Sentencia Penal Nº 374/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 7/2022 de 14 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00374/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 7/22.

PROCEDIMIENTO PENAL DE MENORES NUM. 137/20

JUZGADO DE MENORES DE BURGOS

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A

En Burgos a catorce de noviembre del año dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de Menores de Burgos, Expediente nº 137/20, seguida por DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL, contra Pascualcuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo bajo la dirección técnica de la Letrada Dª Teresa Hontoria Jiménez, figurando como partes Apeladas el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por Romulo asistido por el Letrado Dº Joaquín Delgado Ayuso, habiendo sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Expediente de referencia, por el Juzgado de Menores de Burgos, se dictó sentencia nº 62/22, de fecha 15 de junio de 2.022, cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'PRIMERO.-Probado y así se declara expresamenteque el menor Pascual, nacido el día NUM000 de dos mil seis, con expreso ánimo libidinoso, en fecha y horario que se desconocen, si bien mientras cursaba sexto de primaria en el Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001 y por tanto siendo menor de catorce años, le propuso a su compañero de clase Romulo con el que mantenía una relación de amistad que se dejara masturbar por él, accediendo Romulo voluntariamente a ello, llevándose a cabo tal hecho en los baños del establecimiento DIRECCION002's de la localidad de DIRECCION001, provincia de Burgos, realizándose por parte de Pascual fotografías de tal encuentro sexual sin que Romulo se enterase de ello. Tras haberse llevado a cabo tal inicial episodio sexual entre los menores Romulo y Pascual, éste último solicitó a Romulo que volvieran a mantener nuevos encuentros sexuales consistentes en masturbaciones que Pascual llevaba a cabo sobre el menor Romulo, accediendo Romulo a ello ya que sino Pascual le decía que iba a publicar y divulgar las fotografías que había sacado en su primer encuentro sexual. Habida cuenta las solicitudes de contenido sexual que Pascual le hacía a Romulo, si bien Romulo se negaba a continuar con tales encuentros sexuales, queriendo cesar la relación que ambos mantenían, finalmente accedía ante el temor de que en caso contrario Pascual pudiese publicar sus fotografías íntimas en redes sociales, habiéndose repetido tales hechos en numerosas ocasiones, llevándose a cabo los mismos en un rellano de la última planta del edificio donde vivía Pascual, a saber, en la CALLE000 número NUM001, de la localidad de DIRECCION001, ya que en tal planta no había viviendas y no podían ser vistos por terceras personas, consistiendo tales encuentros en masturbaciones que Pascual le hacía a Romulo, pero en ocasiones Pascual también le pedía a Romulo que le masturbase, accediendo Romulo a ello, sacando Pascual nuevas fotografías de contenido íntimo de Romulo, el cual si bien se negaba inicialmente a ello luego accedía ya que en caso contrario Pascual le manifestaba que iba a publicar las fotografías íntimas que ya tenía en su poder y que había obtenido con anterioridad.

Tras haber cumplido el menor Pascual los catorce años, esto es, desde el día NUM000 de dos mil veinte, a pesar de no mantener relación de amistad con Romulo, derivado de los hechos que anteriormente se han venido relatando, continuo solicitando a Romulo que quedasen a fin de proseguir con sus encuentros sexuales ya que en caso contrario se publicarían por su parte las fotografías íntimas que Pascual tenía, motivo por el que Romulo accedía a que Pascual le masturbase, y asimismo accedía Romulo a la petición de que él le masturbara a Pascual, llevándose a cabo tales hechos en unas siete ocasiones desde que se inició el curso escolar en septiembre en el rellano del último piso del edificio donde residía Pascual, sucediendo el último hecho el día trece de noviembre de dos mil veinte y finalizando los mismos en el referido mes de noviembre de dos mil veinte, cuando Romulo se decidió a poner en conocimiento de terceras personas los hechos que estaban sucediendo.

A raíz de los hechos anteriormente expuestos, mediante Auto de fecha diecisiete de diciembre de dos mil veinte, dictado por el Juzgado de Menores de Burgos se impuso a Pascual la medida cautelar de libertad vigilada con regla de conducta de prohibición de aproximación y comunicación a Romulo durante un periodo de seis meses.

