Sentencia Penal Nº 357/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 637/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00357/2020
-C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 36/ 74/75
Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal. TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898
Equipo/usuario: MV
Modelo: 213100
N.I.G.: 15030 43 2 2018 0005369
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000637 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000208 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Silvio
Procurador/a: D/Dª PATRICIA GONZALEZ FIGUEROA
Abogado/a: D/Dª DOMINGO JAVIER MARTIN SANCHEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ILMA. Sra. PRESIDENTA
DOÑA MARIA DEL CARMEN TABODA CASEIRO
ILMOS. Sres. MAGISTRADOS
DON MIGUEL A. FILGUEIRA BOUZA-Ponente
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
En A Coruña, a 17 de septiembre de 2020.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados
reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 637/20, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal
Nº 1 de los de A Coruña, en el Juicio Oral Núm.: 208/19, seguidas de oficio por un delito estafa, figurado como
apelante el acusado Silvio , y como apelado el Ministerio fiscal; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo.
Sr. Miguel A. Filgueira Bouza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A Coruña con fecha 22 de noviembre de 2019, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Silvio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa del artículo 248,1 y 249 del código penal, a la pena de un año y un mes de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la condena al pago de las costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Cecilia en 5223 euros, con los intereses legales del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.108 del código civil).'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Silvio , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 12/2/2020, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.



TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 10/7/2020, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los que así declara la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos para evitar reiteraciones.

Fundamentos

PRIMERO -. Con fecha 22 de noviembre de 2019 el Juzgado de lo Penal Nº 1 de las de A Coruña dicta sentencia condenando a Silvio como autor de un delito de estafa.

Su representación, entonces, interpone el recurso de apelación que se valora y resuelve argumentando, dicho sintéticamente, un error interpretativo de la prueba practicada, otro de subsunción jurídica al calificar los hechos como integrantes de un delito de estafa, por último, la desproporción de la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación.



SEGUNDO -. Dentro del primer motivo del recurso, se nomina error de hecho en la valoración de la prueba, en verdad, se entremezclan argumentos de distinta naturaleza, pues se critica, sí, la significación incriminatoria de la prueba practicada, pero también se discute la idoneidad del engaño para determinar el desplazamiento patrimonial y el alcance de la participación del acusado en los hechos.

Insiste el recurso en una circunstancia, no existe prueba de que fuera el acusado quien entró en contacto y mantuvo las conversaciones con la denunciante, su única participación acreditada en los hechos derivaría de haber recibido el dinero que esa denunciante transfirió en una cuenta de su titularidad. Cierto y así lo declara la sentencia. Pero otra cosa es que ello justifique la exposición y pretensión del recurso.

La prueba practicada en el juicio lo ha sido de naturaleza esencialmente personal, declaraciones de distintas personas en diferentes posiciones procesales.

Por ello recordamos los criterios jurisprudenciales asentados en relación con la valoración de este tipo de prueba, con la posibilidad de revisión en la segunda instancia. Reproduciendo para ello de unos párrafos de la STS 26 de marzo de 2019, ROJ STS 1007/2019. Dicen, '... En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta' '...Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo, con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril)'.

'... En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en 'caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación.

'[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria , en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación'.

Y en este caso en la sentencia que se discute se expresa con detalle el proceso deductivo seguido, precisamente en la valoración de las pruebas, para llegar a la conclusión que alcanza, en forma que no se puede decir irracional, apartada de las reglas de la experiencia, desvirtuada por pruebas desconsideradas.

¿Que la denunciante, en su declaración testifical en el juicio añadió precisiones que antes no había realizado?, ¿que el agente se limitó a realizar una labor y no otras?. Bien, pero ni una ni otra cosa impiden que la prueba, integrada regularmente, pueda ser interpretada, resultando de ella, por lo demás, como se argumenta en la sentencia, dos circunstancias determinantes, dicha denunciante dispuso de un dinero en favor de un tercero al haber sido engañada, luego veremos si el engaño fue bastante, y precisamente ese dinero se transfirió a una cuenta titularidad del acusado, también reflexionaremos luego si ello revela su participación declarada en el delito. Cobra importancia, igualmente, que el acusado ofrezca una explicación justificativa que desplaza la responsabilidad sobre un tercero, pero que ese supuesto tercero, cuyo nombre es verdad que se ofrece, resulte desconocido en las bases policiales (oficio unido al folio 45). Demasiada casualidad en el particular contexto.

