que ninguna incidencia tiene la inmediación ni las demás garantías inherentes al juicio oral- y no sobre una diferente ponderación acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales; la 143/2005, de 6 de junio, señala que 'la prueba de cargo que sustenta la condena es la pericial presentada por la acusación... prueba que, dada su naturaleza y la del delito enjuiciado, sí podía ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes están expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes llegan'; y la sentencia de 338/2005, de 20 de diciembre , en lo que sería un paso más expone la necesidad de 'distinguir entre aquellos supuestos en los cuales la nueva valoración de la declaración se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició con inmediación, de aquellos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de este mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada'.

Continúa afirmando la referida STC 338/05 , que '..... no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

En similar sentido cabe citar las sentencias del mismo tribunal 328/06, de 20 de Noviembre ; 347/06, de 11 de Diciembre ; 43/07, de 26 de Febrero ; 137/07, de 4 de Junio y 196/07, de 11 de Septiembre (SAP Madrid antes mencionada).

En consecuencia, tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humano, han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias, restricción que afecta a la revisión fáctica de los hechos declarados y tenidos por probados, siendo únicamente posible el proceder a su revisión jurídica, es decir, siempre y cuando se mantenga la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida.

Dicha posibilidad de revocación de las sentencia absolutorias no se ha visto alterada por la regulación del actual art. 790.1 de la LECr., introducido por la Ley 41/2015, que ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad pero tal limitación se refiere únicamente a los casos que se base en error en la valoración y en este caso no se pide una nueva valoración de las prueba de carácter personal practicadas en el acto de juicio.

Partiendo de la Jurisprudencia expuesta, nuestro análisis debe ceñirse a una perspectiva estrictamente jurídica que es determinar si los hechos probados recogidos en la sentencia de primera instancia pueden incardinarse o no en un delito del artículo 226 del Código Penal que es por el que se solicita condena en el suplico del recurso, siendo evidente que no se recoge en el factum de la sentencia hechos que permitan la condena de la acusada por dicho delito.

En efecto, el artículo 226 del Código Penal sanciona a quien 'dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados...'. Este tipo delictivo reenvía a la legislación civil que determina los deberes legales a los que se refiere el artículo, en este caso la patria potestad..., entre ellos los relativos a la escolarización de los hijos menores de edad, deberes impuestos de forma general por el artículo154.1 del Código Civil y de forma concreta, con relación a la asistencia regular de sus hijos a clase, por el artículo 4.2.a) de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación , y, en cuanto a la obligatoriedad de su escolarización, por los artículos 4 y 22.1 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación . Este incumplimiento para que constituya delito puede estar causado por cualquier tipo de comportamiento y no es imprescindible para el delito que se incumplan la totalidad de los deberes derivados de la relación familiar, por último es un delito de omisión. Como consecuencia de lo expuesto el tipo requiere: en primer lugar, la falta de cumplimiento de uno de los deberes legales a los que se refiere el precepto; en segundo lugar, para calificarlo como delito deberá ser un incumplimiento grave, reiterado, continuo en el tiempo sobre el núcleo del deber familiar, sin embargo para que se realice el tipo no se exige la prueba de un resultado desfavorable en los sujetos de la familia objeto de abandono; en tercer lugar, para que la omisión de actividad sea delictivamente relevante, es imprescindible la capacidad del autor para realizar la acción debida o exigida legalmente, lo que excluye el delito cuando se incumplan las obligaciones legales por imposibilidad; por último, en cuarto lugar, desde el punto de vista subjetivo es imprescindible que el sujeto conozca su obligación de cumplir el deber familiar y no abandonar el cumplimiento de su obligación, aunque no es imprescindible conocimiento de la norma en que se establece, ni el conocimiento detallado de sus obligaciones, ni que su incumplimiento constituye delito'.

Como decimos, los hechos que se recogen en el apartado de hechos probados de la sentencia no tienen encaje en el delito del artículo 226 del Código Penal tal y como se señala en la sentencia recurrida y en el informe del Ministerio Fiscal por lo que el recurso también ha de ser desestimado en cuanto a dicho motivo.

CUARTO.-En materia de responsabilidad civil se solicita la condena de la acusada a indemnizar al recurrente en la suma de 21.202,83 euros y en 12.000 euros a cada una de las hijas menores.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, el daño moral es consecuencia de determinados hechos delictivos que cabe presumir siempre que exista una relación adecuada entre la gravedad de éstos y su influencia o incidencia en la psiquis de la víctima con arreglo a pautas del comportamiento humano comúnmente aceptadas (tal sucede, entre otros casos, cuando se trata de delitos contra la vida en relación con los perjudicados o herederos o contra la libertad sexual en relación con la víctima) ( STS 823/05, 24 de junio). Cuando se trata de indemnizar los daños morales, los órganos judiciales no puede disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS 88/02, 28 de enero; 833/09, 28 de julio; 105/05, 29 de enero; 957/07, 28 de noviembre; 396/08, 1 de julio; 28/09, 23 de enero).

Asimismo, la STS num. 830/2013 de 7 de noviembre señala Hay que recordar que según la doctrina de la Sala, el daño moral, por su naturaleza carece de posibilidad de ser fijado de forma precisa y objetiva, y solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa, atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho atemperando la demanda de los perjudicados a la realidad social y económica del momento teniendo también en cuenta las posibilidades del obligado al pago.

En este sentido, la STS de 31 de mayo de 2000 considera que el daño moral 'constituye una noción dificultosa, relativa e imprecisa (...) consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico. La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( Sentencia de 23 de julio de 1990 ), tales como la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia ( Sentencia de 6 de julio de 1990 ), la zozobra entendida como sensación anímica de inquietud, de pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( Sentencia de 22 de mayo de 1995 ), el trastorno de ansiedad, el impacto emocional, o la incertidumbre consecuente ( Sentencia de 27 de enero de 1998 ), así como el impacto, el quebranto o el sufrimiento psíquico ( Sentencia de 12 de julio de 1999 ).

En el presente caso, de los hechos probados tal cual se recogen en la sentencia impugnada no se desprende la existencia de daño moral que pueda ser susceptible de indemnización y por ello el motivo ha de ser desestimado asumiendo esta sala el razonamiento contenido en el auto de aclaración de la sentencia.

SEGUNDO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Edmundo confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación interpuesto.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Edmundo contra la sentencia nº 32/19 dictada en fecha 1 de febrero de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en la causa Juicio nº 177/16, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Asimismo, DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto en vía adhesiva por Lorenza , con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta apelación por la interposición de su recurso.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.