Como consecuencia de estos hechos el menor Romulo ha estado bajo evaluación y psicoterapia en un centro de Psicología clínica donde realizó diversas sesiones de psicoterapia, habiendo aparecido signos y síntomas evolucionados de DIRECCION007 congruente con situación de trauma psíquico compatible con DIRECCION006, constando como el menor presentó al poco tiempo de iniciarse los hechos dificultades de concentración en la realización de las tareas escolares y de vida cotidiana, con descenso del rendimiento escolar, y apareciendo también un insomnio persistente, tanto de conciliación como de despertar nocturno precoz, constando también como Romulo presentaba sentimientos evolucionados de DIRECCION007 para expresar sus emociones y los hechos referidos, frustración, impotencia, tristeza y apatía, si bien tras denunciarse los hechos y llevados a cabo diversas sesiones de psicoterapia tal sintomatología prácticamente había remitido, con ganancia de una serie de habilidades y mecanismos psicológicos para el afrontamiento no patológico del problema, recomendándose continuar con la asistencia a las sesiones de psicoterapia como viene haciendo hasta el momento, hasta que finalmente se considera remitido y resuelto el trauma psíquico, no pudiendo garantizarse que la evolución de la psique el menor no pueda sufrir algún tipo de rebrote o reagudización. El menor se encuentra debidamente personado en el presente expediente de reforma.

SEGUNDO.- Pascual, nacido el NUM000 de 2006, está integrado en una familia compuesta por ambos padres, una hermana y el propio menor, estando adecuadamente adaptado a su entorno familiar, siendo sus necesidades afectivas cubiertas, percibiendo un control flexible y poco exigente que le permite desenvolverse según sus necesidades. En el ámbito escolar, está estudiando ESO, con faltas esporádicas a clase y comportamiento adecuado con profesores y dificultades con compañeros. Se trata de un menor que en general cumple las normas y respeta la autoridad. Presentó dificultades de integración en el centro escolar, siendo su grupo de ocio menores normalizados externos al contexto escolar. No parece existir consumo de tóxicos. Existe aceptación por parte de Pascual de su orientación sexual homosexual, siendo algo conocido y aceptado por su entorno familiar. No se considera personalmente responsable de los hechos'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 15 de junio de 2.022, acuerda literalmente lo que sigue:

'FALLO Se declara al menor Pascual autor de un delito de AGRESIÓN SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS DEL ARTÍCULOS 183.2 DEL CÓDIGO PENAL , cometido en la persona de Romulo; procediendo imponerle la medida de REALIZACIÓN DE TAREAS SOCIOEDUCATIVAS POR TIEMPO DE 18 MESES con contenido afectivo sexual, e igualmente la medida de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN RESPECTO A LA PERSONA DE Romulo, A SUS PERSONAS, DOMICILIOS, CENTRO DE ESTUDIOS, TRABAJO O CUALQUIER LUGAR EN EL QUE SE ENCUENTRE A UNA DISTANCIA INFERIOR A 100 METROS, E IGUALMENTE PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN POR CUALQUIER MEDIO CON RESPECTO A Romulo, POR TIEMPO DE DOS AÑOS medida que se adoptócon carácter cautelar por auto de 17 de diciembre de 2020 , y que fue prorrogada por autos de 10 de marzo de 2021, 26 de mayo de 2021, 11 de agosto, 24 de noviembre, 9 de febrero de 2022, y 9 de mayo de 2022, siendo abonable el tiempo transcurridos en cautelar. Y ello con los objetivos señalados por el Equipo Técnico en su informe y los señalados en el fundamento de derecho quinto, y los que se puedan proponer por la entidad encargada de ejecutar en el correspondiente programa y se aprueben por el juzgador.

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO al menor Pascual a indemnizar con la responsabilidad solidaria de sus padres, D. Nicanor y DÑA. Casilda, a Romulo la cantidad de ocho mil euros (8.000 €) por la secuela y el daño moral; y dos mil novecientos euros (2.900 €) por la asistencia psicológica necesaria. Las cantidades citadas devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se condena al menor expedientado al pago de las costas causadas.'

TERCERO.-Por el referido menor Pascual, con la defensa aludida, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de Apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo resulto por la Juzgadora y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos se celebró vista de Apelación en fecha 4 de Noviembre de 2.022, turnándose a la Ilma. Sra. Mª Teresa Muñoz Quintana, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan sustancialmente los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia en lo que no se oponga a lo establecido en la fundamentación y parte dispositiva de la presente resolución.

