Sentencia Penal Nº 365/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 86/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo P.A. nº 86/18
Diligencias Previas nº 1035/15
Juzgado de Instrucción nº 2 de Vic
SENTENCIA Nº
Ilustrísimas Señorías:
D. José Mª Planchat Teruel
Dª. Mercedes Otero Abrodos
Dª. Mª José Trenzado Asensio
En Barcelona, a 23 de julio de 2019.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia
Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado rollo nº 86 de 2018, procedente del Juzgado de
Instrucción 2 de Vic, por el delito de estafa y alzamiento de bienes, contra:
El acusado Sebastián , con DNI NUM000 , nacido en Barcelona (España), el NUM001 de 1973,
mayor de edad, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa,
representado por el Procurador de los Tribunales D. Samuel Rierola Serrat, y defendido por el Letrado D.
Eduardo Roca Fort.
La acusada Ascension , con DNI NUM002 , nacida en Barcelona (España), el NUM003 de 1949,
mayor de edad, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ester Roqueta Mauri, y defendida por el Letrado David
Aineto Trabal.
Y cómo responsable civil directa la ENTIDAD MERCANTIL FUSTES RAFART S.A. , representada por
la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Durban Piera y defendida por el Letrado Pere Espona Comas.
Ejercitando Acusación Particular EXPLOTACIONES FORESTALES MIQUEL CODINACH S.L. ,
representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Garcia Maristany, y defendido por el Letrado Josep Mª
Parets Brugada. Ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en la representante Ilma. Sra. Dña. Teresa
Yoldi; y designado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª José Trenzado Asensio, quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral. Mediante Auto de fecha 14 de febrero de 2019 se declaró extinguida la responsabilidad penal de Justino a consecuencia de su defunción, decayendo la acusación contra él mismo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes previsto en el art. 257.1.4 CP en relación con el art. 250.1.5 CP conforme redacción vigente en el momento de los hechos. Considerando autores a los acusados Sebastián en concepto de administrador de la entidad Fustes Rafart SA de conformidad con el art. 31 CP por su actos materiales y directos, y la acusada Ascension en concepto de cooperadora necesaria de conformidad con los arts. 27 y 28 CP . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se imponga a cada uno de los acusados la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte meses a razón de una cuota diaria de diez euros con aplicación del art. 53 CP para el supuesto de impago. Los acusados responderán de las costas del procedimiento de conformidad con el art. 123 CP . En concepto de responsabilidad civil procede la nulidad de la compraventa de fecha 8 de julio de 2013 con reintegro del bien al patrimonio de la empresa Fustes Rafart SA.

Por la acusación particular EXPLOTACIONS FORESTALS MIQUEL CODINACH, S.L. en sus conclusiones definitivas modificó las mismas en lo relativo a la responsabilidad civil del delito de alzamiento de bienes, calificando los hechos como constitutivos respectivamente de los siguientes delitos: A) De un delito continuado de estafa del art. 250.1.5 y 250.1.6 del Código Penal , conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos.

B) De un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 250.1.5 del mismo texto legal , conforme la redacción vigente en el momento de los hechos.

C) De un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1 y 257.1.2 del Código Penal , en relación con los artículos 257.4 y 250.1.5 del Código Penal , conforme la redacción vigente en el momento de los hechos.

De los mencionados delitos son responsables criminalmente en conceptos de autor los acusados, de conformidad con lo que disponen los arts. 27 y 28 del CP , de la siguiente manera: -Por los hechos descritos en el apartado A), responderán en concepto de autor el acusado Sebastián en concepto de administrador de la entidad FUSTES RAFART, S.A., de conformidad con el art. 31 del CP por sus actos materiales y directos.

-Por los hechos descritos en el apartado B), responderá en concepto de autor el acusado Sebastián .

-Por los hechos descritos en el apartado C), responderá en concepto de autor el acusado Sebastián en concepto de administrador de la entidad FUSTES RAFART, SA, de conformidad con el art. 31 del CP por sus actos materiales y directos, y la acusada Ascension en concepto de cooperadora necesaria.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados.

Por su participación es procedente imponer a los acusados las siguientes penas: Al acusado Sebastián : -Por el delito continuado de estafa del apartado A), la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 20,00 euros con aplicación del art. 53 del CP para el supuesto de impago.

-Por el delito de apropiación indebida del apartado B), la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 20,00 euros con aplicación del art. 53 del CP para el supuesto de impago.

-Por el delito de alzamiento de bienes del apartado C), la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 20,00 euros con aplicación del art. 53 del CP para el supuesto de impago.

A la acusada Ascension : -Por el delito de alzamiento de bienes del apartado C), la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 20,00 euros con aplicación del art. 53 del CP para el supuesto de impago.

RESPONSABILIDAD CIVIL: De acuerdo con lo que disponen los arts. 109 y ss del CP , procede el establecimiento de la responsabilidad civil que se detalla a continuación: -Por el delito continuado de estafa del apartado A) el acusado Sebastián , junto con la sociedad FUSTES RAFART, S.A, como responsable civil subsidiaria del art. 120.4 del CP , vendrán obligados a satisfacer conjunta y solidariamente a la perjudicada sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALS MIQUEL CODINACH, S.L., el importe que le han defraudado de 215.449,25 euros.

