Sentencia Penal Nº 373/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 657/2022 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00373/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono:

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: JTA

Modelo: 213100

N.I.G.: 24089 43 2 2020 0007213

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000657 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000145 /2021

Delito: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Recurrente: Lidia, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª NURIA REVUELTA MERINO,

Abogado/a: D/Dª MARIA GEMMA PEREZ RABADAN,

Recurrido: Juan

Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª FELIPE PÉREZ DEL VALLE

SENTENCIA Nº 373/2022

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO JAVIER MUÑIZ TEJERINA.- Presidente.

DON JOSÉ LUIS CHAMORRO RODRÍGUEZ.- Magistrado

Dª NURIA VALLADARES FERNÁNDEZ.- Magistrada.

En LEON, a veintisiete de junio de dos mil veintidós.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en grado de apelación, sin celebración de nueva vista, los autos de Procedimiento Abreviado nº 145/2021 ( formándose el Rollo de Apelación 657/2022), procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, habiendo sido apelantes -y también apelados- Dª Lidia, representada por el/la Procurador/ a Sr/a. Revuelta Merino y asistida por el/la Abogado/a Sr/a Pérez Rabadán y el MINISTERIO FISCALy apelado -y también apelante- D. Juan, representado por el/la Procurador/ a Sr/a. Fernández Sánchez y asistido por el/la Abogado/a Sr/a Pérez del Valle y, Magistrado Ponente, Don José Luis Chamorro Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida que es del tenor siguiente: " ...ABSUELVO libremente a Juan del delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468.3 del Código Penal del que venía siendo acusado. Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan como responsable en concepto de autor de un delito QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con expresa imposición del pago de la mitad de las costas al acusado, declarando el resto de oficio..".

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la representación de Dª Lidia, y también por el MINISTERIO FISCAL, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por plazo legal. También formuló recurso D. Juan pidiendo una sentencia absolutoria. El Sr Juan impugnó el recurso de las demás partes y -como ya se ha dicho- formuló su propio recurso. Después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución del recurso.

Hechos

ÚNICO.-El apartado de hechos probados de la Sentencia recurrida dice: " ...El acusado, Juan, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, tiene prohibido acercarse a su expareja Lidia y al hijo de esta a menos de 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo y/o estudios o donde se encuentren así como comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento, escrito, verbal, visual, telefónico, informático o de la clase que sea, incluso por mediación de terceras personas y ello en virtud de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Instrucción número 4 de León en Auto de fecha 15 de junio de 2020 dictado en el procedimiento de Diligencias Previas 569/2020 . Para garantizar el cumplimiento de estas medidas cautelares, por Auto de fecha 26 de agosto de 2020 dictado por el mismo Juzgado en el Procedimiento de Diligencias Previas 835/2020 se acordó imponer a Juan los dispositivos de control telemático correspondientes; dispositivos de control telemático que se dejaron sin efecto el 4 de septiembre de 2020 como consecuencia del ingreso en prisión de Juan, acordando de nuevo su colocación el 27 de noviembre de 2020 tras su puesta en libertad. Juan, conociendo las prohibiciones de comunicación y de aproximación impuestas a favor de su ex compañera sentimental, así como las consecuencias de su incumplimiento, entre las 18:23:48 horas y las 18:24:33 horas del día 18 de diciembre de 2020 entró en la zona de exclusión fija que viene determinada por el domicilio de Lidia sito en Pola de Gordón. El día 18 de diciembre de 2020 se produjo una alerta por descarga de la batería del dispositivo de localización del acusado entre las 17:32:19 horas y las 18:16:02 horas y el día 19 de diciembre de 2020 una alerta por separación del brazalete de la unidad 2Track (LDI) entre las 20:25:54 horas y las 20:39:20 horas sin que conste que dichas alertas se debieran a que el acusado pretendiera alterar el normal funcionamiento del dispositivo telemático que porta para el control del cumplimiento de las prohibiciones que le han sido impuestas..".

