Sentencia Penal Nº 37/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1894/2017 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

LTD6

37051530

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N.I.G.:28.079.43.1-2015/0227784

Procedimiento Abreviado 1894/2017

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 4260/2015

SENTENCIA Nº 37/2020

ILMOS. SRES.

PRESIDENTA:

Doña ISABEL MARÍA HUESA GALLO

MAGISTRADOS

Don MANUEL CHACÓN ALONSO

Don ANTONIO ANTÓN Y ABAJO (Ponente)

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil veinte.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa seguida con el número de rollo de Sala 1894/17, procedente del Procedimiento Abreviado nº 4260/2015, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, por un delito de estafa, contra los acusados D. Evaristo (DNI NUM000), mayor de edad, nacido en Madrid el NUM001 de 1976, hijo de Fermín y Francisca, sin antecedentes penales computables, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, y defendido por el letrado D. Manuel López Gil, y Gabriel (DNI NUM002), mayor de edad, nacido en La Coruña, el NUM003 de 1967, hijo de Gregorio y Joaquina, sin antecedentes penales computables, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Lucía Carazo Gallo y defendido por el letrado D. Jorge Manrique Castellano.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y como acusación particular D. Hilario y Dª Micaela, representados por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz y asistidos por el letrado D. José Luis Castro Toledo.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El 3 de febrero de 2020, se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- 1. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la absolución de los acusados.

2. La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 del Código Penal, en su modalidad agravada del art. 250.1, 4, 5 y 8, solicitando se imponga a los acusados la pena, para cada uno de ellos, de ocho años de prisión y multa de 24 meses, a razón de 10 euros, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de tenencia y porte de armas por igual periodo. Asimismo, solicitó la condena de los acusados a que de forma solidaria indemnicen a Hilario y Micaela en la cantidad de 66.481,90 euros por las cantidades no entregadas en el contrato de préstamo y por las cantidades no entregadas por la compraventa de la vivienda, y en la cantidad de 100.000 euros por los perjuicios que se les han producido por la pérdida de su vivienda habitual

TERCERO.- La defensa del acusado Evaristo calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la absolución de su defendido. La defensa del acusado Gabriel calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la absolución de su defendido.

ÚNICO.- Queda probado que Hilario y Micaela ante los problemas de su hijo Valentín para abonar el importe del préstamo hipotecario que gravaba su vivienda, recabaron el auxilio de Evaristo, con la finalidad de obtener un préstamo que pudiera contribuir a resolver los problemas de su hijo. A tal fin, Evaristo puso a Hilario y a Micaela en contacto con Gabriel. En virtud de la convenido, en escritura pública de fecha 26 de mayo de 2009, otorgada ante el Notario de Madrid Carlos Olona Schüller, Gabriel concedió un préstamo con garantía hipotecaria a Hilario y Micaela, haciéndose constar que el préstamo lo era por importe de 62.900 euros, cantidad que la parte prestataria manifestó haber recibido. En virtud del préstamo concertado los prestatarios se obligaron solidariamente a satisfacer la suma adeudada junto con sus intereses al tipo del 18% anual, en un plazo de seis meses, mediante el pago de dos letras de cambio libradas en ese mismo acto, a su propia orden por el prestamista.

Ante la imposibilidad de hacer frente al pago del importe de dicho préstamo en el plazo estipulado y para hacer frente al pago de las nuevas deudas asumidas, Hilario y Micaela convinieron con Evaristo la venta de la vivienda de la que eran propietarias, sito en la AVENIDA000, piso número NUM004, de la casa número NUM005, de Madrid. A tal efecto, en escritura pública de fecha 9 de abril de 2010, otorgada ante el Notario de Madrid Alejandro Miguel Velasco Gómez, Hilario y Micaela vendieron la vivienda a Irene y Juana, por precio de 109.500 euros. El pago de dicho precio se realiza por la parte compradora a la vendedora de la siguiente forma: 1º) 16.975,90 euros el día 20 de marzo de 2010 en dinero efectivo; 2º) 76.679,10 euros en un cheque bancario nominativo a Gabriel; 3º) 1.848 euros que la parte compradora retiene en su poder para realziar los pagos de los gastos e impuestos; y 4º) 13.997 euros en un cheque bancario nominativo emitido con cargo a la cuenta de titularidad de las compradoras. En dicha escritura se hizo constar haber recibido en la forma indicada la totalidad del precio d la compraventa otorgando a su favor la carta de pago procedente.

