Sentencia Penal Nº 361/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 254/2010 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NUM.361/10

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Mateo Lorenzo Ramón Homar

María Rodríguez López

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Palma de Mallorca, 8 de Noviembre de 2010

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 277/09 ,

procedentes del Juzgado de lo Penal número 4 de Palma, rollo de esta Sala núm. 254/2010, incoadas por un delito de malos tratos en la persona de la ex-pareja

sentimental, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2010 , por el Procurador D. Javier Delgado Truylos, actuando

en nombre y representación de Dª. Leticia con la oposición del Ministerio Fiscal y del Procurador D. Onofre Perelló Alorda en nombre y

representación de D. Conrado quienes han solicitado la confirmación de la resolución recurrida, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia

el 29 de Marzo del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite, en virtud de providencia del día, el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna

deliberación señalada para el pasado día 6 de octubre de 2010, expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 27 de Julio de 2009 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia cuyo fallo, en lo que ahora interesa, es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Conrado , como autor responsable de un delito de maltrato de género del artículo 153-1º , con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21-2º del Código Penal , a la pena de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad, prohibición de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros y de comunicarse por cualquier medio con Leticia por tiempo de dos años, y que indemnice a ésta en la cantidad de 180 euros por las lesiones que se le causaron, más los intereses legales que produzca esta cantidad conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También debo condenar y condeno a Leticia como autora responsable de un delito de lesiones con uso de arma de los artículos 147.1º y 148..1º del Código Penal , con la concurrencia del agravante de parentesco del artículo 23 del mismo código , a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y conforme a los artículo 57 , en relación con el artículo 48-2º y 3º del Código Penal , se le prohíbe que se acerque a menos de 500 metros y se comunique, de cualquier forma directa o indirecta, con Conrado por tiempo de cinco años y a que indemnice a éste en la cantidad total de 7000 euros por lesiones y perjuicio estético, más los intereses legales que genere esta cantidad conforme al artículo 576 de la misma ley adjetiva, con expresa imposición de las costas causadas en juicio a los dos condenados, por mitades".

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento de esta resolución, de la que se dio traslado a las demás partes oponiéndose la defensa al recurso, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Se modifican los de la sentencia apelada en el siguiente sentido:

I.- En fecha 3 de julio de 2007, sobre las 18 horas aproximadamente, Leticia , acudió en compañía de su hermanastro Felicisimo , que contaba en ese momento con catorce años de edad, al domicilio de la calle Salvador Espriu de Palma, en donde aquélla sabía que estaba Conrado , con el que aquélla había mantenido una relación sentimental.

II.- Leticia quería que Conrado le devolviera las llaves de un vehículo y aquella entró a dicho domicilio por una ventana, a la vez que facilitó la entrada al mismo de su hermanastro Felicisimo . Una vez en el interior, los dos vieron a Conrado y a otra persona no identificada que estaban inyectándose heroína, dirigiéndose Leticia hacia Conrado para que le hiciera entrega de las llaves del vehículo que éste llevaba guardadas en un bolsillo del pantalón y al no querer entregárselas voluntariamente Conrado , el cual se encontraba afectado por la droga que se acababa de inyectar, se produce un mutuo forcejeo, ella para que le diera las llaves y él para impedirlo sujetando a Leticia por los brazos y empujándola para sacársela de encima, motivo por el que sufrió pequeños hematomas en los antebrazos, brazos y bíceps, que requirieron para su sanidad una única asistencia médica, tardando en curar siete días, durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

III.- Felicisimo acudió en defensa de su hermana, entablándose una discusión entre Conrado y Felicisimo , instante en que Leticia sacó una navaja, con forma de mechero, cuyas demás características no constan en autos, y con intención de menoscabar la integridad física de Conrado , asestó un primer navajazo a éste a la altura de la cadera izquierda, y después un segundo navajazo a la altura de la mejilla izquierda. Las heridas incisocontusas que sufrió Conrado a consecuencia de dichos hechos, requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, la aplicación de puntos de sutura y antibioterapia profiláctica, con curas periódicas de las heridas, tardando en curar veinte días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como perjuicio estético una cicatriz de 3 centímetros en la mejilla izquierda y otra de cuatro, hipercroma, en la cadera izquierda".