No se acepta el relato de hechos probadosque se acaba de trascribir en el sólo sentido de que, donde se dice" Juan, conociendo las prohibiciones de comunicación y de aproximación impuestas a favor de su ex compañera sentimental, así como las consecuencias de su incumplimiento, entre las 18:23:48 horas y las 18:24:33 horas del día 18 de diciembre de 2020 entró en la zona de exclusión fija que viene determinada por el domicilio de Lidia sito en Pola de Gordón " se sustituye por lo siguiente: " Juan, entre las 18:23:48 horas y las 18:24:33 horas del día 18 de diciembre de 2020 entró en la zona de exclusión fijada que viene determinada por el domicilio de Lidia sito en Pola de Gordón sin que se haya acreditado que lo hiciese de forma consciente, premeditada y con voluntad de incumplir la medida impuesta".En lo demás se mantienen los hechos probados tal y como están en la Sentencia ya mencionada.

Fundamentos

No se comparten los de la sentencia recurrida en cuanto que se opongan a los que aquí se exponen,

PRIMERO.-La apelante Dª Lidiapide en su escrito de 10.3.2022 que se declare la nulidad de la sentencia (en la parte que absolvió al denunciado) y en todo caso se alega que la misma contiene una valoración de la prueba errónea ya que dice: "..En el presente caso, una de las conductas delictivas atribuidas al acusado, se refiere a omisión: no cargar la batería del dispositivo, a pesar de recibir aviso de que se estaba agotando y de ser requerido por el Centro Cometa. Conducta reconocida por el acusado, pero negando que fuese voluntario, según él, se debió a un incorrecto funcionamiento del aparato. Hecho éste, insistimos que no ha sido probado. La acreditación del elemento subjetivo del delito, habida cuenta que ha sido negado por el acusado y que en ninguno de los casos consta que la inutilización del dispositivo electrónico fuera acompañada con el quebrantamiento de la prohibición de aproximación que con él se pretendía controlar, ha de obtenerse mediante juicio de inferencia a partir de cuantas circunstancias concurran en el hecho, como veremos. En el presente caso, se consideran tales, además de la facilidad de cargar el dispositivo para evitar que se quede sin batería, atendiendo que, por un lado el propio aparato y el Centro Cometa preavisan con treinta minutos de antelación de que la batería se acaba y, por otro, el cargador es fácil de llevar consigo, haciendo falta únicamente un punto de electricidad y la incidencia se prolonga por un tiempo de cierta consideración, casi 40 minutos, desde las 17:32:19 horas hasta las 18:16:02 horas. Entendemos que hubo voluntad por parte del acusado de inutilizar de forma consciente el dispositivo. En consecuencia, consideramos que ha quedado plenamente acreditado que el acusado, de manera consciente y voluntaria, se mantuvo sin cargar el dispositivo de control durante casi 40 minutos, por lo que concurren todos los elementos del tipo penal por el que debe ser condenado. El hecho de que la persona protegida por la medida, no apretase más que en una ocasión el botón del pánico, en absoluto afecta a la calificación jurídica, ya que el delito del 468.3 CP, es un delito de consumación anticipada, pues basta la mera perturbación u omisión para que el delito se consuma, sin necesidad de entrar en la zona de exclusión protegida, es decir, de incumplir la medida cautelar de prohibición de aproximación que con el dispositivo se pretende controlar. Por otro lado, que dicho quebrantamiento no se haya producido, no quiere decir que la conducta del acusado no haya causado perjuicios a Doña Lidia, pues el mero hecho de tener constancia aquella de que se ignora el paradero del acusado, la producía un gran desasosiego, hasta el punto de que, como declaró en el plenario, cuando la avisaban del Centro Cometa de 'las desconexiones', se encerraba con su hijo en casa por miedo...".

El Mº Fiscal, en su dictamen de 4.5.2022 dijo que: ".. La sentencia recurrida dice textualmente' Pese a las alegaciones de la defensa del acusado, no se ha practicado prueba alguna tendente a confirmar las alegaciones del acusado en cuanto a que el dispositivo de control telemático que le fue colocado no funcionase correctamente, tampoco se ha aportado prueba alguna de que ese dispositivo se le hubiere cambiado por fallos en su funcionamiento', estos argumentos los esgrime para condenar por unos de los delitos por el que venía siendo acusado, y sin embargo a la hora de condenar por el delito 468.3, presume que hubo un error y que tanto la no recarga de la batería como la separación del brazalete pudieron no ser intencionadas, lo cual consideramos carece de lógica, pues si partimos que el dispositivo telemático funciona bien y que no hay ningún motivo para dudar de la eficacia del sistema, parece lógico deducir que con estas actuaciones el infractor pretendió lo mismo que con el delito por el que ha sido condenado, que es alterar la paz y el sosiego de la víctima. Estamos hablando de dos incidentes, no de uno y si lo sumamos al tercero por el que ha sido condenado de tres incidentes, tres que la defensa considera que todos ellos se deben a algún fallo y que la Juzgadora entiende que sólo hubo intención y ningún error en uno de los casos y no en los otros dos, lo cual, desde nuestro punto de vista carece de fundamento. Por otra parte, hemos de comprender que es responsabilidad del recurrido tener en buena disposición de funcionamiento a su dispositivo, pues de lo contrario este tipo de medidas no tendrían ninguna eficacia. Así pues, INTERESAMOS que se declare la nulidad de la sentencia de instancia y se proceda a la devolución de las actuaciones al Juzgado competente conforme determina la Ley. ... ".