Otros argumentos ofrecidos para defender el pretendido defecto de la significación incriminatoria de la prueba, carecen simplemente de relevancia. No se investigó la cuenta corriente del acusado, no disponemos de prueba para afirmar qué ocurrió con el dinero, se dice, pero lo relevante es que se ha acreditado el desplazamiento patrimonial y si por lo demás en esa cuenta existía alguna información que hubiera resultado de signo exculpatorio, muy fácil hubiera resultado para la parte aportarlo, pues, ya lo hemos dicho, era de titularidad del acusado. Resulta que la denunciante, según dice en el juicio, también se resalta, hubo de pedir prestado el dinero antes de transferirlo, de forma que el perjudicado sería el tercero, pero la denunciante, aún así, seguiría obligada frente a ese tercero y el perjuicio patrimonial derivado del engaño seguiría subsistente. La sentencia dice, y se protesta, pues no se le preguntó sobre sus estudios, que la repetida denunciante tenía escasa formación, pero en la misma sentencia se viene a precisar que la afirmación deriva de la apreciación directa en el juicio.

Esto es, la valoración de la prueba realizada en la instancia, en cuanto a la determinación de los hechos en su vertiente objetiva, partiendo de que esa prueba era de naturaleza esencialmente personal, si acaso la más comprometida por aquel principio de inmediación, no puede en absoluto decirse que ofrezca una conclusión más improbable que probable, en la expresión antes vista, de forma que no existe motivo para sustituirla en la manera que se pretende con el recurso, declarando la falta de acreditación.

Pues, consideramos por último, dando respuesta a otra alegación realizada, que '... en relación a la invocación, que también se hace, del principio in dubio pro reo, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay : existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación'. STS de 26 de febrero de 2016, ROJ STS 947/2016.

A continuación, trataremos sobre los otros dos problemas suscitados y ya referidos, si el engaño puede entenderse bastante, dado con ello también respuesta a la alegación relativa al defecto en la subsunción jurídica realizada, y si la intervención declarada del acusado justifica su consideración como autor del delito.



TERCERO -. El acusado, según se mantiene, se habría limitado a realizar un favor a otra persona, permaneciendo ajeno a cualquier concierto criminal. Y, aunque se entendiera lo contrario, su participación no habría rebasado el ámbito de la mera complicidad.

El hipotético favor, visto su contenido y alcance, bien podría suponerse que se realizaría a alguien de quien se tendría un mínimo de conocimiento, con quien se mantendría determinada confianza, pero resultando la persona desconocida para las bases policiales, resulta además que el acusado no ha ofrecido un mínimo dato contrastable que llevara a su identificación. Y, como se razona en la sentencia dictada en la instancia, cuando la prueba de significación incriminatoria se asienta, aportar la de descargo, la que hubiera en su caso respaldado la versión exculpatoria mantenida, correspondía a quien ahora recurre. No puede entonces protestarse una deducción, el conocimiento y concierto del acusado, que, en base a la información de la que se dispone, se presenta como la más lógica pues la otra partiría de un cúmulo de casualidades inasumible.

Es decir, lógico que se parta de la concurrencia del conocimiento y voluntad, del elemento subjetivo preciso para definir en este caso la responsabilidad criminal. Otra cosa es ponderarla dentro de los distintos grados de la participación.

Partimos, para hacerlo, de nuevo de los criterios jurisprudenciales, destacando ahora unos pasajes de la STS de 6 de abril de 2020, ROJ STS 811/2020.

'... Pues bien, de las sentencias citadas podemos fijar los siguientes parámetros de la coautoría y la responsabilidad en el hecho ejecutado por otro con plena asunción y admisión del ilícito proceder, para ubicarnos en la responsabilidad del recurrente que la niega descargando la posible responsabilidad en otros.

Y ello, en base a la teoría del pactum sceleris y el dominio funcional del hecho en situaciones de ideación y ejecución conjunta del delito y, como en este caso, con empleo de armas y asunción de las consecuencias: 1.- El dolo compartido en la ejecución del delito. Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

2.- No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

3.- Asunción de la teoría del dominio del hecho. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

La teoría del dominio del hecho se aplica en esencia a los supuestos de coautoría. Así, en la coautoría existe una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que finalmente se produzca en la ejecución del delito. El TS señala (entre otras sentencias de 6 de mayo de 2004, rec. 452/2003) que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. (...) 5.- La coautoría no es suma de autorías individuales, sino 'responsabilidad por la totalidad'. No solo es autor en estos casos el que realiza materialmente la acción. (...) 6.- Las aportaciones causales decisivas de los partícipes en la ejecución del delito. No necesidad de que cada coautor ejecute los actos materiales del tipo penal. Agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común...

