Sentencia Penal Nº 361/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 16/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Procedimiento Abreviado núm. 16/2019-J
Diligencias Previas núm. 3948/2015
Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona
SENTENCIA nº /2019
Ilmos. Sres Magistrados:
D. Enrique Rovira del Canto
Dña. Gemma Garcés Sesé
D. Adrià Rodés Mateu
En Barcelona, a 6 de junio de 2019
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y público,
la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 16/2019-J , procedente del Juzgado de Instrucción número
33 de Barcelona, en el que se registraron como Diligencias Previas núm. 3948/2015 por un delito contra la
salud pública, siendo acusados D. Dimas , nacido el NUM000 de 1976 en Ucraina, hijo de Eloy y Carla
, con NIE NUM001 y sin antecedente penales, representado por la Procuradora Dña. Marta Coll Sirvent y
asistido por la Letrada Dña. María Dolors García Marín. Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal. Ha sido
Ponente D. Adrià Rodés Mateu, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.1º del Código Penal , estimando como responsable del mismo al acusado, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena, para el acusado, de 3 años de prisión, y 8 meses de multa a razón de 12 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas del art. 123 del Código Penal . Solicitando que en concepto de responsabilidad civil el encausado indemnice a Gervasio y a Esperanza la cantidad de 15.860 euros por el importe defraudado; cantidad que devengará los intereses legales conforme a lo previsto en el art. 576 de la LEC .

En igual trámite, la acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos, de forma principal, como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250.1 y 78 del Código Penal , así como de un delito de daños, previsto y penado en el art. 263 del Código Penal ; alternativamente y de forma subsidiaria los hechos fueron calificados como de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253 del Código Penal , así como un delito de daños previsto y penado en el art. 263 del Código Penal , estimando como responsable del mismo al acusado, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena, para el acusado, respecto a la calificación principal las siguientes penas: por el delito continuado de estafa, la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 5 euros y por el delito de daños, la pena de 20 meses de multa con cuota diaria de 5 euros, en ambos casos, con más la accesoria de inhabilitación legal para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Asimismo, alternativamente y de forma subsidiaria se solicitaron las siguientes penas: por el delito continuado de apropiación indebida, la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 5 euros y por el delito de daños, la pena de 20 meses de multa con cuota diaria de 5 euros, en ambos casos, con más la accesoria de inhabilitación legal para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Solicitando, asimismo, en concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnice a Gervasio y a Esperanza en la cantidad de 15.280 euros con más la cantidad de 2.000 euros por los daños directamente causados en la vivienda, con más los intereses moratorios desde la interpelación judicial, a determinar en ejecución de sentencia.

Por su parte, la defensa del acusado, solicitó la libre absolución de sus defendidos.



SEGUNDO.- Señalado el juicio para el día de la fecha, iniciado dicho acto, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente: 1ª) La conclusión PRIMERA para suprimir la referencia de 'cuya situación de residencia legal en España no consta'.

2ª) La conclusión QUINTA para interesar la imposición de la pena, para el acusado, de 2 años de prisión, 6 meses de multa a razón de 5 euros diarios con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, retirando la petición de expulsión y elevando el resto de sus conclusiones a definitivas.

La Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal. La defensa mostró su conformidad con los hechos objeto de acusación, tal nueva calificación y petición de penas y de responsabilidad civil formuladas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, e interrogado el acusado en dicho acto si se confesaba responsable del delito calificado de común acuerdo por las partes, contestó afirmativamente, quedando el juicio concluso para sentencia.



TERCERO.- Dictada sentencia in voce las partes manifestaron su intención de no recurrirla por lo que se declaró la misma firme y ejecutoria. Dada traslado a las partes para que se pronunciasen sobre la suspensión el Ministerio Fiscal no se opuso a la misma, solicitando la defensa la concesión de dicho beneficio.