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan las defensas de ambos acusados contra la Sentencia de primer grado.

a) Recurso interpuesto por la representación de la acusada Leticia

En su recurso que se queja la recurrente de que la condena de su representada se ha producido con infracción de la presunción de inocencia que le ampara, e invoca asimismo la indebida aplicación que hace la combatida del delito de lesiones agravadas del artículo 148.1 del CP , así como de la circunstancia agravante de parentesco y alega la presencia de error valorativo al no haber estimado acreditada la circunstancia atenuante de drogadicción y la de dilaciones indebida.

El recurso que cuenta con la oposición del Ministerio Fiscal y de la defensa del coacusado Conrado y a la vez acusador, ha de ser estimado parcialmente.

La acogida parcial del recurso ha de afectar a la indebida aplicación que la Sentencia de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 de CP . En cuanto al resto de los motivos han de ser rechazados.

Empezando por estos últimos la Sala no aprecia que la condena de la recurrente se haya producido con lesión a la presunción de inocencia que le asiste.

En efecto, dicha condena se produjo a partir de las manifestaciones vertidas por el perjudicado y a la vez denunciante Conrado .

La defensa básicamente pretender negar validez incriminatoria a dicha declaración sobre la base de las contradicciones en que incurrió el denunciante, ya que en su denuncia inicial ante la Policía no implicó a la recurrente.

Ello es verdad, pero ha de tenerse en cuenta que dicha versión la efectuó el apelado ante la Policía al formular su denuncia, pero no luego ante el Juez de Instrucción. A presencia Judicial y después en el acto del plenario hubo manifestado, siempre y en todo momento, que la causante de sus lesiones fue la recurrente Leticia , la cual le hubo propinado sendas cuchilladas y no su hermano menor Felicisimo , señalando que si en su denuncia no la implicó a ella fue porque en el pasado tuvieron una relación sentimental y quería protegerla. De otra parte, Conrado indicó que la denunciada al atribuir a su hermano la agresión con la navaja lo hizo para exculparse ella y porque el hermano era menor y su responsabilidad se vería atenuada al ser más benévola la Jurisdicción de menores que la de mayores. Tales manifestaciones el juez a quo las consideró creíbles en la medida en que al acto del juicio acudió el testigo Policía que intervino en las diligencias que corroboró las explicaciones dadas por el acusado y sobre todo porque dijo recordar que el hermano de la acusada sólo refirió haber causado una cuchillada a Conrado en la cara, omitiendo toda mención del navajazo en la cadera, mientras que la recurrente señaló con claridad las zonas del cuerpo de Conrado donde impactaron las cuchilladas y manifestó sin duda que fueron dos las cuchilladas y no una como dijo su hermano. Dicho Policía se ratificó en el atestado y a este respecto en el mismo se hizo constar que la acusada con ocasión del traslado a las dependencias Policiales ella le señalaba con un gesto a su hermano los lugares en donde había impactado el cuchillo. Tales indicaciones y el dato de que el hermano de la acusada sólo hiciera mención en un primer momento a una sola cuchillada en la cara y omitiera referirse a la cuchillada dada en la cadera, abonan la tesis del testigo Policía y del apelado en punto a que el hermano de la recurrente y esta última se pusieron de acuerdo para que fuera el primero quien asumiera la agresión y así conseguir que la segunda pudiera eludir su responsabilidad.