-Por el delito de apropiación indebida del apartado B) el acusado Sebastián , vendrá obligado a satisfacer conjunta y solidariamente con la perjudicada sociedad mercantil FUSTER RAFART, S.A., el importe de 86.994,79 euros del que se han apropiado indebidamente.

-Por el delito de alzamiento de bienes, como cuestión previa en el acto de juicio oral manifestó que habiendo tenido conocimiento de que la finca objeto de autos está en manos de un tercero de buena fe sin poder retornar la finca, interesaba que se retorne el valor de la finca a FUSTES RAFART, S.A., debidamente valorado.

Todo eso con expresa condenado a los acusados a satisfacer las costas procesales de conformidad con el art. 123 del CP .



TERCERO. - En igual trámite la defensa del acusado Sebastián se interesó la libre absolución de su patrocinado.

Igualmente por la defensa de Ascension se interesó la libre absolución de su patrocinada.

Y por la defensa de FUSTES RAFART, S.L., se interesó la libre absolución de su patrocinada.



CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.



QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto, con excepción del plazo para dictar sentencia por la excesiva carga de trabajo que pende sobre esta Sección.

HECHOS PROBADOS Se considera probado y así se declara que Sebastián , en calidad de administrador solidario de la empresa FUSTES RAFART, S.A. (junto a su padre Justino , ya fallecido), cargo que ostentaba desde nombramiento en fecha 27 de abril de 2009, con ánimo de eludir el pago de una deuda cuantiosa, liquida y vencida por importe aproximado de 236.931,89 euros que tenían frente a la empresa EXPLOTACIONS FORESTALS MIQUEL CODINACH, S.L., y respecto a la que habían sido requeridos verbalmente por el acreedor -quién incluso le ofreció la posibilidad de quedarse la finca en pago de la deuda, que valoraba en 1.000.000 de euros por lo que el acreedor debía abonar unos 800.000 euros- para que se avinieran al pago voluntario y estaba próxima a la reclamación judicial, procedieron en fecha 8 de julio de 2013, a enajenar la finca registral NUM007 de Prats de Lluçanes que era único bien de la empresa, a la acusada Ascension .

La acusada actuaba en connivencia con los otros acusados al tener conocimiento por su vínculo familiar ya que era madre y esposa respectivamente del acusado (y del ya fallecido) de la situación que enfrentaba a ambas empresas, adquiriendo la finca por el irrisorio precio de 75.000 euros, cuando conforme tasación su precio oscilaba entre los 153.000 y los 326.900 euros, sin que conste la entrega de dicha cantidad ni que ésta hubiera sido destinada al pago de acreedores.

Con fecha 6 de abril de 2017 Ascension vendió en escritura pública a Alejo , poseedor de buena fe, la finca NUM007 , por importe de 170.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- DE LA CALIFICACIÓN JURIDICA: Los hechos probados son, respecto de Sebastián , en concepto de autor, y Ascension , en concepto de cooperadora necesaria, constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal respecto a los mismos, pues ha quedado probado que los acusados se alzaron con el único bien patrimonial de FUSTES RAFART SA, en perjuicio de sus acreedores, ex art.

257.1.1º CP , dificultando la previsible iniciación de un embargo art. 257.1.2º CP .

En el presente caso, ambos administradores solidarios de la entidad FUSTES RAFART, S.A, -la cual había contraído una deuda por importe de 236.931,89 euros frente a la empresa Explotaciones Forestals Miquel Codinach, S.L., y respecto a la que habían sido requeridos verbalmente por el acreedor para que se avinieran al pago voluntario y estaba próxima a la reclamación judicial-, procedieron en fecha 8 de julio de 2013, a enajenar la finca registral NUM007 de Prats de Lluçanes que era único bien de la empresa, a la acusada Ascension , madre y esposa de los administradores. La citada finca era el único bien de la sociedad anónima FUSTES RAFART y la venta se hizo ' con el objetivo de evitar el pago de deudas por parte de la sociedad '.

De conformidad con la STS de 7 de junio de 2019 , ' La jurisprudencia viene exigiendo en el delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 CP la concurrencia de un ánimo específico, que se entiende concurrente cuando el autor conoce que, disponiendo del patrimonio deudor, impide o dificulta de forma apreciable el pago de las deudas. Así, decíamos en la STS nº 725/2002, de 25 de abril , que, entre los requisitos de esta figura delictiva está la 'concurrencia de un elemento subjetivo tendencial específico consistente en la intención de causar perjuicio a los acreedores, sin que sea necesario que efectivamente se haya causado ese perjuicio porque, siendo el alzamiento de bienes un delito de mera actividad, la real causación del delito, sino que corresponde ya a una fase posterior de agotamiento del mismo ( Sentencias de 14 febrero y 7 abril 1992 y 28 febrero 1996 )'. En realidad, bien entendido el requisito, no es preciso, que el autor 'desee' causar perjuicio a sus acreedores, pues es suficiente que sepa que con su conducta causa el perjuicio a sus acreedores, consistente en que les impide el cobro de los créditos que tienen los mismos o lo dificulta de forma apreciable' .