PRIMERO.-Por el inculpado Pascual se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Burgos, de fecha 15 de junio de 2.022 donde se le considera autor de un delito de agresión sexual continuado del artículo 183.2 del Código Penal , con imposición al mismo de la medida de realización de tareas socio educativas por tiempo de 18 meses con contenido afectivo sexual, e igualmente la medida de prohibición de aproximación respecto a la persona de Romulo, a sus personas, domicilios, centro de estudios, trabajo o cualquier lugar en el que se encuentre a una distancia inferior a 100 metros, e igualmente prohibición de comunicación por cualquier medio con respecto a Romulo, por tiempo de dos años.

Haciendo referencia al interponer su recurso de Apelación entre sus alegaciones:

.- Indebida aplicación del artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores , (exigiendo la responsabilidad penal de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas del Código Penal o las leyes especiales). Si bien, se alega al respecto que Pascual nació el NUM000 de 2.006; mientras que hechos denunciados ocurrieron cuando los menores tenían doce y trece años y por lo tanto se sostiene que Pascual estaba por debajo de los catorce años necesarios para establecer la responsabilidad penal del menor, ( Pascual cumplió catorce años el 11 de Julio de 2.020, y los encuentros sexuales se produjeron con anterioridad al estado de alarma, siendo a partir del mismo cuando cesaron).

Exponiendo los argumentos, que aquí se dan por reproducidos, por los que se indica que los encuentros de índole sexual que se produjeron entre los adolescentes, amén de ser consentidos, ocurrieron mientras Pascual era menor de catorce años. Sin que al respecto haya operado ninguna prueba objetiva en sentido contrario y nada indica que los encuentros sexuales se produjeran una vez que Pascual había cumplido los catorce años, por lo que en aplicación del principio de presunción de inocencia se pretende que se dicte una resolución absolutoria al no haber alcanzado Pascual edad que implique responsabilidad penal en el momento en el que se produjeron los encuentros sexuales.

.- Indebida aplicación del artículo 183.2 del Código Penal y por error en la valoración de la prueba. Por cuanto se alega que la versión ofrecida por Pascual y los testigos que le acompañaron es totalmente lógica y verosímil; quedando acreditada de forma suficiente. Siendo la única prueba existente la declaración de Romulo, de la que se argumenta que en modo alguno puede considerarse como prueba de cargo, según se detalla en el escrito de recurso, lo que se da aquí por reproducido.

.- A lo que se añade en cuanto a las secuelas que presenta Romulo, que en modo alguno correspondería abonar ningún tipo de responsabilidad civil a Romulo, no sólo por la inexistencia de delito sino también porque la afección que presenta este no es consecuencia de un delito, sino por la judicialización de una situación. Por lo que se sostiene que no cabe responsabilidad civil por la secuela, en tanto en cuanto ésta no existe, siendo en todo caso elevadísima e injustificada la cantidad fijada como secuela de 8.000 €. Ni tampoco queda justificado tener que abonar la cantidad de 2.900 €, por la asistencia psicológica, ya que ésta no se realizó por causa de una agresión sexual inconsentida sino por el estrés causado por la judicialización de unos hechos.

.- Disconformidad con la calificación como agresión sexual, por cuando se indica que no se puede afirmar que los hechos sean constitutivos de un abuso sexual y mucho menos de una agresión sexual. Puesto que, en modo alguno se dan las circunstancias de violencia o intimidación que permitan calificar los hechos como agresión sexual; (afirmándose, en base a los argumentos que se detallan por la parte recurrente, que los encuentros sexuales entre los menores fueron libres y consensuados).

.- Indebida aplicación del artículo 24 de la Constitución (principio de presunción de inocencia). Por cuanto, la juez ad quo da por probados hechos base o indicios que se afirma no estar plenamente probados, sino que los extrae a su vez de otros indicios o datos circunstanciales de tiempo y lugar que se muestran en este caso demasiado abiertos e indeterminados. Con expresa referencia a dos circunstancias que, según se sostiene, no han sido acreditadas: a).- No se ha podido acreditar que hubiera contactos sexuales una vez que Pascual cumpliera los catorce años; b).- No se ha podido acreditar que Pascual obligara a Romulo a mantener relaciones sexuales, sin el consentimiento de éste.

.- Indebida aplicación del principio de proporcionalidad, al considerarse que los 18 meses de tareas socio- educativas con contenido afectivo sexual se antoja exagerada y poco proporcional teniendo en cuenta la manera en la que ocurrieron los hechos. Y, sin que tampoco exista proporcionalidad en el establecimiento de la responsabilidad civil.

Solicitándose, por todo ello, que se absuelva con toda clase de pronunciamientos favorables a Pascual del delito de agresión sexual del artículo 183.2. del Código Penal y de la consiguiente responsabilidad civil, sin que sea condenado al pago de las costas del presente procedimiento.