... Tal y como decíamos en nuestra sentencia 377/2011, de 12 de mayo: 'La distinción entre complicidad y cooperación necesaria no siempre es sencilla. La jurisprudencia ha señalado en alguna ocasión ( STS 594/2000, entre otras) que debe apreciarse la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la ' conditio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. Otras sentencias entienden más correctamente que la teoría del dominio del hecho no es adecuada para diferenciar ambas figuras, pues en realidad, tal dominio no es característico del cooperador que realiza su aportación en la fase previa a la ejecución, pues desde ese momento el dominio del hecho queda en manos del autor. Resultando además que el cooperador que realiza su aportación indispensable para la comisión ya en fase de ejecución es en realidad un coautor, precisamente porque tiene el codominio funcional del hecho.

Las otras dos teorías, bienes escasos y condictio sine qua non, matizada ésta con referencia al plan del autor en el hecho concreto, vienen en realidad a fijarse en la relevancia de la aportación a los fines de ejecución del hecho, de manera que la cooperación necesaria se apreciará cuando tal aportación alcance tal importancia que excluya su consideración como colaboración secundaria que, en tanto tal, objetivamente, resultaría prescindible'.

En este caso se trataba de obtener un enriquecimiento, a través del recibo de determinadas cantidades de dinero, utilizando del previo engaño, decisivo para que se produjera el desplazamiento patrimonial. Estafa sin discusión.

Y, siendo cierto que no se ha integrado prueba que permita afirmar que fue el acusado, directamente, quien engañó a la mujer, no obstante sí podemos decir, como hecho acreditado, que la persona que lo hizo, si no fue él, ya facilitó a la víctima la cuenta de su titularidad en la que había de residenciarse el producto del delito, de manera que de nuevo la conclusión lógica implica asumir que, si no fue él quien contactó con la mujer, actuaba concertado con el protagonista. Pues no parece razonable optar por la posibilidad de que, quien pone en marcha la dinámica comisiva de estas características, lo hace sin asegurarse que tendrá acceso al producto de la acción. Resultando en el caso concreto, en el desarrollo de la acción precisa que se analiza, que facilitar la cuenta de la propia titularidad, facilitar la forma de que la acción obtuviera el éxito buscado, debe considerarse una contribución esencial, sin la que no se habría llevado a cabo el delito en esta manera. Esto es, al menos, contemplaríamos la cooperación necesaria, forma de participación equiparada a la autoría.

El recurso, también a este respecto, debe rechazarse.



CUARTO -. Queda tratar, por ahora, de la otra alegación señalada, relativa a la suficiencia del engaño, determinar si tuvo la entidad suficiente como para integrar la infracción penal, partiendo de la existencia de ese deber de autoprotección de la víctima que igualmente se refiere.

Destacamos al respecto la STS de 17 de diciembre de 2018, ROJ STS 4340/2018, que dice entre otras cosas, 'Pues bien, habiéndose planteado por el recurrente que no concurren los elementos de la estafa en la conducta hay que señalar que en la sentencia 413/2015, de 30 de Junio de 2015 en un caso de 'cartas nigerianas' también se pone el acento en varias cuestiones relevantes que se aplican al caso aquí analizado, ya que se recoge que: La actuación desencadenante del error en la víctima.

En el caso actual hemos de partir de la doctrina de esta Sala Segunda que recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno...

Concepto de engaño.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000).

La adición del adjetivo bastante del engaño determinante del tipo de la estafa.

... La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12- que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12). Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador...

... Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

La suficiencia del engaño.

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

Supuestos de creación del riesgo por la víctima. ¿Cuándo concurre la autopuesta en peligro y cuando se rechaza esta concurrencia?.

La sentencia 476/2009 de 7.5, da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro.

Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación...

... En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia ...

... Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo...'.

El engaño se presenta como burdo, inhábil por ello para mover la voluntad de la persona media, resultaría entonces extraño a la figura típica, y es cierto que, desde la serenidad del desahogo, tal y como fue presentado, no parecería muy efectivo. Pero la interpretación no es la correspondiente a la situación del laboratorio, a la perfecta, si no la que deriva de la realidad de las circunstancias concurrentes, y lo cierto es que estos engaños, que merecen ya un nombre propio, en muchos casos, como en éste, resultan efectivos. Aunque sólo sea aprovechando la escasa formación de la víctima, como se afirma en la sentencia derivadamente del resultado de la apreciación directa, como los autores, antes de emprender su acción, pueden deducir en base a la múltiple información que suministran las plataformas digitales como la escogida para el contacto, que por lo demás reserva el anonimato.