En cuanto a la prueba de la concurrencia de los elementos del tipo, objetivo y subjetivo, vamos a desarrollar como los acusados sabían que la sociedad debía esas cantidades y que no tenían otros bienes para hacer frente a las mismas. A pesar de lo cual dispusieron de aquel para dificultar el pago de la deuda.

Dado que el crédito del acreedor perjudicado por la insolvencia provocada por los deudores acusados superaba los 50.000 euros, estamos en presencia del subtipo agravado del art. 250.1.5 CP en relación con el art. 257.1.4 CP .



SEGUNDO.- DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Del conjunto de la prueba practicada, consistente en interrogatorio de los acusados, documental, testifical y pericial, ha quedado acreditado que Justino -ya fallecido- y Sebastián , a la sazón padre e hijo, eran los administradores solidarios de FUSTES RAFART, S.A., cuya actividad principal era el aserrado y preparación industrial de la madera (fol. 103). La citada entidad contaba como único bien la finca registral NUM007 de Prats de Lluçanes, del Registro de la Propiedad de Berga (fol. 78).

El 8 de junio de 2012 solicitaron, en nombre de la mercantil, un préstamo personal de 52.000 euros, con vencimiento el 8 de junio de 2015, al Banco de Santander (fol. 480 y ss). En el mismo figuran cómo avalistas solidarios Justino y Sebastián . El interés fue del 4,423%, siendo el interés de demora 14,423 %.

La mercantil FUSTES RAFART, S.A., a través de sus administradores, venía realizando pedidos de madera, desde 2009, a Explotacions Forestals Miquel Codinach, SL. En concreto, entre el 31 de marzo de 2012 y el 31 de marzo de 2013 , realizó un pedido generando las facturas números 12, 14, 16, 21, 25, 27, 32, 36, 42 y 49 de 2012 y 3, 6, 13 de 2013, por un importe total de 236.931,89 euros (fol. 29 a 41) que no fueron abonadas. Fruto de lo anterior, en abril de 2013 Explotacions Forestals Miguel Codinach, SL se negó a suministrar más material a FUSTES RAFART, S.A. (fol. 344).

Hacemos un inciso para señalar que entre el 31 de octubre de 2012 y el 31 de marzo de 2013 Embalatges Ginovarts SL, dejo de pagar a FUSTES RAFART S.A. 112.226,85 euros, instando por esta última Juicio Monitorio ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell, autos 845/2013, del que consta que con fecha 23 de abril de 2014 se dictó Auto de archivo al constar domicilio del deudor en otro partido judicial (fol. 426).

Pues bien, siguiendo con la deuda a Codinach, ha quedado probado que, tras varios requerimientos de pago verbales, a finales de junio de 2013 se produjo una reunión entre el acusado, su padre, Codinach y su abogado Carlos Antonio en la que los deudores ofrecieron a Codinach la posibilidad de quedarse con la finca en la que se situaba el aserradero, siendo esta la finca registral NUM007 de Prats de Lluçanes, único bien de la empresa, que estaba afectada por la tramitación del POUM del Ayuntamiento, es decir, la finca lindaba con suelo de naturaleza urbana (fol. 65 v), por lo que podía verse afectada por una cambio en la calificación y clasificación del suelo, pues el inmueble estaba dividido a efectos catastrales en dos inmuebles uno urbano y otro rústico (fol. 66). Con esta perspectiva, el ofrecimiento consistía en que Codinach se quedase con la finca entregando a cambio la cantidad de 1.000.000 de euros , en que los deudores valoraban la finca, pero restando a dicha cantidad el importe de la adeudada, es decir, debía abonarles unos 800.000 euros.

Codinach lo rechazó ante la imposibilidad de pago por su parte, manifestándoles, al acusado y a su padre, que emprenderían acciones legales para cobrar lo adeudado por ellos.

En este sentido, si bien es cierto que en trámite de prueba de interrogatorio el acusado manifestó no saber nada de esta deuda hasta que no fue nombrado administrador único en septiembre de 2013, lo es más que se ha desvirtuado su presunción de inocencia a través de la prueba testifical practicada en la persona de Bienvenido y de su abogado Carlos Antonio , quienes comparecieron en el acto de juicio oral y manifestaron sin ningún género de duda que en la reunión que tuvo lugar a finales de julio de 2013, estaba presente el acusado, junto a su padre, por tanto el acusado era perfectamente conocedor de la deuda, del ofrecimiento de la finca en pago de la deuda, y del apercibimiento de ejercicio de acciones legales en reclamación de la misma por parte del acreedor, junto a su abogado. No hay que perder de vista que, tal y como se ha señalado anteriormente, en junio de 2012, el acusado se constituyó en avalista personal junto a su padre de un prestamos solicitado por la empresa, por tanto, su labor en la misma excedía del hecho de cortar madera, como manifestó en el acto de juicio oral. Ello unido que en trámite de interrogatorio el acusado ha negado cualquier participación en los hechos, negando conocimiento de la deuda con este acreedor, negando la participación en la reunión con su padre, negando la posibilidad de compensación con la finca, negando el conocimiento de la venta de la finca hasta septiembre de 2013, bajo el pretexto de que era su padre quién llevaba la empresa -cuando él era administrador solidario-, llegando a negar incluso que supiese algo de la hipoteca (que su madre constituyó sobre la finca para ayudarle), extremo que luego reconoció, suponen contradicciones de tal importancia que no han logrado el convencimiento del Tribunal en cuanto a su versión de los hechos.