De modo que, ante el conjunto de tales alegaciones en las que se fundamenta el presente recurso de Apelación, se comienza por analizar la referida a que el recurrente era menor de 14 años de edad cuando ocurrieron los hechos enjuiciados y por ello sin poder exigirse la responsabilidad penal. En virtud a lo establecido en el art. 1.1 de la L.O. 5/2000 que dispone: 'Esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales.' Así como conforme a su artículo 3: Cuando el autor de los hechos mencionados en los artículos anteriores sea menor de catorce años, no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente Ley , sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes. El Ministerio Fiscal deberá remitir a la entidad pública de protección de menores testimonio de los particulares que considere precisos respecto al menor, a fin de valorar su situación, y dicha entidad habrá de promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero'

Mientras que, en la sentencia de instancia ahora recurrida en Apelación, se establece entre los hechos probados 'Tras haber cumplido el menor Pascual los catorce años, esto es, desde el día NUM000 de dos mil veinte, a pesar de no mantener relación de amistad con Romulo, derivado de los hechos que anteriormente se han venido relatando, continuo solicitando a Romulo que quedasen a fin de proseguir con sus encuentros sexuales ya que en caso contrario se publicarían por su parte las fotografías íntimas que Pascual tenía, motivo por el que Romulo accedía a que Pascual le masturbase, y asimismo accedía Romulo a la petición de que él le masturbara a Pascual, llevándose a cabo tales hechos en unas siete ocasiones desde que se inició el curso escolar en septiembre en el rellano del último piso del edificio donde residía Pascual, sucediendo el último hecho el día trece de noviembre de dos mil veinte y finalizando los mismos en el referido mes de noviembre de dos mil veinte, cuando Romulo se decidió a poner en conocimiento de terceras personas los

hechos que estaban sucediendo'.

Y, en el Fundamento de Derecho Cuarto se argumenta 'en el presente supuesto se llega a la conclusión inequívoca de que se hubiera practicado suficiente prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del menor expedientado Pascual, de forma que razonada y razonablemente puede deducirse que los hechos declarados probados constituyen un delito de agresión sexual continuado a menor de 16 años del artículo 183.2 del Código Penal en relación con el 74 del mismo cuerpo legal , esto es, utilizando intimidación o coacción se venció la resistencia de la víctima, o dicho de otra manera se obtuvo un consentimiento viciado de la víctima a la participación en actos de naturaleza sexual, los cuales hubieran tenido lugar, a los efectos que nos interesa, entre los meses de septiembre a noviembre del 2.020 siendo el último día el 13 de noviembre, y que hubieran consistido al menos en siete encuentros de naturaleza sexual'.

Por lo que estando esta Sala a la prueba que al respecto ha sido practicada y valorada por la Juzgadora de Menores, en lo que se refiere a la postura del menor expedientado Pascualsostuvo, en el acto de juicio, que durante la pandemia cesaron los encuentros, así como que al llegar el verano en fecha NUM000 de 2.020 el declarante cumplió los 14 años, comenzando en septiembre de ese año de la pandemia 2º de la ESO, y a preguntas del Ministerio Fiscal sobre si desde entonces hubo más encuentros sexuales del mismo tipo que con anterioridad, contestó que hubo besos, y caricias, pero no acto sexual. Y, a preguntas de su Defensa volvió a indicar que en el confinamiento Romulo le bloqueó desde el mes Marzo, después hablaron a finales de Mayo; en el verano él le dijo que bajase del pueblo donde veraneaba, pero Romulo no lo hizo; y afirmó que desde que cumplió los 14 años no tuvieron mayor relación.

En relación con lo cual, en el ATESTADO(acontecimiento nº 3, página nº 14), se recoge que el mismo manifestó que desde que comenzó el curso escolar sólo habían mantenido algún encuentro esporádico, en los cuales sólo había besos y no tocamientos. Si bien, a continuación, se añade 'La Letrada quiere hacer constar que Pascual ha cumplido los 14 años el NUM000 de 2.020, y después de cumplir esa edad no había habido ningún tocamiento entre ambos). Y, en su exploración ante la Fiscalía de Menores (acontecimiento nº 14), hizo mención a que desde el inicio en septiembre del curso 2.020-.2021, hasta mediados de noviembre ya no eran relaciones sexuales, era un roce y rollo, no una relación sentimental; y a preguntas de su Letrada manifestó que desde el comienzo del curso la relación había sido de otra manera, solo tocamientos y besos, porque el declarante quería una relación.