Sin solución de continuidad, y con la finalidad de garantizar el disfrute de la que hasta entonces había sido su vivienda, las compradoras conciertan un contrato de arrendamiento con opción de compra con Hilario y Micaela por un plazo de un año, prorrogándose por iguales plazos, fijándose una renta mensual por importe de 500 euros al mes. Dicha renta se abonó hasta el mes de febrero de 2015, fecha en que por falta de pago del arrendamiento, se resolvió el contrato de arrendamiento, acuerdo homologado por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid por Auto de 19 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Tanto la representación de Evaristo, como la de Gabriel invocan la prescripción. A su juicio, desde la escritura de fecha 26 de mayo de 2009, hasta la interposición de la querella y ulterior admisión ha transcurrido el plazo de prescripción contemplado en el Código Penal.

Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada cuando concurran los presupuestos sobre que se asienta: paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente. Y ello aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan.

Y desde luego no cabe duda de que puede y debe ser examinada de oficio, por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad y por responder a principios de orden público y de interés general, y ello en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste.

Como señala la STS. de 28 de septiembre de 2002, núm. 1580/2002, rec. 519/2001 'los diferentes fundamentos que pueden barajarse a propósito del instituto de la prescripción, en especial el de su utilidad ante las exigencias propias de la seguridad jurídica, avalan (el) criterio (seguido por la sala de instancia), ya que el reinicio, de nuevo, de la tramitación de la causa once años después, pugna sin duda con tal principio de seguridad e, incluso, con la eficacia de los fines a que se debe la existencia misma del sistema penal'.

El propio Tribunal Constitucional tiene proclamado ( STC. 195/2009, de 28 de septiembre; entre otras) que 'la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, & amp; 46 y ss.), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar - delitos a los que se refiere, plazos de prescripción , momento inicial del cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo - afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados'.

Fruto de esa posición favorable a la apreciación de la prescripción cuando concurran sus presupuestos, sin tener que forzar jurídicamente el mantenimiento del proceso o sus consecuencias punitivas se encuentra también en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, en el que se establecía, modificando una doctrina anterior, que 'para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'. Y este Acuerdo ha sido ya seguido, por ejemplo, en la STS. de 26 de abril de 2012, nº 311/2012, rec. 1925/2011, donde también se proclama que 'el plazo de prescripción ha de venir referido al delito por el que fue condenado el acusado'.

Cuestión de especial interés, ya en un contexto normativo diferente, es qué debe entenderse por interrupción de la prescripción. Esta posibilidad, que evitaría la prescripción del delito o falta cometidos, ha de analizarse siempre desde la perspectiva de los actos procesales encaminados al descubrimiento del delito e identidad de los culpables quedando fuera de tal ámbito los de mero trámite ( STS. 26- 11-96). Es decir, sólo tienen virtualidad interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha o continuación absolutamente efectiva del procedimiento, es decir, únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, que no se ve afectada por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La STS. de 10- 7-93 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción.

Ahora bien, el problema es definir lo que ha de entenderse por 'contenido sustancial'. En este sentido ha de afirmarse que sólo aquellas decisiones judiciales que constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra culpables concretos producen efecto interruptor. Ello significa que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza, aún cuando no sea de mero trámite ni inocua, para interrumpir el curso de la prescripción. Lo que la Ley exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable de manera concreta e individualizada ( SSTS. 1/97, de 28- 10 y 801/98, de 25-1).

En el supuesto examinado la causa extintiva de la responsabilidad penal invocada no puede prosperar.

Las respectivas defensas de los acusados fundan su pretensión en la aplicación al caso del plazo de prescripción de cinco años del art. 131.1 CP al considerar, en síntesis, que no son de aplicación al caso examinado ninguna de las modalidades de estafa agravada del art. 250 CP. Ahora bien, es claro que la pretensión acusatoria de la acusación particular lo es precisamente por la modalidad de estafa agravada, de modo que al exceder la pena de 5 años, el plazo de prescripción es de 10 años. En consecuencia, si se fija como término a quodel plazo prescriptivo la escritura de fecha 26 de mayo de 2009, es claro que al interponerse la querella (3 de junio de 2009), ni al admitirse a trámite (19 de junio de 2009), no ha transcurrido el señalado plazo de los diez años.

Procede, pues, rechazar la prescripción invocada.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

El relato de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el plenario.