Deteniéndonos en la valoración de esta prueba Carlos Antonio , abogado de Codinach, compareció en el acto de juicio oral como testigo, ratificando lo que había dicho este último, en el sentido de contar cómo él estuvo en la citada reunión como abogado de Codinach, y contando cómo, en la reunión, el padre quería vender el terreno en el que se ubicaba la empresa y les pedía 1.000.000 euros, que pagasen la diferencia, y dado que era imposible, no llegaron a acuerdo. Añadió que les manifestaron que la finca era el único bien que tenían. Incluso les enseño los planos y documentación, y unos documentos del ayuntamiento que se estaba tramitando el POUM. Sin embargo ante la falta de acuerdo, el abogado y su cliente les manifestaron que ejercitarían las acciones legales.

Tras dichos acontecimientos, y continuando con el relato de hechos declarados probados, es un hecho no controvertido que el 8 de julio de 2013 FUSTES RAFART, S.A. vendió a Ascension (esposa y madre de los administradores y únicos accionistas), la citada finca NUM007 del Registro de la Propiedad de Berga, por 75.000 euros (fol. 56 a 74) abonados 15.000 euros mediante un cheque bancario de fecha 8 de enero de 2013, 27.450,19 euros el 4 de abril de 2013 mediante transferencia bancaria (fol. 69), 1.500 euros el 19 de abril de 2013 mediante cheque bancario (fol. 69 v), 26.500 euros el día 22 de abril de 2013 mediante transferencia bancaria (fol. 68 v) y 4.549,81 euros en el acto de la compraventa mediante cheque bancario (fol. 70 v). No cabe duda que la citada venta, por dicho precio, se hizo a la madre con la única finalidad de dificultar el cobro de la deuda de Codinach, pues ha quedado probado que se ofreció el citado bien a dicho acreedor por un valor muy superior, y que ante la imposibilidad de pago, se procedió a 'salvaguardar' dicho bien, contando con la cooperación necesaria en la operación de la madre, pues era quien disponía de los 75.000 euros para adquirir una finca que los vendedores estimaban que valía 1.000.000 de euros. Llama la atención de este Tribunal cómo se abonaron los 75.000 euros, pues contrariamente a lo manifestado por la acusada en cuanto a que eran unos ahorros que tenia de su madre -lo que habría sido compatible con la entrega del total en unidad de acto el día de la compraventa- en la escritura se recoge un pago fraccionado que se remonta a enero de 2013, lo que indica dos cosas, por un lado que se ' recolectó ' dinero documentalmente acreditado como entregado por la madre a los efectos de justificar el pago, y por otro, que si ya la madre en enero de 2013 comenzó 'a pagar' la finca que compraba era perfectamente conocedora de la reclamación del acreedor Codinach, pues no en balde la reunión fue a finales de junio de 2013, y en la misma se barajó la posibilidad de que el acreedor se quedase con la finca -previo pago de unos 800.000 euros- finca que ya estaba abonando la madre en concepto de compraventa.

Debemos detenernos en el comportamiento de la acusada Ascension , para señalar que son autores del delito de alzamiento, quien sin pretender defraudar las expectativas de los propios acreedores contribuye a la ejecución de ese propósito de otras personas realizando un acto sin el cual el delito no se habría efectuado, que es cabalmente lo que hizo la madre figurando como compradora de la finca titularidad de FUSTES RAFART, S.A, coadyuvando de esta manera a disminuir la solvencia de esta última. En la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha recogido asimismo reiteradamente la autoría de personas que cooperan con el actor en conductas que pretenden frustrar las expectativas de cobro de sus acreedores en que la aportación del acuerdo y la colaboración del coacusado, al actor principal y deudor, al fin frustrante de solución y pago es imprescindible, pues no podría llevarse a cabo dicha finalidad sin el otorgamiento del contrato por el que se sustrae del patrimonio el bien enajenado ficticiamente, actividad que como cooperación necesaria y forma de autoría se recoge en el artículo 28 del Código Penal .

