Sentencia Penal Nº 37/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 126/2011 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Nº de Rollo: PA 126/11

Nº de Proced. : P. Abreviado 178/2011

Procedencia : Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza.

Ilmos. Srs.

Presidente en funciones:

Dª. ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

Magistrados:

Ilmos.

Dª. ANA CAMESELLE MONTIS

D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS

SENTENCIA núm. 37/2012

En Palma de Mallorca a veintitrés de mayo de dos mil doce.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilmo. Sr. Presidente en Funciones Doña ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ y de los Ilmos. Srs. Magistrados Doña ANA CAMESELLE MONTIS y D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, el presente Juicio Oral y Público, causa instruida con número Procedimiento Abreviado 178/2011 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ibiza y seguida esta Audiencia con el nº de Rollo 126/2011 por un delito contra la salud pública , seguido contra Andrés , mayor de edad, nacido el día NUM000 de de 1984 en Ceret (Francia), con Nº de Pasaporte Francés NUM001 privado de libertad por esta causa el día 10 de julio de 2011, representado por la Procuradora Doña Vicenta Jiménez Ruiz y defendido por la Letrada Doña Ascensión Joaniquet; ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, representado por la Ilmo. Sr. D. Mario López Ruiz. Habiendo sido Magistrado Ponente para este trámite, Ilmo. Sr. D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, quien expresa el sentir unánime de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de atestado elaborado en fecha 10 de julio de 2012 por la Comisaría Local del Cuerpo Nacional de Policía de Ibiza contra Andrés a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas nº 1678/11 por el Juzgado de Instrucción número dos de Ibiza. El día 25 de octubre de 2011 recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por la acusación; en fecha 15 de noviembre de 2011, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial en fecha 23 de noviembre 2011 y formado el correspondiente Rollo, admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, se señaló para la celebración de la vista oral el día 7 de marzo de 2012, con asistencia de todas las partes y con el resultado que obra en las actuaciones, igualmente en Acta y en el correspondiente soporte audiovisual.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Andrés , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA de 2500 €-, accesorias y costas del procedimiento.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado del delito contra la salud pública que le acusa el Ministerio Público.

CUARTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los trámites legales esenciales.

Hechos

Probado y así lo declaramos, en atención a las pruebas practicadas que Andrés , mayor de edad, nacido el día NUM000 de de 1984 en Ceret (Francia), con Nº de Pasaporte Francés NUM001 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día en que ocurrieron los hechos, el día 10 de julio de 2011, sobre las 20,00 horas en la calle Salbini de Ibiza fue sorprendido por Agentes de Policía Nacional en posesión de 5 bolsas transparentes con 50 comprimidos de MDMA con un peso de 11,608 gr. y una riqueza de un 44,2% , distribuidos en 10 comprimidos en cada bolsa, 5 envoltorios conteniendo un total de 2,786 gr. de cocaína con una riqueza de 29,6%, 5 envoltorios de plástico blanco conteniendo un total de 2,989 gr. de MDMA con una pureza de 73% y 5 bolsas de plástico transparente conteniendo un total de de 5,234 gr. de marihuana. Todas las anteriores sustancias en posesión y destinadas al tráfico ilícito, se encontraban dentro de una funda de gafas de sol, dentro de un bolso de tela dispuestas como se ha expresado, para facilitar su venta. La valoración de las sustancias incautadas, asciende a 930,54 €. Además, se le intervino a Andrés la suma de 25 euros fraccionados en tres billetes de 5 € y un billete de 10 €. Que Andrés fue detenido tras ponerse nervioso al ser sorprendido por los agentes de policía al momento en que se encontraba con una señora en la calle Al Sabini para realizar un traspaso, dejando a la anterior, para irse calle adelante, alejándose de los agentes de forma huidiza. HECHOS QUE SE CONSIDERAN PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajos los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741 , constituyen un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , que el Ministerio Fiscal imputa al acusado. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

El acervo probatorio valorado en su conjunto, consistió en la principal y fundamental prueba testifical de los Agentes de Policía con NCP NUM002 y NUM003 que cuando patrullaban con su uniforme, declaran observar a Andrés hablando con una Señora en la Calle Al Sabini y que al percatarse de su presencia por Andrés , éste deja de hablar con la señora y emprende en actitud huidiza a caminar calle adelante en dirección contraria a los Agentes, que entienden que el anterior, estaba nervioso y proceden a su identificación, cacheo e intervención de sustancias. Junto a la testifical anterior, se cuenta con documental de los folios 7 - diligencia de descripción y valoración de la sustancia intervenida-, folios 37 a 43, 48 a 49 -análisis de la sustancia intervenida por técnicos del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno en Illes Balears-,

Acreditada la posesión, la cuestión verdaderamente litigiosa es la de fijar el destino que tenía la sustancia porque, niega el acusado el acto de venta al ser pillado in fraganti, aunque no otra cosa se podía presumir que cuando hablaba con la señora que observaba la policía supone un indicio de su intención al dejar a la Señora de inmediato al percibir la presencia de la Policía. Así, es de aplicación igualmente al caso, la doctrina que se desprende de la - STS de 30 de Octubre de 2006 - los indicios que se desprenden de las circunstancias concurrente al caso a la hora de formar el elemento subjetivo del delito, que se puede desprender y a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Es, reiterada la jurisprudencia del TS, que viene induciendo el ánimo de traficar a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias y otras semejantes. De este modo, acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico. En el caso, nos encontramos, con un auténtico "kit" o surtido de sustancias tóxicas (Cocaína, MDMA en pastillas y en polvo, Marihuana), que se encuentra colocadas en bolsas de plástico y envoltorios, divididos y fraccionados en dosis diferentes para facilitar la venta y distribución de la sustancia a petición del interesado en la calle. Además, la suma intervenida de 25 euros, se encuentran fraccionados en tres billetes de 5 € y uno de 10€, ello, supone igualmente indicio de facilitar el cambio en las transacciones y adaptada a las dosis distribuidas en envoltorios y bolsas. La propia actitud, que adopta el acusado, de huir al ver a los Agentes de Policía, suponen indicios todos, de la intención de distribución o venta de las diferentes sustancias, en envoltorios diversos de las sustancias incautadas, sobre las que a la Sala no le cabe ninguna duda.

