Sentencia Penal Nº 353/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 75/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 75/2016

PROCED. ABREVIADO Nº 68/2014 de Instrucción nº 1 de Santa Fe (Granada)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de Granada (J.O. nº 372/2015)

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciadoEN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 353 /2016

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. JOSÉ REQUENA PAREDES (Presidente)

D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

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En la ciudad de Granada a seis de junio de 2016.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 68/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Fe (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, Juicio Oral nº 372/2015, por un delito de abandono de familia (impago de pensiones), siendo partes, como apelante Felicisimo , representado por la Procuradora Dña. Mª Jesús Hermoso Torres y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Luque Maza y como apelado el Ministerio Fiscal y Maribel , representada por la Procuradora Dña. Carmen Múñoz Cardona y asistida del Letrado D. Jesús Santiago López, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'El día 1 de octubre de 2.012 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Santa Fe en los autos 827/11 sobre guarda y custodia y alimentos por la que se acordaba atribuir a la madre, Doña Maribel , la guarda y custodia del hijo menor de la pareja, imponiendo al padre, Don Felicisimo , la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 250 euros mensuales que será revisable conforme el IPC anual. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en nombre de Don Felicisimo que fue desestimado mediante sentencia de 22 de noviembre de 2.013 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada .

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Santa Fe se dictó sentencia el día 27 de abril de 2.015 en los autos de modificación de medidas 1.217/14 por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Felicisimo , se fijaba la pensión de alimentos en 150 euros. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Doña Maribel que fue estimado mediante sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada de 13 de noviembre de 2.015 por la que se revocaba la sentencia de instancia desestimando la modificación de medidas.

Don Felicisimo solo ha ingresado 100 euros en noviembre de 2.014 y diciembre de 2.014, 200 en febrero de 2.015, 50 euros en marzo, 100 euros en mayo, 150 en junio, 150 en julio, 150 en agosto, 150 en septiembre, 100 en octubre y 100 en noviembre de 2.015, contando con recursos suficientes para hacer frente al pago, al menos parcialmente, de la cantidad establecida'.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Felicisimo como autor criminalmente responsable de un delito abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Don Maribel , con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C . en la en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al importes de las pensiones adeudadas entre octubre de 2.012 y diciembre de 2.015 con las actualizaciones correspondientes y condenándole al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Felicisimo basándose en error en la valoración de la prueba. El recurrente solicita su libre absolución, y subsidiariamente, se atenúe la pena impuesta.-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día treinta y uno de mayo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.-No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente, condenado como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, art. 227 del C.P ., a la pena de cuatro meses de prisión, accesoria legal y pago de la indemnización por importe a determinar en ejecución de sentencia sobre pensiones adeudadas desde octubre de 2012 a diciembre de 2015, contra la sentencia, alegando dos grandes motivos: de un lado, error en la valoración de la prueba, basado en el desconocimiento por parte del condenado de la obligación de pago de la pensión de alimentos a favor de su hijo, común con Maribel , hasta el momento de ser llamado por el juzgado de instrucción para prestar declaración con carácter de imputado; y de otro lado, con carácter subsidiario a un pronunciamiento absolutorio, la aminoración de la pena a través de la estimación de una atenuante, bien la de reparación del daño, art. 21.5º del C.P ., bien la analógica de estado de necesidad, art. 21.7º del C.P ., y en cualquier caso, basado en el pago parcial realizado por el acusado, en base a las cantidades satisfechas que se consignan en la declaración de Hechos Probados de la sentencia, atendiendo a la precaria situación económica del acusado, especialmente a partir del año 2014 que queda en situación de desempleo y de otras cargas familiares a las que ha de atender pues junto con el hijo común con Maribel , de 20 años de edad, tiene dos hijos más, fruto de otra relación, de NUM000 y NUM001 años.