Ambos acusados, madre e hijo, tenían conocimiento de la existencia de la deuda, las negociaciones con el acreedor, y el anuncio por parte de este del inicio de acciones legales. El acusado manifestó en el acto de juicio, además que sí que supo de la venta de la finca NUM007 de su padre a su madre, porque hacía falta dinero. En cuanto a la madre, manifestó en el acto de juicio oral en trámite de interrogatorio que su marido le dijo que le dijo que le faltaba liquidez y que si le podía ayudar. Afirmó que su marido no le comento que tenía deudas, pero sí que había acreedores. Le comento que había unas deudas y que sí le podía ayudar, hablaron de 75.000 euros a cambio del terreno pero el año no lo recordaba. La propiedad de la finca era de FUSTES RAFART, S.A, y la acusada compro la finca sabiendo que había deudas, pues al pedirle su marido dinero, ella se imaginó que le faltaba dinero. Señalo que el precio de 75.000 era porque ella no tenía más y que se ajustaba a los precios de la zona según un perito. Al ser preguntada por el Ministerio Fiscal que por qué no le presto los 75.000 euros sin necesidad de comprar la finca, la acusada manifestó que porque ella tenía aquellos dineros que los había heredado, y que en lugar de dejarlo vendió la finca para que ella no se quedase sin nada. Pues bien, en cuanto a esta acusada, y a pesar de que ella negase en el acto de juicio saber algo de la deuda de Codinach, debemos señalar que la proximidad temporal entre la reunión de junio de 2013 y el 8 de julio -día de la enajenación-, y las fechas de los pagos -enero, dos del mes de abril y uno de julio- recogidos en la escritura a las que ya hemos hecho referencia, lleva a este Tribunal a la convicción de que la misma conocía la deuda y compartía la idea de salvaguardar la finca que entendían valía 1.000.000 de euros y que le vendían por 75.000 euros, evitando cualquier posible embargo.

A la vista de lo anterior podemos concluir que ambos acusados actuaron en connivencia a fin de extraer del patrimonio de la mercantil el único bien que lo integraba, contribuyendo a su descapitalización, para tratar de esta forma de obstaculizar la previsible reclamación judicial (y embargo de la finca). Y ello se deduce, no solo de la estrecha relación familiar que les unía, sino también de que el hijo era el beneficiario directo de que dicho bien inmueble no saliera del ámbito patrimonial de su entorno, primero de FUSTES RAFART, S.A de la que era socio y administrador solidario -con responsabilidad ex art. 31 CP -, y de madre de la que en su día será heredero.

Expuesto lo anterior, debe decirse que esta Sala no alberga duda alguna sobre la naturaleza defraudadora que debe predicarse del acto oneroso realizado por el acusado, con la colaboración evidente de su madre -la acusada-, en aras a dificultar la reclamación de la deuda.

Pues bien, con fecha 28 de agosto de 2013 , Bienvenido en nombre y representación de la mercantil Explotacions Forestals Miquel Codinach, SL requirió notoriamente a FUSTES RAFART, S.A. del pago de las anteriores facturas (fol. 43 a 55). Ha quedado acreditado que tras tener conocimiento por parte de Codinach de la venta a la madre, los propios enajenantes facilitaron una copia de la escritura de compraventa a Codinach, lo que refuerza la tesis de que todos ellos sabían que había una deuda con el mismo, y que intentaron dificultar su cobro mediante la enajenación, pues no en vano al facilitársela -la copia de la escritura- le manifestaron que, con la transmisión, ya no podría quedarse con la finca en pago de la deuda, tal y como manifestó el testigo Bienvenido en el acto de juicio oral. En efecto, el testigo relató cómo ' le manifestaron que ellos ya no tenían nada que reclamara lo que quisiera' a través de la expresión de ' Ahora ya nos puedes demandar '.

El abogado de Codinach corroboró lo anterior en su declaración testifical al manifestar que enviaron el requerimiento notarial, pero que no contestaron, que esa compraventa supuso un impedimento para reclamar pues ya no tenía bienes la empresa. Ellos -Codinach y él en su representación- pidieron nota registral y vieron que ya no había bienes y del Registro mercantil, tampoco tenía nada más ni cuentas anuales -no fueron depositadas hasta 2015-, desconocían pues la situación real de la empresa (fol. 78).

Desde el 26 de septiembre de 2013 Sebastián pasó a ser administrador único de FUSTES RAFART, SA. (fol. 373), cargo que ostentaría hasta el 30 de julio de 2015. A partir de este momento, consumado el delito el día de la firma de la compraventa, tal y como ya hemos recogido, el devenir posterior carece de relevancia a los efectos de la concurrencia del tipo, pero no así de la posible responsabilidad civil, por ello debemos recoger que, ha quedado probado que el cese como administrador del padre fue como consecuencia de la salud del mismo, pero que todos tenían pleno conocimiento de la situación económica por la que pasaba la empresa y los pasos que estaban dando, pues no en balde existía otro proveedor diferente a Codinach -Codina-, con quien también existía una deuda, cuyo origen se remonta a las mismas fechas que las de Codinach, tal y como ya hemos recogido anteriormente, esto es entre octubre de 2012 y marzo de 2013. No en balde el acusado solicitó ayuda a su madre (fol. 381), tal y como reconoció en el acto de juicio oral el propio acusado, a lo que esta accedió y así 20 de febrero de 2014, tras suscribirse escritura de reconocimiento de deuda (fol. 360) consistente en que FUSTES RAFART, SA, representada por su administrador único, Sebastián , reconoció haber recibido de Alejo la cantidad de 80.000 euros de la forma siguiente: un pago, por importe de 28.361,08 euros, el 12 de febrero de 2014, mediante un cheque bancario nominativo, del que consta fotocopia (fol. 371), y el resto 51.638,92 euros, mediante la entrega de madera para elaborar y transformar. Dado que la citada cantidad se recibía en concepto de préstamo, y para garantizar el pago del mismo (con vencimiento el 28 de febrero de 2017), Ascension constituyó hipoteca sobre la finca -ahora ya de su propiedad- registral NUM007 del Registro de la Propiedad de Berga, a favor de Alejo , siendo el principal garantizado 80.000 euros de la deuda que tenía Sebastián como administrador único de FUSTES RAFART S.A, y el valor de tasación 100.000 euros (fol. 76) de la finca titularidad de Ascension hipotecante no deudora. Además, también se pactó, que desde el otorgamiento de la escritura Alejo tenía un derecho de tanteo y retracto sobre la finca.