Por su parte D. Juanen su escrito de recurso presentado el 10.3.2022 -ac 78- pide una sentencia absolutoria (respecto del delito del art. 468.2 CP por el que fue condenado), argumentando que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia y del ya mencionado precepto.

SEGUNDO.-El art. 790.2 Lecrim dispone que '..El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación...' y el art. 792.3 del mismo texto legal dice que '..La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa..'.

El Tribunal Constitucional, viene señalando que: "' resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria ( STC 37/2018, de 23 de abril , por todas)'.

Añade la sentencia que, '... por el contrario, no puede hacerse ese reproche constitucional en los siguientes supuestos: a) Cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulte del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales; b) Cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales y c) cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (ver SSTC 43/2007, de 26 de febrero ; 691/2009, de 20 de abril ; 272/2005, de 24 de octubre ; 143/2005, de 6 de junio ; 6142/2011, de 26 de septiembre ; 143/2005, de 6 de junio ; 2/2013, de 14 de enero , entre otras muchas)'.".

Como se ha dicho la acusación particular postula la nulidad de la sentencia y la celebración de nuevo juicio sobre la base de lo explicado en su recurso y que busca una condena del Sr. Juan también por el delito del art. 468.3 CP.

Otro tanto hace el Mº Fiscal en su dictamen de 4.53.2022.

Basta leer la sentencia recurrida para comprobar que existe una absolución respecto del delito del art. 468.3 CP (que castiga a los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas o medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento).

Siguiendo en esto los razonamiento de la SAP de Madrid de 22.9.2021 (Secc. 27, Pte. Ilmo. Sr. Calderón González) se debe recordar que: ".. la doctrina (STAP Jaén, Sección 2ª, núm. 243/2016 de 4/10, Álava, Sección 2ª, núm. 279/2016 de 24/10, Zaragoza, Sección 1ª, núm. 307/2016 de 7/10, y Barcelona, Sección 22ª, núm. 705/2018, de 5/12, y más recientemente por esta misma Sección 27, en la sentencia de fecha 22/06/2021, dictada en el RSV núm. 952/2021 ) viene afirmando que tras la reforma del Código Penal por LO 1/2015 de 30/03, se establece una nueva modalidad de delito de quebrantamiento de condena, o de medida cautelar, según el párrafo tercero del art. 468 CP , que es del siguiente tenor 'los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán castigados con una pena de multa de seis a doce meses', regulando así las diferentes conductas relacionadas con el uso de dispositivos técnicos utilizados para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad, o medidas cautelares adoptadas en procesos penales. Tales conductas pueden consistir, según la literalidad de dicho precepto, en: 1.- inutilizar o perturbar el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos de control; 2.- no llevar consigo los dispositivos técnicos de control; 3.- omitir las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento.

En el apartado XXII del preámbulo de la de la LO 1/2015 ya dijo que 'en relación con los dispositivos telemáticos para controlar las medidas cautelares y las penas de alejamiento en materia de violencia de género, se están planteando problemas sobre la calificación penal de ciertas conductas del imputado o penado tendentes a hacerlos ineficaces, a las que se alude en la Circular 6/2011, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer. Por ello, se considera adecuado tipificar expresamente estas conductas dentro de los delitos de quebrantamiento, a fin de evitar que queden impunes los actos tendentes a alterar o impedir el correcto funcionamiento de dichos dispositivos', siendo que el artículo 468 se encuentra regulado dentro del Capítulo VIII 'del quebrantamiento de condena', del Título XX, bajo la rúbrica de 'delitos contra la Administración de Justicia' del Libro II del Código Penal .