Esto es, optar por la posibilidad interpretativa que al respecto se ofrece, implicaría primar la significación, sobre una conducta dolosa en su sentido jurídico penal más propio, malintencionada y encaminada a obtener el beneficio patrimonial de forma ilícita, que habría de ignorarse, la de quien, determinado por su situación, actúa incautamente, sin la necesaria, en otras condiciones, prudencia, pero, como decimos, determinado por su contexto y, desde luego, por el actuar del otro, suficientemente sugestivo, elementos estos últimos que tampoco permanecen ajenos al subjetivo del autor.

Y no es eso, no resulta aceptable, considerando los criterios jurisprudenciales destacados, el desplazamiento de la responsabilidad, pues, simplemente, en el desarrollo de los hechos adquiere más entidad, desde la perspectiva del resultado final, el planteamiento delictivo que la imprudencia, en circunstancias concretas, de quien se comportó con ingenuidad pero que, aún así, no merece perder la consideración, en el proceso penal, de víctima, pues la del responsable sigue siendo, a pesar de todo, meridiana, prevalente.



QUINTO -. El último reproche que contiene el recurso se refiere a la pena determinada, un año y un mes de prisión.

La prevista para el tipo básico de la estafa, cuando supera los 400 euros, discurre entre los seis meses y los tres años de prisión, párrafo primero del artículo 249 del Código Penal. Se ha de graduar, según el mismo precepto, teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el autor, los medios empleados y cualquier otra circunstancia significativa. Sin olvidar las reglas que contiene el artículo 66 del mismo texto legal, y en este caso no concurren modificativas de manera que la pena podría determinarse dentro de toda su extensión, regla sexta del numero primero, y, tampoco, que se trata de un delito pero continuado, de forma que aún podrían haberse considerado las posibilidades, o disposiciones, contenidas en el artículo 74 de nuevo del Código Penal, que no contemplamos ahora lógicamente dada la petición concreta al respecto formulada por la acusación, un año y tres meses de prisión, solicitaba.

Un año y un mes de prisión se ha individualizado, y se explican los motivos, también razonables, en el fundamento sexto de la sentencia. Considera el importe de la estafa, la actitud del acusado, la situación económica de la víctima.

En el recurso se dice que el acusado carece de antecedentes penales, que no conocía de la situación económica de la perjudicada y que la cantidad defraudada, 5.223 euros, queda muy lejana a la cifra de 50.000 que agrava el delito de estafa. Se añade que, dentro de la mitad inferior, la pena no obstante se acerca más al máximo que al mínimo y que no se ha considerado el efecto que podría derivar en aplicación del artículo 57.2 de la LOEX.

Pero que el acusado no tenga antecedentes es uno de los motivos que determinan que no concurran modificativas, y que por ello nos movamos desde un punto de vista legal en esa franja punitiva, que no conociera la situación económica de la perjudicada no es escusa que disminuya la culpabilidad, quizá para estimar el razonamiento hubiera sido mejor que se cerciorara, antes de cometer los hechos, que esa persona estaba desahogada, desde ese punto de vista económico, que la cifra quede distante de la que agrava el delito, en otro caso estaríamos valorando la determinación de la pena hasta los seis años, tampoco permite olvidar que, siendo el delito continuado, también se distancia apreciablemente, como dice la sentencia recurrida, de la cifra mínima, de los 400 euros, y parece que aún se dieron intentos de que la cantidad se acrecentara, y, en fin, que no se considere un posible efecto administrativo, pues es normal, simplemente porque no corresponde ahora esa valoración. La pena se determina en el proceso penal en base a otros parámetros y, si en el futuro, ocasiona ese efecto en otro ámbito, con previsión legal por otra parte, se deberá, únicamente, a la responsabilidad del acusado. Además, de suceder, seguro que podrá discutir la proporcionalidad de ese efecto en otro procedimiento, también judicial, por lo que la alegación tampoco puede ser óbice, como las otras, para la decisión adoptada.

Esto es, dentro de la mitad inferior la pena impuesta, un año y un mes, puede permanecer más distante del límite mínimo, seis meses, que del más alto, un año y nueve meses, pero permanece aún más lejano del límite máximo posible, tres años, y, determinada en la mitad inferior, aún permanece por debajo de la solicitada por la acusación. Esto es, una pena desde luego legal y, también, en base a las circunstancias concretas consideradas y resaltadas, proporcional.

El recurso, por ello, será en todo desestimado por mucho que sus costas derivadas se declaren de oficio.

En definitiva,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Patricia González Figueroa, en nombre de Silvio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A Coruña el pasado 22 de noviembre de 2019.

Declaramos de oficio las costas derivadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley en base al motivo previsto en el artículo 849.1 de la LECRIM.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.