El acreedor acabó ejecutando la hipoteca por el importe de la deuda, al no pagarle en tres años ni los 80.000 euros que le debían ni 90.000 más que se generaron, es decir la deuda total de 170.000 euros.

El acusador particular presentó como prueba pericial un informe elaborado por el perito economista Alonso , quien compareció en el acto de julio oral, ratificándose en el mismo, a los efectos de acreditar que la situación económica de la empresa era buena a finales de 2013, y que por tanto podía haber hecho frente a la deuda de Codinach. El informe ha sido valorado por este Tribunal, sin embargo, entendemos que es irrelevante a los efectos de los delitos por los que se acusa, por cuanto que el alzamiento ya se había producido, en el sentido de que se vendió el único bien que poseía la mercantil y con ello dificultaba el cobro de la deuda. En efecto, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de julio de 2006 , establece que ' La naturaleza de esta infracción criminal como de simple actividad no hace necesario la demostración de que el acusado carece de solvencia (...). El despliegue de la simple actividad dirigida a eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles con la realización de actos jurídicos que disminuyan o anulen su solvencia, sería suficiente para entender consumado el delito '. Por tanto, no se requiere que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, sino que basta con una insolvencia aparente, consecuencia de una enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos, bastando la intención de perjudicar al acreedor de forma que pueda obstaculizarse la vía de apremio correspondiente. Lo que es evidente que aconteció en el presente caso al descapitalizar la sociedad mermando su patrimonio, pues tras poner en conocimiento de Codinach la existencia de la finca, como único bien y más preciado, habiéndole manifestado su valor (1.000.000 de euros) procedieron a la enajenación, manifestando además al acreedor que -dado que era el único bien de la sociedad- ya no podría actuar contra el mismo.

Concurre pues el elemento subjetivo del injusto, dolo específico que exige el tipo penal, consistente en el ánimo de perjudicar a los acreedores con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles, pues con dicha operación se situaba en una aparente situación de insolvencia, tratando de eliminar el único bien susceptible de ejecución forzosa, evidenciándose de esta forma la intención del sujeto de provocar, mediante esa acción de venta, un incumplimiento de una obligación de pago, generando una situación de desequilibrio patrimonial de cara al acreedor en aras a poder satisfacer este su crédito. Siendo por tanto indiferente la situación económica de la empresa para este tipo.

En cuanto a la estafa y la apropiación indebida, entendemos que los tipos penales no concurrieron como se fundamentará más adelante.

Consta en las actuaciones que, FUSTES RAFAT, S.A también solicito un crédito al BBVA (fol. 127), además del concedido por el Banco de Santander, que hemos referenciado al principio. En cuanto a este último -el del Banco de Santander-, con fecha 23 de marzo de 2015 , la entidad acreedora interesó del notario que expidiese Acta del documento fehaciente de liquidación de los intereses del préstamo que solicitaron en fecha 8 de junio de 2012, los cuales ascendían a 22 de enero de 2015 a 29.458,44 euros, entre cuotas impagadas y capital pendiente (fol. 502). Por lo que la citada entidad bancaria, ante el incumplimiento, dio por vencido anticipadamente el préstamo (fol. 507) siéndole notificado y requerido a los deudores mediante burofax (fol. 504 a 515). La entidad instó demanda de ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vic, procedimiento ejecución de títulos no judiciales 302/2015 (fol. 516) por el principal y 8.837,53 euros de intereses, contra FUSTES RAFART SA, Justino y Sebastián . De la demanda se desprende además que Sebastián podía ser propietario de la finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad de Puigcerda, y Justino de las fincas regístrales nº NUM005 y NUM006 del Registro de la Propiedad de Berga (fol. 477).

