Sentencia Penal Nº 364/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 337/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA NUM. 364/10

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Mateo Lorenzo Ramón Homar

María Rodríguez López

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Palma de Mallorca, 12 de Noviembre de 2010

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 148/2010 ,

procedentes del Juzgado de lo Penal número 4 de Palma, rollo de esta Sala núm. 337/2010, incoadas por un delito de hurto, al haberse interpuesto recurso de

apelación contra la sentencia de fecha 27 de Julio de 2010 , por la Procuradora Sra. Ruiz, en nombre y representación de Enma , siendo

elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 14 de Octubre del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha señalada para la misma y prevista por motivos de organización interna para el próximo día 10 de Enero de 2010, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 27 de Julio de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Enma , como autor responsable de un delito de hurto, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo, así como a que por vía de responsabilidad civil indemnice al legal representante de la entidad Niké Factory de Festival Park en la cantidad de 168 euros, con más los intereses procesales correspondientes a calcular desde la fecha de esta resolución y pago de costas procesales".

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia apelada:

"PRIMERO.- El 7 de febrero de 2008, sobre las 18,00 horas, Enma , puesta previamente de acuerdo con otras personas no identificadas, acudió a Nike Factory, sito en el complejo comercial "Festival Park" de Marratxi, con la intención de coger, sin abonar su importe, efectos de su interior. Enma llevaba un bebé en un carrito con la finalidad de que le fuese más fácil cometer los hechos descritos.

SEGUNDO.- Una vez en el interior del local, los tres se dispersaron y comenzaron a romper los mecanismos de seguridad unidos a las prendas y efectos, en concreto, Enma cogió tres pares de botas de fútbol, tres pares de calzado deportivo femenino y un par masculino, que introdujo en una bolsa, saliendo por la línea de caja, en compañía de los otros dos hombres que le acompañaban, que también cogieron efectos, aunque no se pudo determinar exactamente qué géneros cogieron y cuál sea su valor.

TERCERO.- Cuando Enma y los dos hombres que le acompañaban, salieron por las líneas de caja, dependientes de la tienda los pararon, escapándose a la carrera los dos hombres, sin que pudiesen ser interceptados, por el contrario, se detuvo a Enma , interviniéndole la bolsa en donde portaba el calzado.

CUARTO.- Los efectos intervenidos a Enma tienen un valor de venta al público de 420 euros en total, aunque el margen comercial de beneficio de venta de Nike es del 60%.

QUINTO.- La acusada estuvo privado de libertad por esta causa los días 7 y 8 de febrero". Hechos que se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa de la acusada contra la Sentencia de primer grado que le condena como autora responsable de un delito de hurto.

La parte apelante basa su recurso en el error valorativo en que habría incurrido el Juez a quo al no declarar probado que la acusada únicamente se había apoderado del establecimiento de tres pares de zapatillas de niño, pero no de los efectos que dicen portaba los empleados del establecimiento NIKE FACTORY, cuyo valor al no poder ser determinado o en todo caso partiendo del valor de coste inferior a los 400 euro haría que los hechos, todo lo más, serían constitutivos de una falta y no de un delito de hurto.

La Sala no aprecia la existencia del error valorativo denunciado.

En efecto, la parte apelante pretende sustenta dicho error sobre las manifestaciones de la acusada, empero las mismas no merecen credibilidad ninguna y ello por varias razones:

a) En primer lugar, porque nada más ser detenida manifestó in actu a la Policía no conocer de nada a los otros dos partícipes que lograron darse a la fuga sin ser detenidos, sin embargo, mientras era identificada su teléfono móvil no dejaba de sonar, por lo que todo indica que quienes le llamaban eran los otros dos individuos que junto con ella fueron los que participaron en la sustracción de los efectos.