Igualmente, a fin de lograr un mayor esclarecimiento, debe precisarse que el DRAE define el concepto 'inutilizar', bajo la acepción de 'hacer algo inútil, vano o nulo'; el de 'perturbar' como 'inmutar, trastornar el orden y concierto, o la quietud y el sosiego de algo o de alguien'; y el de 'omitir', según su primera acepción, como 'abstenerse de hacer algo', como mantuvo esta misma Sección en la STAP núm. 654/2017 de 19/10. En todo caso, este tipo penal es un delito doloso, por lo que es preciso que el sujeto actúe con el ánimo tendencial de quebrantar la condena, medida cautelar o medida de seguridad. Y el elemento subjetivo de este ilícito penal consiste en que la persona afectada conozca que, mediante alguna conducta de las anteriormente descritas, inutiliza o perturba el referido dispositivo, o realice alguna de las omisiones allí contempladas, infiriéndose la voluntad, o elemento volitivo, precisamente de la ejecución de esa conducta o de la propia omisión, a falta de alguna otra circunstancia, o razón, que desvirtúe tal inferencia, y sin que sea preciso la concurrencia de ninguna otra intención o propósito específico.

Igualmente, la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito -aunque se refiera al quebrantamiento de condena o medida cautelar, siendo ello perfectamente extrapolable el tipo penal previsto en el tercer párrafo del art. 468 CP - también ha señalado que este ilícito es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007)(..) A título meramente ilustrativo, debe indicarse que es indudable que el uso de estos dispositivos de control telemático resultan de muy eficaz aplicación en el ámbito de la Violencia de Género, pretendiéndose con esta medida disuadir al investigado/acusado/penado de aproximarse a la víctima, garantizando así su integridad física y moral, en tanto que los dispositivos permiten registrar todas las incidencias que se produzcan durante la vigencia de la prohibición de aproximación, la cual asegura que el agresor cumple las prohibiciones que le han sido impuestas en resolución judicial.

Y ha de hacerse expresa mención que es el Centro de Control Cometa el que ofrece los servicios de monitorización, operación e instalación de los dispositivos del sistema de Seguimiento por Medios Telemáticos de las Medidas y Penas de Alejamiento en el ámbito de la Violencia de Género, y en consecuencia, tal Centro es el que registra las incidencias que se producen, tales como que el infractor entre dentro de la zona de exclusión, ya sea fija o móvil, que se haya producido la descarga de la batería del dispositivo de localización, efectuando al efecto una llamada perdida (no comunicación con la unidad 2Track-DU) del investigado, o la separación del brazalete de la unidad 2Track, que es cuando no detecta la pulsera por encontrarse a un perímetro superior a 6 metros, o la manipulación de la correa o rotura del brazalete. Con tal medida, y según practica judicial plenamente conocida, el investigado/acusado/penado lleva dos aparatos, uno en forma de pulsera, que emite una señal de radiofrecuencia, y otro con un aspecto similar a un teléfono móvil, que recoge la señal de radiofrecuencia emitida por la pulsera (unidad 2Track).

Y es también conocido que al momento en el que se notifica al investigado/acusado/penado la adopción de la prohibición de aproximarse, estableciendo para su cumplimiento la fijación de un dispositivo telemático de control, se apercibe al mismo que, en el caso de incumplimiento, se pueden acordar nuevas medidas que impliquen una mayor limitación de su libertad, y se factible que se le puede imputar un delito de quebrantamiento, siempre que concurran los requisitos doctrinales exigidos.

Cuando se coloca el dispositivo de control -siendo ello de igual general conocimiento- se informa al investigado/acusado/penado que no puede separarse del mismo, de cuál es el funcionamiento del brazalete y las obligaciones que asume para que el funcionamiento sea correcto, debiendo recargarlo y seguir todas las instrucciones del Centro Cometa, y ello porque el Sistema de Seguimiento se articula de acuerdo con las pautas y reglas que, en su caso, haya establecido la Autoridad Judicial que acuerde su utilización y de conformidad con lo dispuesto en dos Protocolos de Actuación, que se refieren bien al Protocolo de actuación del sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas y penas de alejamiento en materia de violencia de género, aprobado por medio del Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, el Consejo General del Poder Judicial y la Fiscalía General del Estado de 11 de octubre de 2013, bien el Protocolo de actuación en el ámbito penitenciario del sistema de seguimiento por medios telemáticos del cumplimiento de las medidas y penas de alejamiento en materia de violencia de género, aprobado por medio del Acuerdo suscrito entre el Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y la Fiscalía General del Estado, el 19 de octubre de 2015.