A pesar de todo lo anterior Explotacions Comercials Miguel Codinach, SL volvió a realizar un nuevo suministro el 31 de marzo de 2015 a FUSTES RAFART, S.A., la cual dejo impagada parcialmente la factura emitida por Explotaciones Forestals Miquel Codinach, SL (fol. 79). Este dato indica que el delito de estafa no concurrió, pues aunque la acusación particular entienda que el hecho de que prácticamente se doblasen los pedidos en 2012 y 2013, de la cantidad de madera - pino Douglas en concreto- que venían suministrando desde 2009, a FUSTES RAFART, S.A., y que ello es indicativo de que inflaron los pedidos con la intención de dejarlos impagados, a modo de ' timo del nazareno ' -cuando más fue el volúmen de pedidos fue cuando le dejaron de pagar según manifestación del testigo Bienvenido -. Sin embargo, lo anterior no ha quedado acreditado en el acto de juicio oral. Por el contrario, parece que la empresa no pasaba por buena época a lo largo del año 2012, o los administradores así lo creían. De los datos expuestos, observamos que es a partir del segundo semestre de 2012 y primero del 2013 cuando comenzaron las dificultades de pago, no sólo porque compraron madera a distintos distribuidores (Codina y Codinach) que no pudieron pagar, sino porque a la vez FUSTES RAFART, S.A. sufrió algún impago como el de Embalatges Ginovart, que motivó la reclamación judicial a través de un juicio monitorio, desconociéndose el resultado del mismo. A pesar de lo anterior, -y de la deuda, y avatares de la finca con Codinach-, éste procedió a realizar un nuevo suministro en 2015, en el buen entender que la promesa de pago de lo debido y de lo ahora suministrado, se cumpliría -pues de 2009 a 2013 la relación había transcurrido en términos de solvencia-, lo que no aconteció. Por tanto, entendemos que no concurrió engaño bastante antecedente, elemento del tipo de estafa, pues lo que se produjo fue un impago por una cantidad importante tras cuatro años de relaciones comerciales solventes, impago que no fue puntual de este proveedor o de una factura, y al que se sumó por lo menos un suministro no abonado a FUSTES RAFART, S.A., por lo que entendemos que los anteriores hechos carecen de relevancia penal. A mayor abundamiento, no es de recibo pensar que fuese engañado en el 2013 de la forma que hemos relatado -' timo del nazareno '-, sabiendo que le ofrecieron pagar por la finca para saldar la deuda y que dos años más tarde, le realicen un nuevo pedido y vuelva a ser engañado. Razón que se considera bastante para absolver a Sebastián del delito continuado de estafa por el que se le acusa.

Finalmente, con fecha 30 de julio de 2015 se otorgó escritura de compraventa de acciones y nombramiento de nuevo administrador (fol. 226 a 259) por parte de Sebastián y Justino como vendedores, a Luis Pedro y Jesús Manuel como compradores. Saliendo del accionariado de FUSTES RAFART, S.A., Justino y nombrando cómo administrador único a Jesús Manuel de la citada mercantil.

Con fecha 8 de octubre de 2015 el denunciante -Codinach- envió burofax requiriendo de pago a los denunciados, por importe de 236.931,89 euros (fol. 89 a 94). El 4 de noviembre de 2015 Bienvenido , en nombre y representación de Explotaciones Forestals Miquel Codinach S.L., requirió al Notario para levantar Acta de presencia y manifestación con respecto a la mercantil FUSTES RAFART, SA en el sentido de que se encuentra cerrada, no ejerciendo actividad alguna (fol. 81 a 87). Y con fecha 25 de noviembre de 2015 se interpuso denuncia por parte de Bienvenido y Explotacions Forestasl Miquel Codinach, SL, contra la mercantil FUSTES RAFART, SA.A., Justino , Sebastián y Ascension , acompañando dictamen pericial sobre la capacidad económica de los denunciados (fol. 95 a 133), así como informe de tasación de la finca nº NUM007 del Registro de la Propiedad de Berga (fol. 147 a 164), prueba, consistente en dos periciales una de Enriqueta y otra de Florian , que se valorarán en el apartado de responsabilidad civil.

Con fecha 6 de abril de 2017 Ascension vendió en escritura pública a Alejo , la finca NUM007 , por importe de 170.000 euros (doc. 3 prueba documental rollo de Sala).

Justino falleció el 1 de diciembre de 2018 (fol. 60 Rollo de Sala).

De cuanto antecede se puede concluir, aun a sabiendas de que incurrimos en reiteración, que Justino y Ascension cometieron, uno en concepto de autor y la otra en concepto de cooperadora necesaria, un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 .1 º y 2º CP , en relación con el art. 250.1.5 º y 257.1.4º CP , que ya hemos manifestado que concurre al entender que el acusado y su padre, sabedores de la deuda que tenían, entre otros, con Codinach, y tras el ofrecimiento a este de la finca por 1.0000.000 de euros, y ante la imposibilidad del acreedor de satisfacer 800.000 euros, habiéndoles anunciado el ejercicio de acciones legales, procedieron en un plazo de menos de un mes a enajenar la finca a la madre del acusado, quien se prestó a la operación, y sin cuya intervención la misma no se podría haber realizado.

Concurre el tipo penal al haber perjudicado claramente el derecho del acreedor Codinach al cobro de su deuda, mediante la enajenación del único bien de la empresa a la madre del acusado, por un precio muy inferior al ofrecido al acreedor, y corroborando el perjuicio pues con el dinero obtenido de la venta tampoco procedieron a satisfacer la deuda de Codinach, ni la de cualquier otro posible acreedor.