b) En segundo lugar, porque la acusada al declarar dijo que solo llevaba zapatos de niño, sin embargo, tales manifestaciones las hizo porque según ella es lo que dijeron los otros dos sujetos que llevaba en el interior de la caja de cartón, dando a entender que no llegó a ver exactamente lo que dichas personas le entregaron. Según las manifestaciones de la apelante el acuerdo al que supuestamente hubo llegado con los otros dos participantes en la sustracción era que a cambio de un dinero les ayudarían a sacar del establecimiento Nike Factory varios efectos. De ello se colige, pues, que el pacto o acuerdo alcanzado por lo acusada y los otros dos participantes fue el de cooperar con ellos en la sustracción de los efectos que tomaran los tres al descuido del citado establecimiento.

c) Si ese fue el acuerdo y los efectos no eran para ella sino para estos dos sujetos varones, lo lógico es pensar que se tratase de prendas deportivas para adultos y no de niño, y las primeras eran precisamente las que portaba consigo la acusada y no las que ella dijo creía llevar.

d) La acusada al declarar vino a dar a entender que ella no hizo nada más que coger lo que los otros dos sujetos le dieron, pero la testigo encargada manifestó que a través de los sistemas de vídeo vigilancia vieron como era la acusada y otras dos personas los que estaban manipulando las prendas de vestir y arrancando las alarmas; luego, el pacto o acuerdo no se limitaba solamente a extraer de la tienda los efectos que le dieran si no todos los que sustrajeran los tres partícipes en la sustracción. Por eso mismo en el momento de pasar el control de la salida la acusada iba acompañada de los otros dos individuos, si bien estos se dieron a la fuga y ella fue retenida.

La encargada añadió que tras la sustracción comprobaron que en el lugar del comercio en que se les había visto manipular a estas tres personas faltaban varios efectos, que son los que aparecen en la relación aportada como no recuperados y lo comprobaron también con los sctoks informáticos.

e) La testigo encargada del establecimiento objeto del hurto manifestó que los efectos que le ocuparon a la acusada fueron los mismos que figuran en la relación que aportó a la Guardia Civil y que iban dentro de una caja de cartón. La recurrente quiere dar a entender que llevaba menos efectos - solo tres pares de zapatos de niño -, sin embargo, parece mucho más lógico que llevase la relación de zapatos que figura en el listado aportado por la encargada del establecimiento Nike Factory, porque si los otros dos implicados se sirvieron de ella para sustraer efectos porque llevaba un carrito de bebé, ha de pensarse que dichos efectos eran para ellos y por eso es natural que se tratase de prendas para adultos. De otra parte, las contradicciones en que incurrió la recurrente en contraposición con la seguridad que ofreció la encargada del comercio hace comprensible que el Juzgador hubiera preferido esta última declaración frente a la anterior, sobre todo desde el momento en que la primera ha admitido la sustracción de efectos si bien discrepa de que los que dicen hurtó fuera los que verdaderamente le intervinieron.

f) El testigo Policía que depuso en el juicio declaró que cuando ellos llegaban vieron como dos individuos corrían y se introducían en un vehículo dándose a la fuga mientras un vigilante de seguridad del comercio les seguía a la carrera, comprobando que llevaban unos bultos sin poder precisar de que se trataba.

Todo indica que las suposiciones que hizo la testigo encargada respecto a que la recurrente y los otros dos inviduos que iban con ella procedieron a sustraer los efectos que aparecen en la relación aportada, tanto los encontrados a la recurrente como los no recuperados, se corresponden con la realidad, aunque el Juzgador tuvo dudas al respecto y por eso si bien entendió que los efectos hurtados eran mayor en número que los que portaba la recurrente y por tal motivo calificó el hurto como consumado y no intentado, al no estar seguro de cuales objetos podían tratarse solamente atribuyó a la apelante los que efectivamente le fueron a ella ocupados.