Ha de indicarse, a su vez que los Protocolos de actuación, como el de 8 de julio de 2009, regulan la 'gestión de avisos', que son de dos tipos, el primero son las alarmas, consistentes en las incidencias técnicas graves que son las que afectan a cualquiera de los componentes del sistema y supongan el cese de su funcionamiento, como la rotura del brazalete, la extracción sin rotura, la separación del brazalete del track2 y la descarga de batería; y el segundo las alertas, consistente en las incidencias técnicas leves, que son las que afectan a cualquiera de los componentes de sistema y supongan un funcionamiento anormal pero sin interrupción.

Cuando se produce una alarma -siendo ello igualmente conocido- se origina una comunicación inmediata a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y una vez que se produce una de las incidencias antedichas el Centro Cometa realiza un informe que remite al Órgano Judicial que haya acordado la prohibición de aproximación, a los efectos de la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, como consta acreditado de forma fehaciente en autos... ".

También existe una condena por infracción del art. 468.2 CP.

En ambos casos estamos en presencia de un delito doloso que exige que el incumplimiento de la medida o pena de que se trate sea de forma consciente y voluntaria (lo que excluirá la comisión del delito cuando se trate, por ejemplo, de encuentros puramente fortuitos o producidos por fuerza mayor); pero también de un delito de simple o mera actividad y no de resultado, que se consuma cuando consciente y voluntariamente se incumple tal medida o pena, con absoluta independencia de la finalidad que persiguiese el autor o del propósito específico que le guiase, pues no es exigible la concurrencia de un dolo específico, siendo suficiente que concurra el dolo genérico de saber lo que se hace y actuar conforme a dicho conocimiento, esto es, en nuestro caso, conocer, como conocía el recurrente, el contenido de la prohibición y su obligatoriedad, y, no obstante, incumplirla (en este sentido, STS núm. 496/2003, de 1 abril , conforme a la que 'el elemento subjetivo requerido por el tipo, consistente en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere ...'), pues, conforme a reiterada jurisprudencia, 'el propósito mediato o final del agente es un factor que no puede confundirse con el dolo', que no cabe confundir con el móvil, siendo el dolo 'el conocimiento de la significación antijurídica del hecho, y la voluntad de realizarlo', en tanto que 'el móvil, como motivación de la conducta, es un factor que no transciende al ámbito penal, pues así como el dolo forma parte imprescindible del delito, el móvil es irrelevante salvo cuando la ley lo recoja como elemento integrante del tipo', careciendo, por tanto, las razones o motivos que hayan determinado la voluntad de actuar de 'potencialidad alguna destipificadora salvo que se recoja como elemento especial del tipo del injusto o cuando se recoja en algunas circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal' ( SSTS 574/2000, de 31 marzo; 380/1997, de 25 marzo; 30 de septiembre de 1998 y 2 de febrero de 1987).

En definitiva, para la comisión del delito no es imprescindible la presencia de una ánimo o dolo específico de lesionar el principio de autoridad, concretado en el deber de respetar las resoluciones judiciales, cuya observancia, en modo alguno, debe quedar sometida la voluntad del imputado (dolo directo o de primer grado), sino que resulta suficiente con la presencia de dolo de segundo grado, pues, aunque la finalidad perseguida no fuese directamente la de menoscabar tal principio, sino cualquier otra, al incumplir la prohibición de aproximación a la víctima, que sabía tenía impuesta en sentencia firme, aceptó, como consecuencia necesaria derivada de este proceder, la lesión del referido principio.