No resulta creíble, lo que dice el acusado, y mantienen la defensa que las comprase para su consumo, porque iba a muchas fiestas. Lo que no acredita, si constan consumos tóxicos al momento de su detención, no realizó la prueba de análisis de orina que se le ofreció al imputado folio 31 de las actuaciones, se aporta informe de urgencia de Can Misses, a la fecha de los hechos de madrugada, refiriendo cuadro ansioso del acusado y refiere consumos tóxicos de éste, sin embargo, el informe médico que se emite, dice estar consciente y orientado y hemodinamicamente estable .

Este conjunto de elementos forma la convicción del tribunal de que la sustancia se poseía con finalidad de tráfico, por lo que se colman los requisitos del artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Concurren de lo expuesto, el elemento objetivo del delito, al ser la sustancia intervenida MDMA, sustancia incluida en la lista del convenio de Viena de 1971, así como, también resulta intervenida, cocaína y marihuana, incluidas en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE y gravemente nociva para la Salud, según constante doctrina(entre otras muchas STS de 22 de febrero de 2005 ); el elemento subjetivo , en la intención de destinarla al tráfico parte de la cocaína poseída que se le intervino, demostrativo de concurrir en el caso, al pillarlo "in fraganti" al momento de realizar la transacción por el Agente.

TERCERO.- Del delito del art. 368 párrafo primero del C.P ., resulta responsable en concepto de autor del art. 27 y 28 del C. P . el acusado Andrés . En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa, pese mantener la absolución del acusado Andrés , que hemos desestimado en el precedente fundamento jurídico, refiere consumos tóxicos del anterior, tendente a su consideración en el orden penológico por producir una disminución de las facultades cognitivas e intelectivas.

La pericial psicológica actuada en juicio, del Sr. Cosme obrante al el Rollo de las actuaciones que sometido a contradicción en el plenario, que pone de manifiesto consumos tóxicos en el acusado desde los 17 años, que se ven ratificados en cierta medida con el informe del servicio de química del Ministerio de Justicia con prueba de cabello (f.781 y ss. ), que determinan la presencia en el cabello de Andrés entre 1,5 y los 3 centímetros la presencia de cocaína y etilbenzoilcgonona (metabolito de cocaína con consumo de alcohol etílico). Presencia en el tramo más allá de los 1,5 centímetros del cabello que con el crecimiento de un centímetro aproximado por mes a la fecha de la prueba en 21 de septiembre, siendo los hechos de julio, pueden justificar que a fecha de los hechos, existían consumos por Andrés de cocaína y alcohol. Pero los anteriores consumos de cocaína no pueden establecer que sea consumidor habitual, ni que la sustancia intervenida estuviera preordenada al consumo, que hemos descartado.

La jurisprudencia del TS es unánime cuando indica que la simple condición de drogadicta de una persona no es suficiente para apreciar en su conducta la concurrencia de la atenuante de drogadicción - STS de 18 de Abril de 2008 -. Se exige la concurrencia de unos requisitos generales para que una adicción produzca un efecto penológico -ya se pretenda una exclusión de la responsabilidad penal, una eximente incompleta o una mera atenuante vía artículo 21, circunstancias 2ª o 6ª del Código Penal -. Así: a) un requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia sea grave -no cualquier adicción a la droga es suficiente- y que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; b) un requisito psicológico, o sea, que el sujeto sufra una afectación de las facultades mentales, porque aunque la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, no puede obviarse que la razón de esta norma es la disminución de imputabilidad; c) un requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes; y d) un requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

En definitiva, de todo lo anterior se desprende que toda la jurisprudencia exige, para apreciar cualquier atenuación de la responsabilidad penal la prueba de, al menos, una adicción - STS de 23 de Octubre de 2007 - y, además, la conexión de la misma con el delito - STS de 7 de Marzo de 2003 -. Y, en nuestro caso, se puede apreciar la existencia de consumos inmediatos a los hechos, y el ingreso en urgencias en Can Mises por sensación de angustia de Andrés nos permite, considerar que concurre la circunstancia atenuante analógica de toxifrenia del art. 21.7, en relación con el art. 21 .2 del C. P . por lo que en conformidad a cuanto previene el art. 66.1 se aplicará la pena de prisión en la mitad inferior a la señalada por la ley al delito, considerando en el caso la pena de tres años de prisión la que procede imponer al acusado, atendiendo a la cantidad de droga intervenida y las circunstancias personales que confluyen en el anterior y la pena de multa de 931 € y responsabilidad personal en caso de impago de 15 días. La anterior pena lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el comiso de los efectos intervenidos incluido el dinero.

Procede ordenar en conformidad con lo prevenido en el art. 127 y 374 del C. P . el comiso de los efectos, destrucción de la droga y destino legal al dinero intervenido producto del delito.

CUARTO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Andrés como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del CP vigente, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del atenuante analógica de toxifrenia del art. 21.7, en relación con el art. 21.2, a la pena de TRES AÑOS PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NO VECIENTOS TREINTA Y UN euros (931 €), multa que conllevará, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de quince días días de privación de libertad.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de efectos y dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.