Ninguno de los tres hitos esenciales en los que se han desenvuelto las cuestiones controvertidas han sido en realidad objeto de controversia: contrato de préstamo de 26 de mayo de 2009, compraventa de la vivienda de los querellantes de 9 de abril de 2010 y contrato de arrendamiento concertado entre las partes. La acusación particular no ha reconocido el documento aportado en el plenario por la defensa de Evaristo relativo al contrato de arrendamiento de abril de 2010. No se ha discutido, sin embargo, la realidad de la relación arrendaticia entre las compradoras de la vivienda y los que hasta entonces habían sido los propietarios.

La documental aportada avala suficientemente la realidad de las tres relaciones contractuales mencionadas. Así, en cuanto al contrato de préstamo, resulta del documento 1 de los que se acompañan a la querella (escritura pública de fecha 26 de mayo de 2009, otorgada ante el Notario de Madrid Carlos Olona Schüller). El contrato de compraventa resulta, a su vez, del documento nº 3 (escritura pública de fecha 9 de abril de de 2010, otorgada ante el Notario de Madrid Alejandro Miguel Velasco Gómez). Por último, en lo que se refiere al arrendamiento de la vivienda, si bien la acusación particular ha impugnado las firmas del documento contractual de arriendo, no se ha discutido, como ya se ha expuesto, la realidad misma de la relación arrendaticia. Los propios querellantes así lo han reconocido. Al efecto, la defensa de Evaristo ha aportado como documental en el plenario los ingresos efectuados en pago de las rentas (conjunto documental 9 de los aportados en el plenario).

Mayor complejidad suscita, sin embargo, la cuestión atinente a la divergencia en cuanto al importe del préstamo otorgado en la escritura de fecha 26 de mayo de 2009. Sobre el particular, en la escritura de otorgamiento del préstamo de 26 de mayo de 2009 se hace constar que los querellantes manifestaron haber recibido la suma de 62.900 euros, y no la de 34.400 euros que, según refieren en el plenario, fue la que realmente recibieron. Es cierto que esta última cifra era, al parecer, la que necesitaba su hijo para atender los retrasos en el pago del préstamo hipotecario que gravaba su vivienda y que consta al folio 44 la entrega de dicha suma al despacho de abogados Orive-Lorencio, S.L. con la finalidad de atender dichos retrasos. No existe, por lo demás, y así se hace constar en la escritura pública de préstamo, documento que acredite la efectiva entrega de los 62.900, pero tampoco existe acreditación documental de la entrega de 34.400 euros. En este contexto, y ante la insuficiencia probatoria -corresponde a la acusación acreditar la realidad del préstamo de 34.400 euros-, lo único que ha quedado acreditado ha sido que el préstamo se estipuló por la cifra consignada en la escritura y que los querellantes se obligaron a la devolución de dicha suma mediante el pago de dos letras de cambio y que sobre el particular los querellante no formularon objeción alguna. Asimismo, los querellantes en momento alguno, fuera de la acción penal ahora examinada, instaron acción sobre la ineficacia contractual.

TERCERO.- Delito de estafa.

La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo ex lege, con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 CP, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos:

a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente.

b) Error en la persona a la que se dirige.

c) Que dicho error induzca a realizar un acto de disposición patrimonial.

d) Perjuicio propio o de tercero.

e) Todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94.

Lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del T.S. (entre otras SSTS de 31 de marzo de 2009 y 7 de julio de 2011, el engaño será bastante cuando sea suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto. De este modo el criterio de valoración, -dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000- viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( Sentencia de 29 de marzo de 1990); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000).

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o in contrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

El engaño es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose 'negocio jurídico criminalizado' en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto que el contrato concluido es una ficción al servicio de un fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( STS 832/2014, de 12 de diciembre).

La pretensión acusatoria acerca del delito de estafa bascula sobre diversos extremos. En síntesis, la acusación arguye que todo respondió a una trama concertada entre los acusados dirigida a privar a los querellantes de su domicilio. Los eslabones de dicha trama vendrían constituidos por diversos hitos. En primer término, la situación de necesidad de los querellantes ante los problemas de financiación de su hijo derivada de los retrasos en el pago del préstamo hipotecario que gravaba su vivienda, a lo que debe añadirse las reiteradas alegaciones acerca del déficit cultural de los querellantes -la propia Micaela no sabía leer ni escribir-, lo que les impedía conocer el alcance de la operación concertada. En segundo lugar, el préstamo otorgado a los querellantes por el acusado Gabriel en el que se hizo constar una divergencia entre la suma percibida y la realmente entregada, lo que agravó la situación de los prestatarios, que, dadas las condiciones otorgadas, tanto en los que al interés se refiere, como al plazo de devolución, hacían prácticamente inviable su devolución. Finalmente, la venta documentada en la escritura de 9 de abril de 2010 que privó definitivamente a los querellantes de su vivienda, contrato de compraventa en el que las compradoras procedieron con la exclusiva finalidad de obtener una comisión.