El Juez a quo en la resolución recurrida explica que hubo un acuerdo de voluntades entre la recurrente y los otros dos participantes en la sustracción para que les ayudase a apoderarse de efectos que sustrajeran del interior de establecimiento Nike Factory y aunque sólo se recuperaron los que le intervinieron a la recurrente, el número de prendas sustraídos fue superior en número puesto que los otros dos implicados lograron sacar dos bolsas conteniendo efectos, sin poder precisar si coinciden o no en su totalidad con la relación elaborada. Por eso mismo, el Juzgador consideró que el hurto se había cometido en grado de consumación, parecer que es admitido desde el planteamiento defensivo de la parte apelante desde el momento en que no es objeto de impugnación.

En opinión del Juzgador los efectos que aparecen en la relación proporcionada por la encargada del establecimiento fueron los que se le intervino a la recurrente, cuyo valor supera, aunque escasamente, el límite previsto para la falta de hurto y no hay razón ninguna para dudar que eso no fuese así y si se admite que el ilícito resultó consumado y no fue intentado, ya que las otras dos personas con las que se hubo puesto de acuerdo la recurrente para ayudarles a sustraer efectos en el establecimiento lograron apoderarse de un mayor número de efectos que los habidos a la recurrente, aunque no llegasen alcanzar la estimación hecha por el establecimiento del total de los que echaron en falta, partiendo de la existencia de un acuerdo previo entre la recurrente y los otros dos partícipes en la total sustracción, ello abona todavía mas aún que el valor de lo sustraído superó con creces la suma de los cuatrocientos euros, mientras que la inconsistente versión de la recurrente, en punto a negar que se le encontrasen tales efectos y únicamente tres pares de zapatos de niño; sólo se explica a partir de su derecho a intentar eludir su responsabilidad, pues ante la evidencia de su culpabilidad, ya que fue detenida cuando intentaba sacar del establecimiento efectos de los que se había apoderado al descuido, busca que su condena sea lo menos gravosa posible y por eso sólo admite que hurtó efectos por valor de una falta, cosa que por lo expuesto no cabe aceptar.

La defensa al final de las alegaciones resalta lo que a su juicio es una contradicción, ya que si la Sentencia declara probado que los efectos sustraídos alcanzaron el valor de 420 euros, sin embargo posteriormente el Juzgador al reconocer que dicha valoración lo ha sido a precio de venta y no de coste, ya que éste es inferior en un 60% al anterior, fija la indemnización al establecimiento atendiendo a dicho valor, el cual asciende a la cantidad de 168 euros.

De acuerdo con este planteamiento la recurrente estima que los efectos sustraídos han de ser valorados en ese importe y no en el valor fijado en venta, por lo que la correcta calificación de los hechos lo es como falta y no delito de hurto.

El planteamiento de la recurrente no puede ser aceptado desde el momento en el Legislador en materia de hurtos cometidos en establecimientos comerciales ha establecido en el artículo 365 de la Lecrim una norma procesal específica para valorar los efectos allí sustraídos, disponiendo que su cuantificación se efectuará atendiendo a su valor en venta criterio éste que es el que correctamente ha aplicado el Juzgador para concluir que los efectos hurtados superaron la valoración establecida para la falta y por eso ha condenado a la recurrente por un delito de hurto.

Cierto es que anterior criterio valorativo es objeto de matizaciones por parte de algunas Audiencias del país ya que al valor de venta le detraen el IVA correspondiente por entender que la sustracción de efectos no da lugar al devengo de dicho impuesto. Sin embargo esta Sala se coloca en la posición de otras Audiencias que estiman que se trata de un criterio valorativo que ha de seguirse por estricta observancia del principio de legalidad, sin perjuicio de que a los efectos de la responsabilidad civil declarada esta se module descontando al valor de los efectos sustraídos el IVA correspondiente.

Las consideraciones expuestas nos han de conducir a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusada Enma contra la Sentencia de fecha 27 de Julio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma y recaída en la causa PA 148/2010 SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, todo ello declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Llévese original de esta resolución al libro de sentencias y con certificación de la misma que se unirá al rollo de Sala, remítanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido leída en Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.