En consecuencia, la declaración que en el acto del juicio ofreció el acusado y víctima respecto a quien fue la causante de la agresión, tras haber explicado el motivo de porque en la denuncia no atribuyó la autoría de la agresión a la recurrente y si a algún familiar suyo, en la medida en que vino corroborada por las manifestaciones del testigo Policía y porque además son coherentes con el curso lógico de los hechos, ya que si era la recurrente la que forcejeaba con el acusado para quitarle las llaves del coche que llevaba en el bolsillo a fin de llevárselo, como consecuencia de la ruptura de la relación y él se oponía por considerar que el vehículo le pertenecía aunque estuviera a nombre de ella, aparece lógico y razonable que hubiera sido la recurrente quien en tal situación de mutuo forcejeo agrediera al apelado con la navaja, en coincidencia con lo declarado por Conrado , de ahí que fuera la recurrente la que supiera a ciencia cierta el número de ocasiones en que apuñaló a Conrado y los lugares exactos de su cuerpo contra los que impactó la navaja y no en cambio su hermano, el cual si reconoció tales hechos fue para exculpar a su hermana; permite extraer un juicio de culpabilidad de la recurrente que no puede ser tachado de absurdo, ilógico o irrazonable y por tanto ha de considerarse suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia que ampara a la recurrente y para dictar una Sentencia de condena en los mismos términos que recoge la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En cuanto a la indebida aplicación que hace la combatida del tipo agravado de lesiones del artículo 148.1 del CP , la queja no puede ser acogida por cuanto en la agresión se hizo uso de una navaja en forma de mechero, la cual aunque sus dimensiones no aparecen descritas en el factual de la sentencia, ha de estimarse por sí misma instrumento peligroso a los efectos de justificar la modalidad agravada del apartado primero del artículo 148 del CP . En primer lugar, porque la navaja tiene el carácter de arma blanca y en segundo lugar porque atendidas las heridas cortantes y sangrantes que tuvo la víctima en la cara y la cadera y la extensión superficial de dichos, uno de los cuales ocasionó deformidad en el perjudicado al haberle dejado una cicatriz de 3 centímetros en la mejilla izquierda, justifica el plus de antijuridicidad que comporta la aplicación del tipo agravado del delito de lesiones.

Obvio resulta que al haber precisado el perjudicado para la curación de las heridas provocadas por la navaja puntos de sutura y medicamentos antibióticos, la conducta agresiva ha de calificarse como constitutiva de un delito del artículo del artículo 147 del CP y nunca podría merecer reproche por la vía de la falta del artículo 617 , tal y como desde el recurso se postula por la defensa de la acusada recurrente.

TERCERO.- Ha de tener, sin embargo, favorable acogida la queja que vierte la parte apelante respecto de la indebida aplicación que hace la combatida de la circunstancia agravante mixta de parentesco del artículo 23 del CP .

En efecto tras la reforma del art. 23 por L.O 11/2003 de 29 de septiembre (RCL 2003, 2332) la Jurisprudencia tiene declarado (por citar un ejemplo STS 366 y 495/2010 ) que se ha objetivado la configuración de la agravante al prescindir de la subsistencia o vigencia de la efectividad exigiendo con carácter alternativo ser o "haber sido" el agraviado cónyuge o persona que esté o "haya estado" ligado de forma estable por análoga relación de afectividad.

Pero la posible apreciación de la agravante después de la desaparición de la afectividad no significa que se pueda prescindir de la necesidad de su anterior existencia en la relación entre agresor y víctima, en los términos precisos para establecer la analogía con la relación conyugal. Y es necesario que el relato de hechos probados contenga los datos y circunstancias fácticas suficientes para posibilitar esa valoración de la relación personal.

En este caso, lo único que afirma el hecho probado es que la acusada María y el acusado Conrado mantuvieron una relación sentimental con anterioridad; pero sin expresar el tiempo aproximado que duró esa convivencia, ni al referirse a ella la describe como de carácter more uxorio o asimilada por analogía a la relación marital.

CUARTO.- Rechazo ha de tener, sin embargo, las circunstancias atenuantes invocadas de drogadicción del artículo 21.2 del CP y la analógica de dilaciones indebida del artículo 21.6 del CP .

La primera porque como recoge la combatida y así resultó probado la recurrente admitió que cuando ocurrieron los hechos ya no consumía y "estaba limpia" y porque ninguna relación causal tuvo esa alegada adicción con los hechos ocurridos.

En cuanto a la segunda atenuante, porque aunque es verdad que la duración del procedimiento se prolongó por un espacio de tiempo que podría ser considerado superior al estándar temporal ordinario para enjuiciar un proceso de estas características, ello sin embargo, ha de estimarse que la dilación producida estuvo justificado porque en la causa existían acusaciones cruzadas entre la apelante y el apelado, de tal modo que ambos ejercieron al mismo tiempo la acusación y la defensa, de ahí que la tramitación en la fase intermedia se prolongase primero para que ambas partes formulasen acusación y después la defensa y luego una vez ya la causa estuvo en el juzgado de lo penal como se argumenta por el Juzgador dos de las tres suspensiones que se produjeron del juicio fueron debidas a la incomparecencia de la recurrente, lo que motivó que hubiera de decretarse su busca y captura.