En lo que se refiere a la primera cuestión -no existe controversia sobre el particular-, es cierto que Hilario y Micaela recabaron el auxilio de Evaristo ante los problemas de financiación de su hijo que, al parecer, no podía atender con regularidad los pagos del préstamo hipotecario que gravaba su vivienda -existían retrasos por importe de 34.000 euros-. En este contexto, el acusado Evaristo les puso en contacto con Gabriel que mostró su disponibilidad a concederles un préstamo.

La acusación particular alude reiteradamente a dicha situación de necesidad y a la imposibilidad de obtener financiación por la vía de gravar el inmueble de Valentín, dado que dicha vivienda estaba gravada con otra hipoteca. Asimismo, alude a la situación de déficit cultural de los querellantes, lo que les impidió conocer el alcance de la operación de préstamo concertada y, en particular, esa divergencia entre la suma que se hizo constar en la escritura de préstamo y la realmente otorgada.

Ahora bien, la situación de necesidad aludida no se ha acreditado suficientemente, pues al margen de la suma adeudada por el hijo de los querellantes en concepto de retrasos, no consta, extremo que hubiera sido de fácil acreditación, los medios económicos con que contaba -no consta, por ejemplo, el trabajo realizado o los ingresos realmente percibidos- ni tampoco la situación misma de la relación de préstamo hipotecario -que existiera, por ejemplo, una situación de inminente ejecución-.

Por otro lado, se alude de forma reiterada a la situación de déficit cultural de los querellantes, hasta el punto de que Micaela no sabía leer ni escribir. Dicha querellante así lo manifestó en el plenario, y relató que no recuerda los extremos concretos de la operación concertada y menos aún conoció el alcance de la misma. Ahora bien, frente a dichas manifestaciones, el otro querellante no parece que se encontrara en la misma situación. Se trataba, además, de una operación sencilla, y los querellantes, en garantía del préstamo, hubieron de suscribir dos letras de cambio. El propio Notario dio lectura a la escritura, de modo que, cuando menos Hilario, estaba en condiciones de conocer la cantidad por la que se otorgaba el préstamo, por mucho que no estuviera presente su hijo en el otorgamiento de la escritura de préstamo. La edad de ambos querellantes al tiempo de la firma de la escritura tampoco era un impedimento para conocer los extremos del contrato de préstamo. Tampoco se acredita que ambos padecieran alguna enfermedad que limitara sus facultades de percepción o de conocimiento de la relación jurídica. Esto es, con una mínima de diligencia, máxime cuando se trataba de una operación sencilla, ambos querellantes o cuando menos Hilario, hubieran podido conocer sin especiales dificultades el importe por el que se otorgaba el préstamo. Por lo demás, de acogerse dicha versión, lo lógico es que dicha parte hubiera promovido las correspondientes acciones de nulidad contractual por falta de consentimiento, sin que conste que hubieran sido ejercitadas.

En lo que se refiere ya a la discrepancia aludida por la acusación particular entre la suma que se hizo constar en la escritura y la realmente percibida, como ya se ha expuesto, no se ha acreditado que la cantidad entregada fuera la de 34.400 euros. Pero aun admitiendo a efectos dialécticos que así fuere, lo único que se acreditaría sería la realidad de un préstamo usuario, tanto por lo que se refiere al interés pactado -un 200%-, como al plazo de devolución -6 meses-. Y dicho préstamo usurario, tanto por el tipo de interés, como por la condición leonina convenida en cuanto al plazo de devolución, hubiera permitido activar las acciones de nulidad contractual, que tampoco consta que se hubieran ejercitado.

Por último, en lo que se refiere, a la venta de la vivienda, documentada en escritura pública de fecha 9 de abril de 2010, con el ulterior arriendo a favor de los antiguos propietarios, con una consiguiente opción de recompra, deben realizarse algunas observaciones.