HECHOS PROBADOS Por conformidad de las partes se considera probado y así se declara que Gervasio , de 75 años y su esposa Esperanza , de 67 años, planearon mudarse de la vivienda de alquiler donde residían sita en el BARRIO000 de Barcelona a una vivienda que ostentaban previamente como propietarios sita en la CALLE000 NUM002 piso NUM003 NUM004 de esta ciudad. El motivo de dicho cambio no era otro que constituir su residencia habitual en una finca que tuviera ascensor y menos ruido que la inicial, debido a una embolia e infarto cerebral sufrido por el Sr. Gervasio que le causó una incapacidad permanente. Sin embargo, dicha vivienda requería de una importante reforma a los efectos de actualizarla a las necesidades del matrimonio por lo que decidieron contratar los servicios de un profesional que llevara a cabo las obras de reforma. De este modo y por intermediación de un tercero, en febrero de 2015 el matrimonio Gervasio - Esperanza contactó con el acusado Dimas , mayor de edad, ucraniano, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, al cual expusieron sus planes de reforma de la referida vivienda manifestándoles éste que era un gran profesional del sector y ofreciéndoles, con el objetivo de captarlos, presupuestos de reforma y de suministro de muebles, con unos precios notablemente inferiores a los existentes en este ramo del comercio. Finalmente ambas partes llegaron a un acuerdo por el cual el acusado se comprometió, mendazmente, a concluir las obras de reforma aproximadamente para el mes de mayo de 2015 con un precio final de obra comprendido entre 10.000 y los 12.000 euros.

Sin embargo lo anterior, una vez que el matrimonio aceptó verbalmente estas condiciones, el acusado les exigió la entrega de cantidades a cuenta bajo el falso pretexto de iniciarla lo antes posible adquiriendo el material y mobiliario necesario para ello (baldosas, sanitarios, armarios, pintura...). Para ello, el acusado les reclamó el pago de 140 euros el día 3 de marzo de 2015 y de 300 euros el día 4 de marzo además de un tercer pago de 4.100 euros el día 11 del mismo mes.

Posteriormente, en fecha 16 de marzo de 2015, el acusado se reunió con los denunciantes y logró convencerles para que ampliaran el presupuesto de reforma incluyendo la sustitución de las tuberías de la cocina habiéndoles pensar que las instaladas podrían resultar un peligro para ellos, requiriéndoles 2.100 euros para efectuar tal reforma, cantidad que en ese momento aportaron éstos.

Con idéntico proceder, y prevaliéndose de la buena fe del matrimonio Gervasio - Esperanza , el día 17 de marzo de 2015 el acusado Dimas les planteó la necesidad de insonorizar una de las habitaciones de la vivienda reclamándoles para ello, el pago de 700 euros. El día 25 de marzo, les sugirió la sustitución de la carpintería de los balcones, con un presupuesto de 1000 euros; el día 7 de abril el acusado se puso en contacto nuevamente con éstos para que eligieran el material y muebles para la cocina, pese no estar aún habilitada su instalación, solicitándoles la cantidad de 4.100 euros tras exhibirles diversos catálogos. Finalmente, el día 14 de abril el acusado les propuso la instalación de un sistema de calefacción sumamente económico, por un precio de 3.250 euros. Todas las cantidades anteriores les fueron entregadas por los propietarios.

La única motivación que impulsaba esta forma de actuar del acusado Dimas era la de lucrarse con los pagos que los clientes le hacían, sin que en ningún momento tuviera la intención de cumplir aquello a lo que, en virtud de las relaciones contractuales que concertaba, no adquirió material de obra, mobiliario o producto alguno y realizaba actos en la vivienda a ojos del matrimonio Gervasio - Esperanza que solo tenían la finalidad de crear en los propietarios una expectativa de su voluntad de ejecutar la obra, para justificar el cobro de las cantidades que les reclamaba pese a estar en posesión de una importante cantidad de dinero, de tal forma que incorporó las cantidades recibidas en su propio patrimonio haciéndose con un total de 15.860 euros.

Tal es así, que el día 18 de abril, cuando el Sr. Gervasio se personó en el domicilio de la CALLE000 a los efectos de comprobar el estado de las obras que supuestamente debía estar realizando el acusado, no advirtió sino que éste únicamente había quitado algunas baldosas del piso y rellenado sacos de runa, estando la misma en condiciones de inhabitabilidad.