Por su parte, la sentencia de instancia tras analizar las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, especialmente las relativas a los procedimientos civiles sobre los alimentos del hijo, llega a la conclusión de que el condenado tuvo pleno conocimiento de su obligación de pagar desde el día 1 de octubre de 2012, produciéndose los pagos parciales al tiempo de interponer la demanda de modificación de medidas como fundamento para la misma e, incluso, sin decirlo, como método de defensa frente a la denuncia contra él interpuesta en el presente procedimiento, añadiendo que la situación económica del acusado, como en tantas otras veces, no constituye el núcleo de debate, resultando irrefutable que el Sr. Felicisimo tenía bienes suficientes para hacer frente a la pensión de alimentos (solo en el año 2013 tuvo ingresos rondando los 10.000 euros, vehículos en propiedad y un inmueble). Por otro lado, rechaza la estimación de la atenuante de reparación del daño por entender que los pagos realizados no tienen un carácter indemnizatorio sino que van destinados al pago parcial de las sucesivas pensiones mensuales, sin hacer ninguna alusión a la atenuante analógica de estado de necesidad, art. 21.7º del C.P ., por haberse propuestoex novoen la apelación interpuesta.

Por último, y para concluir con el planteamiento de la cuestión litigiosa por cada una de las partes, la acusación particular afirma ser incierto el supuesto desconocimiento de la obligación de pago de la pensión, sin que sea asumible ninguna atenuación de pena por el importante patrimonio inmobiliario del acusado.-

SEGUNDO.-El recurso será desestimado pues ninguno de los motivos formulados por el apelante encuentran justificación como analizaremos a continuación.

El primer motivo de apelación se centra en el error en la valoración de la prueba con referencia al desconocimiento por parte del acusado de su obligación de pago de la pensión de alimentos. Así se dice que no se cumple en el supuesto de autos con el elemento objetivo del tipo cual es el conocimiento de la resolución judicial que impone la obligación de pago. Se afirma que al tratarse de un hecho negativo, el no conocimiento, no exige prueba, siendo carga de la acusación probar, por el contrario, que el acusado tenía pleno conocimiento de la sentencia de fecha 1 de octubre de 2012 , la cual imponía la obligación mensual de pago de 250 euros.

Aun cuando no se expresa por el recurrente, entendemos que dentro de la totalidad del periodo que comprende el delito por el que ha sido condenado (de octubre de 2012 a diciembre de 2015), el presente motivo solo es invocable respecto de una parte del citado periodo, esto es, hasta que el imputado es citado a declarar como tal por el juzgado de instrucción, el día 26 de junio de 2014, o si se quiere, el mismo día que prestó declaración, el 8 de julio del mismo año, sin que pueda afectar al resto del periodo, desde julio de 2014 a diciembre de 2015. Por tanto, la petición de un pronunciamiento absolutorio por la totalidad resulta incomprensible.

La cuestión suscitada está plenamente resuelta por la sentencia de instancia y con bastante acierto al analizar las circunstancias concurrentes en los procedimientos civiles tramitados ante el juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Santa Fe (Granada) y la instrucción llevada a efecto en las actuaciones. Se dice por el recurrente que las acusaciones debieron de probar el conocimiento de la resolución judicial que imponía la obligación de pago, prueba esta que no se ha llevado a efecto en la causa. La Sala no puede compartir tal afirmación. Tal y como se expresa el juez de instancia en su sentencia, existen motivos suficientes para acreditar el conocimiento de la resolución por parte del acusado, resultando los mismos, de manera especial, de la documental obrante en las actuaciones.

Frente a la demanda interpuesta en su día, año 2011, sobre medidas de hijos no matrimoniales, el acusado formuló escrito de contestación a la demanda y solicitó justicia gratuita. Bien es cierto que al acto del juicio no acudió ni él ni su defensa, pero sí lo hizo quien en el procedimiento ostenta la representación, esto es, el procurador del demandado. Pero es más, frente a la sentencia de instancia de 1 de marzo de 2012 se interpuso recurso de apelación, la cual fue desestimada por sentencia de 22 de noviembre de 2013 . Ante tales circunstancias es claro que existía prueba del conocimiento del acusado de su obligación de pago y de no ser así, no es que hubiera que probar hechos negativos, como afirma el recurrente, sino que resultaba necesario la contra prueba, esto es, que a pesar del conjunto probatorio e indiciario que conduce al conocimiento fehaciente de la sentencia reflejado a través de los actos procesales realizados en el procedimiento civil, la sentencia ni en primera ni en segunda instancia llegó a su conocimiento, acreditando el hecho positivo y excepcional (por ejemplo, su ausencia por cambio de residencia, viaje,...) que obstaculizó el mismo.

Tal y como apunta la sentencia de instancia, si la razón del no pago hubiera sido esa, a pesar de la solvencia económica del acusado para hacer frente a la pensión, una vez citado a declarar, en junio de 2014, hubiera realizado el pago, sin embargo ello no se produce, hasta noviembre de 2014, y con carácter parcial, presentándose la demanda de modificación de medidas el 31 de octubre, por lo que el pago parcial daba cobertura a la nueva demanda civil y, al mismo tiempo, ofrecía una estrategia defensiva en la causa penal. Ni una ni otra finalidad, como vemos, se ha conseguido.

El motivo sobre el elemento objetivo del delito ha de ser desestimado como ya lo fue la alegación en tal sentido realizada en la sentencia de instancia.

En cuanto a la pretensión atenuatoria de la pena impuesta, formulada con carácter subsidiario, ha de correr igual suerte que el primer motivo propuesto por error en la valoración de la pena.

La atenuación se persigue a través de dos vías, la reparación del daño ( art. 21.5º del C.P .), ya propuesta y desestimada en la instancia, y la atenuante analógica de reparación del daño ( art.21.7º del C.P .), formulada por primera vez en esta segunda instancia.

Respecto de la supuesta reparación del daño no puede desconocer la parte que los pagos parciales realizados por el acusado, a partir de noviembre de 2014, no son pagos por atrasos o pensiones anteriores sino pagos parciales de la mensualidad vencida en ese momento sin exceso alguno, por contra, se abona menos de la mitad del importe de la pensión mensual en la mayoría de los supuestos por lo que ninguna finalidad reparatoria pueden tener dichos pagos parciales que, por lo demás, integran el delito mismo al no hacer frente a la totalidad de la mensualidad. En consecuencia, la atenuante ha de ser desestimada.

En cuanto a la atenuante analógica de estado de necesidad ( art. 21.7º del C.P .) formuladaex novoen esta instancia, en realidad lo que está alegando la parte es la no concurrencia del elemento subjetivo del delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones. En cuanto al elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, hay que tener en cuenta que en este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

La aplicación del supuesto estado de necesidad no como eximente, en el sentido antes expuesto, de anulador del elemento subjetivo del delito, tanto como eximente, completa o incompleta, así como atenuante analógica, resulta de todo punto imposible. Así las cosas, elestadodenecesidadcomo circunstancia eximente oatenuantede la responsabilidad criminal, ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial, pudiendo citarse a título de ejemplo la STS de 2 de octubre de 2002 establecía que 'reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente deestadodenecesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y lanecesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entrañael delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades'.... 'Por lo que al elemento de la 'necesidad' se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

Por otro lado, proyectando esas ideas sobre el supuesto enjuiciado, la apelante no ha acreditado -como le incumbía- la situación apremiante denecesidad, que no puede sin más inferirse de que tenga otros dos hijos, sin que explicite su situación laboral o la de su pareja y la disponibilidad de numerario u otros bienes con los que subvenir a sunecesidades; tampoco consta que esas otras necesidades agotarán la suficiencia de medios del acusado, de hecho la sentencia dictada en la segunda instancia civil, sobre modificación de medidas, expresamente consigna lo contrario, al revocar lo acordado en el juzgado de primera instancia nº 3 de Santa Fe.

Así pues, no están presentes los elementos esenciales que podrían conducir a apreciar la situación deestadodenecesidad, ya como eximente incompleta o como atenuante, sin que tenga sentido plantearse ahora la eventual apreciación de unaatenuanteanalógicaque no tendría ninguna repercusión penológica al haberse impuesto la pena en su mitad inferior tal y como prevé el art. 66.1.1º '...aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'. La desestimación del recurso es, por tanto, obligada.-

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Felicisimo contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 5 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 372/2015 debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-