En primer lugar, que tal como resulta de las manifestaciones realizadas por las testigos Juana y Irene -compradoras de la vivienda-, se trataría de una compraventa simulada, dado que ambas procedieron, tal como han manifestado en el plenario, con la única motivación de obtener una comisión, sin intención alguna de adquirir la propiedad. En tal sentido, no negociaron el precio, ni visitaron siquiera la vivienda, abonando la hipoteca con el importe de las rentas del alquiler obtenidas de los querellantes, hasta el punto de que ante los impagos de los arrendatarios dejaron de pagar las correspondientes cuotas hipotecarias. Las testigos refieren además que, como consecuencia de las relaciones con el acusado Evaristo, habían participado en otras operaciones semejantes obteniendo una comisión global por su participación en todas ellas.

En segundo término, aunque la acusación particular ha impugnado las firmas del contrato de arrendamiento aportado en el plenario por la defensa de Evaristo, no se ha discutido en realidad la relación de dicha relación arrendaticia. Son elocuentes en tal sentido, como se ha expuesto, los pagos efectuados por los querellantes en concepto de renta (bloque documental 9 de los aportados por la defensa de Evaristo en el plenario). Además, no se trataba de una mera relación arrendaticia, sino de un alquiler con opción de compra, tal como resulta de la cláusula Décima del contrato.

Lo expuesto permiten atisbar, pues, una relación fiduciaria de garantía en la que los querellantes podrían haber ejercitado, en su caso, una acción de nulidad por falta de causa contractual, que tampoco consta haberse ejercitado.

Los extremos señalados permiten descartar la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa y, en particular, el requisito estructural del engaño previo. Ya sea porque no consta de modo inequívoco que existiera por parte de los querellantes una situación -edad o enfermedad- que les impidiera conocer el alcance de las cláusulas suscritas de la que se prevalecieran los acusados, bien porque los querellantes conocieron o estuvieron en condiciones de conocer el alcance de lo convenido en las diversas escrituras concertadas. Las restantes cuestiones señaladas relativas al contrato de préstamo -interés superior al normal del dinero o condiciones leoninas- o a la compraventa celebrada con el consiguiente contrato de arrendamiento con opción de compra, podrían, caso de ser ciertas, haber activado los mecanismos de nulidad contractual, que no consta se hubieran ejercitado. Pero difícilmente cabe reputarlas como constitutivos de un engaño antecedente. Buena prueba de lo expuesto, de ser cierta la versión de que los acusados acerca de que ab initiopretendían exclusivamente adquirir la vivienda de la que los querellantes eran propietarios, fue que, a la postre, ante los impagos de las cuotas hipotecarias por parte de las adquirentes de la vivienda, su adquisición la realizó la entidad bancaria que financió la operación de compra.

En consecuencia, al existir una duda relevante sobre la realidad de las imputaciones, y sin perjuicio de las acciones civiles que puedan amparar a los querellantes, procede absolver a los acusados del delito de estafa del que eran acusados.

CUARTO.- Costas procesales.

Las respectivas defensas de los acusados interesaron la imposición de las costas procesales a la acusación particular al. apreciar que procedieron con temeridad y mala fe.

La STS (Sala Segunda) 169/2016 de 2 de marzo, establece los criterios para la condena en costas de la Acusación particular en los siguientes términos:

"1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado'.

A su vez, la STS (Sala Segunda) 291/2017, de 24 de abril, desarrollando estas ideas dice que 'La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la 'calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón'. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo, destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que:

'1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero) y

3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre)'.

En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio)".

En el caso examinado, desde los presupuestos jurídicos señalados, no puede sostenerse que la acusación haya procedido con temeridad o mala fe. El hecho de que exista un pronunciamiento absolutorio o una divergencia entre las pretensiones sostenidas por la acusación pública y la particular no justifica la imposición de costas dado que por las defensas que sostienen su imposición a la acusación particular no se ha acreditado la realidad de la temeridad o mala fe. No puede obviarse, que el pronunciamiento absolutorio, tal como se ha expuesto, se sustenta en la existencia de dudas racionales sobre la realidad de las imputaciones y, en particular, sobre la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa, especialmente el engaño antecedente.

En consecuencia y conforme a lo previsto en el art. 123 CP, procede declarar de oficio las costas causadas en este procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Evaristo y Gabriel del delito de estafa del que eran acusados, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a contar desde el siguiente a su notificación y que deberá ser preparado ante la Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.