Respecto al tipo del art. 468.3 CP la duda no existe en lo que respecta a la parte objetiva del tipo pues, habiéndose producido una alerta por comunicación del Servicio Cometa, no constando (o al menos no se ha probado ya que nadie lo cuestionó) que el dispositivo tenga alguna anomalía que determine que aquella tenga lugar solo cabe concluir que la alerta obedeció a circunstancia técnicamente fundadas. Se echan en falta algunos elementos probatorios más, como por ejemplo que el informe técnico fuese -centrándose en el mecanismo que se dice alterado- más explícito o abarcase aspectos cruciales tales como el mantenimiento, posibles averías o fallos más comunes, incidencia del correcto o mal funcionamiento de la red (wifi o internet) en la zona, etc. , si bien -ya se ha dicho- nadie lo pidió. Pero lo cierto -y eso está debidamente razonado- es que no hay prueba suficiente para condenar (y por eso la sentencia absuelve) por esos periodos, pues tal y como se dice en la sentencia recurrida y siendo cierto (por probado) que el día 18 de diciembre de 2020 se produjo una alerta por descarga de la batería del dispositivo de localización del acusado entre las 17:32:19 horas y las 18:16:02 horas (44 minutos) y el día 19 de diciembre de 2020 una alerta por separación del brazalete de la unidad 2Track (LDI) entre las 20:25:54 horas y las 20:39:20 horas (14 minutos y 26 segundos),lo que no se ha acreditado es que dichas alertas se debieran a que el acusado (de forma dolosa, intencional y con pleno conocimiento de lo que hacía) pretendiera omitir a conciencia el cargado de la batería o alterar el normal funcionamiento del dispositivo telemático que portaba para el control del cumplimiento de las prohibiciones que le han sido impuestas máxime cuando ya dijo -desde su declaración en el Juzgado Instructor y así consta en el video en que se grabó su declaración-, hasta lo que dijo en el acto del juicio del Juzgado de lo Penal (grabación a partir de 11Â? 06Â?Â?) donde insistió que avisaba a Cometa, negando que se quitase el brazalete ya que lo llevaba en la pierna izquierda.

En este punto creemos que hay que ser exhaustivos en la prueba, sin que sirva a la fines condenatorios un simple oficio donde se informa de una desconexión. Por lo tanto, a juicio de la Sala, no hay razón para anular la sentencia puesto que, los razonamientos sobre estos extremos, por parte de la juzgadora -aunque puedan parecerles equivocados para los recurrentes- no alcanzan la calificación de absurdos, ilógicos, irracionales o arbitrarios y de ahí que deban ser aceptados y mantenidos.

Cuestión distinta merece la errónea valoración de la prueba a la que alude el condenado respecto al delito por el que sí ha sido condenado (el de art. 468.2 CP).

Debe recordarse, 'ab initio', que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM, y art. 117.3 CE,), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

En este sentido sí ha quedado probado que,entre las 18:23:48 horas y las 18:24:33 horas del día 18 de diciembre de 2020, el Sr. Juan efectivamente entró en la zona de exclusión fija que viene determinada por el domicilio de Lidia sito en Pola de Gordón pero, a juicio de la Sala, lo que no ha sido probado es elemento intencional, es decir, que el Sr. Juan se haya adentrado en el círculo de protección de forma dolosa, con conciencia y queriendo desconocer las prohibiciones que le alcanzaban. Véase como esa entrada dentro del círculo prohibido se produjo durante 45 segundos y no se alcanza a comprender como esa acción (se insiste inferior al minuto de tiempo) se ha podido realizar de forma consciente y deliberada o, al menos, se suscitan dudas de que eso haya podido ser así. De hecho -y así se dice en la sentencia- ni siquiera la víctima llegó a pulsar el botón del 'pánico' habida cuenta lo puntual y brevísima acción. La conclusión o mejor, el razonamiento que se explicita en la sentencia para fundar la condena, atenta a los criterios de la lógica precisamente porque de esa acción, de temporalidad escuálida, no es razonable colegir un dolo o intencionalidad y sin desdeñar la eventual finalidad del sujeto que sería absurda.

De todo lo dicho se deriva que no procede declarar la nulidad de la sentencia objeto de recurso sino únicamente estimar el formulado por el Sr. Juan dado que, al no quedar debidamente acreditado el dolo del autor al realizar tan brevísima invasión del círculo de protección genera -como mínimo- relevantes dudas sobre su intencionalidad por lo que, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', procede estimar el recurso y absolver.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Se DESESTIMANlos recursos de apelación interpuestos por DÑA. Lidia y el MINISTERIO FISCALcontra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2022, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de León en el Procedimiento Abreviado 145/2021 por las razones más arriba expuestas.

Se ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por D. Juancontra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2022, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de León en el Procedimiento Abreviado 145/2021 que le había condenado como autor de un delito del art. 468.2 CP, que REVOCAMOSy en su lugar ABSOLVEMOSal citado recurrente del dicho delito por el que fue condenado.

No se hace pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer el recurso de casación por infracción de ley a que se refieren los artículos 792.4 y 847.1.b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.