Gervasio y Esperanza , reclaman ser indemnizados en la cantidad de 15.860 euros, dado que el acusado, en modo alguno completó las obras, les entregó el mobiliario y material que se comprometió a comprar, ni tampoco procedió a la devolución del dinero entregado éstos.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado mostró, en el acto del juicio oral, su plena conformidad con los hechos objeto de acusación, reconociendo ser autor de los mismos, así como con la calificación jurídica, con las penas y la responsabilidad civil derivada del delito que les fueron solicitadas por el Ministerio Fiscal y a las que se adhirió la acusación particular, y que, como consta en los antecedentes de hecho, fueron modificadas en el inicio del juicio respecto a las solicitadas inicialmente en las conclusiones, primera y quinta del escrito de acusación presentado en su día. La Defensa, en el mismo acto de juicio oral, no conceptuó necesaria la prosecución del juicio. Todo ello determina el contenido de la Sentencia conforme al artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados por conformidad de las partes son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.1º del Código Penal , del que es responsable, en concepto de autor el acusado, no siendo necesario exponer los fundamentos legales y procesales referentes a dicha calificación, a la participación, a la imposición de las costas y, en su caso, a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles. Tampoco aparecen, en el presente supuesto, ninguna de las circunstancias que, conforme al artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudieran determinar la procedencia de otro contenido en esta resolución.



TERCERO.- De acuerdo con lo establecido en los arts. 109 , 110 , 115 y 116 del Código Penal y a tenor de la conformidad acordada entre las partes, en el bien entendido que se ha asumido el pago de la responsabilidad civil, el acusado se ha comprometido a abonar la responsabilidad civil con un primer pago de 200 euros el día 17 de junio de 2019 y posteriores pagos semanales durante dos años, sin perjuicio de su concreta fijación en el momento de la ejecución de la presente resolución.



CUARTO.- Señala el apartado sexto del art. 787 de la LECrim que 'La sentencia de conformidad se dictará oralmente y documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 789, sin perjuicio de su ulterior redacción. Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta'.



QUINTO.- Por otra parte el art. 82 del Código Penal en su actual redacción dispone que '1. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible.' El art. 80 del Código Penal , en su párrafo primero, establece que 'Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1. Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2. Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento'.

En el presente supuesto la pena impuesta es de dos años de prisión, el delito por el que ha sido condenado lleva aparejado pronunciamiento indemnizatorio, tal y como ya se ha hecho referencia, y, en la fecha de los hechos, el acusado no contaba con antecedentes penales. Por ello, vista la no oposición del Ministerio Fiscal a la concesión de la suspensión se acuerda la misma por el plazo de dos años. La referida suspensión queda condicionada a la no comisión de delitos durante el citado plazo de la suspensión y a que abone la responsabilidad civil, en los términos acordados por las partes, tal y como se recoge en el fundamento de derecho tercero y se concretará en el momento de la ejecución de la presente sentencia. En caso de incumplimiento, conforme al art. 86 del Código Penal , podrá revocarse la suspensión y ordenarse el ingreso en prisión.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Dimas como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.1º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 años de prisión, 6 meses de multa a razón de 5 euros diarios con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; con expresa condena en costas.

El citado acusado abonará a Gervasio y Esperanza , en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 15.860 euros, con un primer pago de 200 euros el día 17 de junio de 2019 y posteriores pagos semanales durante dos años, tal y como se determinará en la ejecución de sentencia.

La cantidad de 15.860 euros devengará el interés del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta el pago en relación con los diferentes abonos parciales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que la presente sentencia es firme.

Se suspende la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a cada uno de los acusados por tiempo de DOS AÑOS, condicionando dicha suspensión a la no comisión de delitos durante el período de la suspensión y a que abone la responsabilidad civil, de conformidad con lo expuesto en la fundamentación de la presente resolución; bajo apercibimiento que en caso de incumplimiento se revocará la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE