Sentencia Penal Nº 37/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 38/2011 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00037/2012

Rollo de Sala núm. 38/2011

Procedimiento Sumario 1/2011

Juzgado de Instrucción -3 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A NÚM. 37/2012

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ , a 30 de Octubre de dos mil Doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado , la precedente causa, [«*Sumario 1/2011 -; Rollo de Sala núm. 38/2011; Juzgado de Instrucción-3 de Badajoz*»] , seguida contra el procesado, D. Domingo ; natural de San Sebastián y vecino de Badajoz, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM000 Almendral (BADAJOZ); nacido el día NUM001 /1976, hijo de MANUEL y de ANTONIA; con D. N. I- NUM002 mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente; y en situación de Prisión Provisional por la presente causa; quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales D PEDRO CABEZA ALBARCA ; defendido por el letrado D. FRANCISCO TERRÓN SALGADO; y como acusación pública, el Ministerio Fiscal; representado por el Istmo Sr D. CARLOS LEÓN MARTÍNEZ; por los delitos de «CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y ABUSOS SEXUALES».

Antecedentes

PRIMERO - Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de atestado, de la Policia Nacional y de la Guardía Civil, continuándose trámites, ante el Juzgado de Instrucción-3 de Badajoz, siguiendo el procedimiento por sus trámites en el referido órgano jurisdiccional hasta la celebración del plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, antes de iniciarse la práctica de la prueba, de conformidad con la defensa y del procesado presente y al amparo de las previsiones que se contemplan en el art. 793, 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , instó del Tribunal se procediera a dictar sentencia de conformidad con el escrito de Conclusiones que modificó en dicho acto , en el que calificó definitivamente los hechos a que se aludía precedentemente como constitutivos de un delito de «ABUSOS SEXUALES.» previsto y sancionado en los artículos 181.1 , 2 y 4 del Código Penal y de un delito de TRÁFICO DE DROGAS de los artículos 368, párrafo primero, inciso segundo y 368, párrafo segundo del mismo texto legal . De dichos delitos es responsable el procesado Domingo en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ).

Concurre en la conducta del referido procesado respecto del delito de abusos sexuales, la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, muy cualificada, del artículo 21.7 y 21.2 del Código Penal . Y solicitó para el mismo las siguientes penas:

Por el Delito de ABUSOS SEXUALES, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, así como la prohibición de aproximarse a las menores Lourdes y Soledad , a su lugar de residencia y de comunicación con las mismas por cualquier medio por el tiempo de 6 años, de conformidad con los artículos 48.2 y 57 del CP ;

- por el delito contra la salud pública, la pena de DOS AÑOS de Prisión y CUATRO MIL EUROS de multa, con responsabilidad civil subsidiaria de cuarenta días para caso de impago, conforme con el artículo 53.2 del C.P ,. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con abono de la prisión preventiva e imposición de las costas. Comiso de las sustancias, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal oportuno.

Y a que en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL.- Indemnice el procesado a Lourdes , en la persona de su representante legal, con la cantidad de 4.000 €uros por el daño moral; cantidad que se incrementará con los intereses legales de demora legalmente previstos.

TERCERO - La defensa del procesado, se adhirió íntegramente a las calificaciones del Ministerio Fiscal, que igualmente fue aceptada por su representado presente en dicho acto, solicitando se dictase sentencia de conformidad con la calificación elevada a definitiva por el Ministerio Fiscal.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

Probado y así se declara, de plena conformidad de las partes que : Sobre las 00:00 horas del día 11 mayo de 2011, el procesado Domingo (DNI NUM002 ), mayor de edad y sin antecedentes penales, coincidió con las menores, Soledad , nacida el NUM003 /1996, y Lourdes , nacida el NUM004 /1995, en el bar "Espaníaperros" de Badajoz, y tras permanecer un rato con ellas, accedieron éstas a acompañarle a su domicilio, sito en la c./ DIRECCION000 , n° NUM005 , EDIFICIO000 , portal NUM006 , NUM005 NUM007 .

Una vez en el interior de su vivienda Domingo ofreció a las menores alcohol y sustancias estupefacientes, llegando Lourdes a consumir una cantidad indeterminada de cerveza y de éxtasis (MDMA), por lo que poco después empezó a sentirse indispuesta, comenzando a subirle la temperatura y a convulsionar, por lo que la otra menor y Domingo la llevaron al cuarto de baño para darle una ducha fría, introduciéndola en la bañera en ropa interior. A continuación, Domingo , apercibido de que Lourdes se hallaba en un estado que le impedía ser consciente de sus actos por efecto de las sustancias tomadas, al tiempo que decía "yo no me corto, yo me la folio", se metió desnudo en la bañera, y tras quitarle a la menor la ropa interior y el tampax que llevaba puesto, procedió, utilizando un preservativo, a penetrarla vaginalmente, sin llegar a eyacular. Soledad y Lourdes intentaron que Domingo depusiera su actitud, llegando a golpearle, si bien no consiguieron que éste parara, por lo que Soledad , muy asustada, salió corriendo del domicilio y se dirigió a buscar a otra amiga para posteriormente volver las dos a dicho lugar, abriéndoles la puerta Domingo y encontrando a Lourdes en la cama tiritando, por lo que la vistieron y la sacaron después de allí.

Obtenida ese mismo día, en el Hospital materno infantil de Badajoz, una muestra de Lourdes su análisis toxicológico reveló la presencia de MDMA o éxtasis.

El Procesado al tiempo de los hechos antes relatados estaba siendo investigado policialmente ante las sospechas fundadas de su dedicación al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, por lo que una vez denunciados aquéllos, por miembros de la Brigada Provincial de Policía Judicial, provistos del correspondiente mandamiento judicial, se Procedió a la entrada y registro en el domicilio, antes identificado, del procesado, aprehendiendo los agentes actuantes diversas sustancias estupefacientes que Domingo poseía para destinar a la venta ilícita a terceras personas, siendo el resultado de su análisis, convenientemente realizado, el siguiente:

Muestra n° 1 : Una bolsa de plástico transparente con cierre a presión, con polvo cristalino de color gris.

Peso neto: 16'11 (DIECISEIS CON ONCE) gramos.

El resultado del análisis fue:

Riqueza (% Equivalente a (g)

54 '57 8,79

Muestra n° 2 A : Una bolsa de plástico transparente con cierre a presión, conteniendo restos vegetales.

Peso neto hojas: 285 '6 miligramos, que resultó ser hachís con una proporción de THC del 6,86%.

Muestra n° 2 B : Una bolsa de plástico transparente con cierre a presión, conteniendo restos vegetales.

Peso neto hojas: 367'9 miligramos, que resultó ser hachís con una proporción de THC del 7'09%.

Muestra n° 2 C : Una bolsa de plástico transparente con cierre a presión, conteniendo restos vegetales.

Peso neto hojas: 812'4 miligramos, que resultó ser hachís con una proporción de THC del 10Ž75%.

Muestra n° 2 D : Una bolsa de plástico transparente con cierre a presión, conteniendo restos vegetales.

Peso neto hojas: 253'1 miligramos, que resultó ser hachís con una proporción de THC del 10 '84%.

Muestra n° 2 E : Una bolsita de papel celofán con restos vegetales.

Peso neto hojas: 455'2, que resultó ser hachís con una proporción de THC del 11'64%.

Muestra n° 3 : Un cogollo de marihuana, con un peso neto de 869'3 miligramos y una Proporción de THC del 11 79%.

Muestra n° 4 : Un cogollo de marihuana, con un peso neto de 538'6 miligramos y una Proporción de THC del 11 79%.

Muestra n° 5 : Una bolsa de plástico transparente con cierre a presión, conteniendo restos vegetales, que resultó ser hachís, con un peso neto de 1'90 gramos y una )r°P°rcióndeTHCdel4'84%.

Muestra n° 6 A: Una bolsa de plástico transparente con cierre a presión, conteniendo vegetales, que resultó ser marihuana, con un peso neto de 7Ž74 gramos y una |Proporción de THC del 3'02%.

sustancias utilizadas para adulterar la droga, unas tijeras y varios envoltorios más con trazas de THC y una libreta con anotaciones; útiles de su ilícita actividad.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado ilícito nacional, calculado conforme a la lista de precios y purezas del primer semestre de 2011 por la Oficina Nacional Central de Estupefacientes, de389'13 € el MDMA, 1259'28 € el LSD, 916'24 € las anfetaminas, y 1.110€el cannabis.

En el registro efectuado se hallaron también, en el cuarto de baño de la vivienda, el támpax usado por Lourdes y el preservativo usado por el procesado, sin líquido en su interior.