QUINTO.- El rechazo a la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco y el retraso habido en la celebración del juicio, aunque sin la entidad para postular la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que exige considerar las circunstancias de cada proceso y si la dilación ha sido debida o no a la actitud o comportamiento de alguno de los acusados, permite a esta Sala fijar la pena imponible a la recurrente María en el mínimo legal de 2 años de prisión.

SEXTO.- b) Recurso interpuesto por la defensa del acusado Conrado

En su recurso la defensa del acusado alega la vulneración de la presunción de inocencia de su representado y la indebida aplicación que hace la sentencia del tipo penal del artículo 153 del CP , ya que de acuerdo con la interpretación que la defensa del apelante hace de dicho tipo penal y con base en distintos precedentes jurisprudenciales que cita en su recurso, para su comisión como un acto de violencia doméstica sería preciso que el maltrato fuera manifestación de una situación de machismo o de superioridad del recurrente varón sobre la acusada y ello estima no se produjo.

El recurso ha de ser estimado y no porque la condena del recurrente se hubiera alcanzado ayuna de prueba. A este respecto el Juzgador a quo tuvo en cuentas las manifestaciones de la coacusada Leticia y las circunstancias de la discusión habida entre ella y Conrado y el motivo de esta - ella le quería quitar a él las llaves del coche que tenía guardadas dentro de un bolsillo - justifican efectivamente que producto de ese mutuo y recíproco forcejeo, el recurrente hubiera causado los hematomas que tuvo la apelada en los antebrazos y bíceps.

Ello no obstante, si estima la Sala que el Juzgador al condenar al recurrente aplicó indebidamente el tipo penal del delito de malos tratos en la persona de la ex-pareja del artículo 153 del CP .

Para llegar a esta conclusión no es necesario entrar en polémicas doctrinales acerca de si dicho tipo penal exige o no, en una interpretación teleológica a partir de la exposición de motivos de la LO 1/2004, Ley de Protección Integral contra la violencia de género, que exista una situación de abuso o de poder o de dominación de un miembro de la pareja sobre el otro - a este respecto sabemos que el TS en fecha 24 de Noviembre de 2009 ha dictado una Sentencia en este sentido, pero se trata de un único precedente, incapaz, por sí sólo, de crear Jurisprudencia y dicha Sentencia contiene un voto particular contrario al parecer del resto de los integrantes de la Sala del Alto Tribunal -.

A nuestro entender la aplicación indebida del delito surge desde el momento en que estimamos que no queda suficientemente acreditado que el acusado al causar las lesiones que tuvo la víctima las hubiera producido con intención de menoscabar la integridad de la víctima y por tanto con dolo, ya directo o eventual.

A este respecto ha de tenerse en cuenta que conforma a lo acreditado fue la apelada la que subrepticiamente accedió al domicilio que en esos momentos ocupaba el recurrente, el cual se encontraba con un amigo consumiendo heroína y al parecer se hallaba muy alterado y en tal situación es cuando intenta arrebatarle las llaves que Conrado tiene guardadas en su bolsillo, produciéndose por ese motivo un forcejeo en el curso del cual no queda claro que el recurrente quisiera agredir o maltratar a su ex-conviviente, sino simplemente impedir que le arrebatase las llaves. Es importante destacar para llegar a dicha conclusión que las lesiones físicas que presentó la víctima y a la vez acusada María, consistentes en hematomas en antebrazos y bíceps, son lesiones típicamente de sujeción o de agarre o de defensa y no de acometimiento directo ni de agresión y que el apelante acababa de inyectarse heroína, por lo que difícilmente parece que su conducta estuviera presidida por el dolo de maltratar a la apelada, ni que la acción defensiva por él realizada, fuese suficiente para generar el riesgo o peligro jurídicamente desaprobado que pretende castigar el delito de malos tratos del artículo 153 del CP .

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada y en cuanto a las de primera instancia al resultar absuelto el recurrente Conrado se declaran de oficio las que le fueron impuestas en la primera instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Conrado y estimando parcialmente el formulado por la representación de la acusada Leticia contra la Sentencia de fecha 24 de Marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma y recaída en la causa PA 277/09, SE REVOCA parcialmente la misma en el sentido de absolver al acusado del delito de malos tratos del que venía siendo acusado y condenar a la acusada como autora de un delito de lesiones agravadas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, manteniendo en lo demás la sentencia apelada, todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada y en cuanto a las de primera instancia se declaran de oficio las devengadas al acusado absuelto.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes y con certificación de la misma devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.