TERCERO .- La acusación particular ejercita la acción penal contra el acusado Sebastián por un presunto delito de apropiación indebida , al entender que falsearon las cuentas anuales del ejercicio 2012 para no reflejar la imagen fiel de la compañía, y que se apropiaron y distrajeron indebidamente del activo patrimonial de la empresa en beneficio propio como mínimo por el referido importe de 86.994,79 euros a través de la táctica de no contabilizar su entrada en la contabilidad de la empresa y quedarse con estos activos.

Añade que se aprovecharon de las facultades de administración de la empresa de sus bienes para obtener un beneficio patrimonial propio, perjudicando consciente y voluntariamente a la empresa con un ánimo de lucrarse personalmente a través de un plan preconcebido llevado a cabo directamente por los dos a través de sus cargos de administradores de la sociedad. Que ese importe fue corroborado por el perito Alonso , y que como consecuencia del comportamiento llevado a cabo por los acusados, la mercantil FUSTES RAFART, S.A. ha sufrido una desviación de fondos y un perjuicio patrimonial de como mínimo 86.994,79 euros.

Lo cierto es que en el Auto de acomodación a procedimiento abreviado de fecha 2 de diciembre de 2016 (fol. 262) no se hace referencia ni a esos hechos, ni a esa cantidad, aunque si recogido en cuanto al tipo y a la cantidad en el Auto de apertura de juicio oral obrante al folio 287, aquietándose las partes. A lo anterior ha de añadirse, que de la descripción de hechos descrita por la acusación particular, el perjudicado es FUSTES RAFART, S.A. como la propia parte afirma, y por tanto, la legitimada para ejercitar la acción.

Resulta ciertamente un contrasentido que la parte acusadora interese la condena de FUSTES RAFART, S.A.

como responsable civil directa y que a la vez entienda que es la perjudicada, pues el Auto de apertura de juicio oral de fecha 18 de agosto de 2017 (fol. 285 y 286) se aperturó contra la citada mercantil en concepto de responsable civil directa.

Por último los hechos descritos, de ser algo, encuadrarían mejor en una administración desleal, delito societario del art. 295 CP en la época de los hechos, para que el art. 296 CP establece un requisito de perseguibilidad, que en el presente caso tampoco concurre y que encajaría con la legitimación para ejercitar la acción en los términos planteados por la acusación particular, no correspondiendo con su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto de juicio oral.



CUARTO. - DE LA AUTORIA Son autores del delito de alzamiento de bienes, Sebastián y Ascension , en concepto de cooperadora necesaria, en base al art. 27 , 28 y 28.b CP , respectivamente.



QUINTO.- DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados.



SEXTO.- DE LAS PENAS En base al artículo 66 CP teniendo en cuenta que, la pena a imponer es de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, este Tribunal entiende que procede imponer la pena de 2 años de prisión para cada uno, pues está próximo a su grado mínimo, atendiendo a que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y multa 10 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, atendiendo a la capacidad económica, pues el acusado manifestó que trabajaba en la actualidad en otra empresa del mismo sector, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del condena.

SEPTIMO.- DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Interesan ambas acusaciones la nulidad de la compraventa de fecha 8 de julio de 2013 con reintegro del bien al patrimonio de la empresa FUSTES RAFART, S.A., sin embargo, se ha declarado probado que el bien se enajenó a un tercero de buena fe en escritura pública posterior, por lo que la declaración de nulidad de la primera compraventa sería totalmente ineficaz, además la restitución, que siempre es de la cosa, ope legis , ex art. 110.1º CP y 100 LECr , deviene jurídicamente imposible, cuando se trata de su valor ( STS 400/2014, de 15 de abril ).

Este Tribunal entiende que, en el caso de autos, descartada la restitución de la cosa, no cabe la ' restitución del valor ' del bien, pues desnaturalizaríamos el concepto de restitución, tratándose entonces de una indemnización. A mayor abundamiento, el petitum se hace en favor de un tercero no ajeno al proceso, es decir, la acusación particular peticiona la restitución del valor del bien en favor de la parte procesal a la que ha traído al proceso como responsable civil, lo que sin duda excede de la ortodoxia procesal en la que se constituyó la Litis, es decir, está mal peticionado, por ello ha de ser desestimada la pretensión efectuada por la parte, sin perjuicio de que pueda acudir a la vía civil. Lo anterior constituye óbice para realizar pronunciamiento alguno sobre el valor del bien, y por ende, sobre las periciales practicadas.



SEXTO.- DE LAS COSTAS En base al art. 123 del CP debe condenarse a los acusados al pago de un tercio de las costas procesales de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Sebastián y Ascension como autores -por cooperación necesaria la segunda- criminalmente responsables de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1 º y 2 º, y 4 CP en relación con el art. 250.1.5º CP , a la pena, para cada uno, de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del condena, y multa de DIEZ MESES a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Con imposición del pago, a los acusados, de un tercio de las costas procesales de esta instancia.

Quedemos absolver y absolvemos a Sebastián , Ascension y FUSTES RAFART, S.A. del resto de pedimentos deducidos en su contra en la presente causa.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.