El procesado permanece en prisión provisional por estos hechos desde el 14/05/2011.

En el momento en que ocurrieron los hechos el procesado había consumido bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes, por lo que tenía mermada sus capacidades intelectivas y volitivas.»

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de Un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 , 2 y 4 del CP y de un delito Tráfico de drogas, previsto y sancionado en los artículos 368, párrafo primero, inciso segundo y 368, párrafo segundo del mismo texto legal .

El artículo 787.1 de la L.E.Criminal , aplicable analógicamente para el procedimiento ordinario por delito, establece:

Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la acusación y la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrán pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de coºnformidad con el escrito de Acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación, más grave que la del escrito de acusación. Si la pena no excediera de SEIS AÑOS, el Juez o Tribunal dictará sentencia de estricta conformidad con la aceptada por las partes»

Reclamada por el Ministerio Fiscal [parte única acusadora en la presente causa] pena privativa de libertad no superior a SEIS AÑOS de Prisión la que aparece expresamente aceptada tanto por la defensa como por el inculpado presente, una vez requerido para ello en el acto de Juicio Oral, en el que comparecieron , expresión de conformidad a la literalidad de los hechos en la forma en que se exponen por el Ministerio Público y a su Calificación jurídica y a la pena concreta solicitada en el proceso, procede dictar sentencia de «estricta conformidad» con la pena aceptada por las partes y acorde a las peticiones requeridas por la acusación, al no apreciarse la concurrencia de alguna de las circunstancias que previenen los incisos 2 º y 3º del apartado 3º del art. 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

["No obstante, si a partir de la descripción del hecho aceptado por todas las partes, estimara el Juez o Tribunal que el mismo carece de tipicidad penal o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier circunstancia determinante de la exención de pena o de su preceptiva atenuación, dictará sentencia en los términos que proceda, previa audiencia de las partes realizada en el acto. No vinculan al Juez o Tribunal las conformidades sobre la adopción de medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad penal"].

La presente sentencia y en cuanto se adopta acogiendo en su literalidad los hechos, calificación jurídica y penas reclamadas por el Ministerio Fiscal que fueron aceptadas de toda conformidad por los acusados presentes y por sus defensas es irrecurrible, en cuanto es unánime jurisprudencia que las Sentencias de conformidad son invulnerables e inaccesibles a la casación. -Véase SSTS. de 22 de junio de 1885 ; 29 de enero de 1935 (Ar. 72 ), 23 de octubre de 1975 (Ar. 4008 ) y 1 de marzo de 1988 (Ar. 1511) , con fundamento en los arts. 847 y 885, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en cuanto el condenado carecería de toda legitimación para recurrir por inexistencia de gravamen o de perjuicio que le habilitara para ello. Se declara por ello y desde su publicación la firmeza de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Concurre en el procesado la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21-2º del Código Penal , respecto del delito de abusos sexuales.

TERCERO .- Todo aquél criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente y de las costas, conforme a los artículos 116 , 123 y 124 del Código Penal y 239 Y 240 de la Lecrim .

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que por conformidad de las partes, debemos condenar y condenamos al procesado D Domingo , mayor de edad, y en quien concurre como muy cualificada en su conducta la circunstancia atenuante de drogadicción, como autor criminalmente responsable de un delito de: Abusos sexuales , ya definido, a la pena de Prisión de DOS AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a las menores Lourdes y a Soledad , en un radio de 300 metros de sus domicilios o lugares a que se encuentren, y de comunicar con ellas por cualquier medio por un período de 6 años.

Igualmente CONDENAMOS al procesado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a las penas de prisión de DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de 4.000 €uros con responsabilidad personal subsidiaria de 40 DÍAS para el caso de impago, con comiso de las sustancias estupefacientes, dinero, y demás efectos o instrumentos del delito intervenidos e imposición de costas al procesado.

En concepto de Responsabilidad Civil, indemnice el procesado a Lourdes , en la persona de su representante legal en la cantidad de 4000 €uros por daño moral, cantidad que se incrementara con el interés previsto en el art. 576 de la L.E.Civil .

Al procesado le será de abono el período sufrido de prisión provisional.

La sentencia fue declarada firme en el plenario, manifestando las partes en el acto del juicio su voluntad de no recurrir.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifique la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes siendo esta resolución firme al haber manifestado las partes en el plenario su voluntad de no recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «* D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera*» . Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz a 30 de Octubre de 2012.