Por el contrario, Romulo,en el acto de juicio, también refirió que, durante la pandemia, cesaron los encuentros; así como que ese verano de 2.020 no estuvo en DIRECCION001, sino en el pueblo. Puntualizando que durante la pandemia vio su oportunidad de terminar con la situación y le bloqueó, estando todo bien, hasta que dijeron que podían salir a la calle. Entonces un día a su hermana Pascual le dijo que le desbloquease que necesita hablar con él, y por miedo a que se lo contase a ella, él le desbloqueó, le dijo que no, se iba al pueblo de vacaciones, donde estuvo todo normal, hasta que en las últimas semanas le vuelve a contactar para que baje a DIRECCION001, a fin de encontrase, sino llamaba a su madre, pero él dijo que no podía bajar, no pudiendo estropear las vacaciones de sus padres, aunque Pascual le amenazó con llamar a su madre, el declarante contestó que no podía bajar que hiciese lo que quisiese, y al final no pasó nada, hasta que se terminó Agosto y volvió DIRECCION001. En el curso 2.020-2.021, en 2º de la Eso, un par de veces al menos ocurrió lo mismo, hasta que él se lo cuenta a Hilario. Y, a preguntas de la Letrada de la Defensa, en cuanto a que en anteriores manifestaciones declaró que desde el verano fueron siete los contactos y ahora en juicio decía que fueron dos, Romulo contestó que dijo dos veces seguro, pero no se acuerda exactamente cuantas fueron.

En dependencias policiales, (atestado incorporado en el acontecimiento nº 1; página nº 7), éste ya había manifestado que al reanudarse el curso escolar (tras el confinamiento) se volvieron a encontrar en la misma aula, siendo la comunicación por DIRECCION003, continuando las amenazas y accediendo Romulo a realizar los mismos hechos, si bien, en contadas ocasiones. Cifrando en el número de siete, las relaciones entre septiembre y noviembre de 2.020,fechando la última vez el 13 de noviembre, (comenzando en comisaría la investigación de los hechos el 14 de diciembre de 2.020). Y, ante la Fiscalía de Menores (acontecimiento nº 2) indicó que después de verano se habían vuelto a ver unas siete veces,porque se veían en el colegio y le pidió relaciones con amenaza de divulgar las fotos; volviendo a reiterar a lo largo de sus manifestaciones que desde septiembre de este año aproximadamente había ocurrido unas siete veces entre septiembre y 15 de noviembre, (porque después hicieron los test masivos y estuvieron confinados por un positivo en COVID de su hermana),teniendo lugar los viernes después de comer y acabar las actividades extraescolares de inglés. Seguían viéndose en el mismo edificio al final de las escaleras, e hicieron lo mismo que en otras ocasiones Pascual masturbó al declarante y él a Pascual, sin haber penetración.

De modo que siendo contradictorias las versiones de ambos, tal y como se analizará con más detalle en el siguiente fundamento de derecho, ahora se tiene en cuenta la contradicción que en concreto existe, entre la versión inculpatoria de Romulo y la auto-exculpatoria de Pascual, en lo que se refiere al extremo sobre si los hechos enjuiciados tuvieron lugar o no después de que Pascual cumpliese los 14 años de edad, (lo que se produjo en fecha NUM000 de 2.020). Ante lo cual, tras la valoración del conjunto de la prueba practicada, lo que tal como igualmente se expondrá detalladamente en el siguiente fundamento de derecho, ello lleva igualmente esta Sala a determinar la veracidad de la versión dada por la víctima Romulo, incluido lo relativo a que tras comenzar en el mes de septiembre de 2.020, el curso escolar 2.020 - 2021, continuaron produciéndose entre ellos los encuentros de carácter sexual, accediendo éste a ello, debido al uso de una actuación intimidatoria por parte de Pascual consistente en dar a conocer unas fotografías de contenido sexual realizadas en dichos encuentros. Cifrando la sentencia de instancia estos encuentros posteriores en el número aproximado de siete, cuando Pascual ya contaba con 14 años de edad.

Sin que por esta Sala en virtud al examen del conjunto de la prueba practicada se aprecie error que justifique la modificación de este hecho dado por probado en la sentencia de instancia, 'llevándose a cabo tales hechos en unas siete ocasiones desde que se inició el curso escolar en septiembre en el rellano del último piso del edificio donde residía Pascual, sucediendo el último hecho el día trece de noviembre de dos mil veinte y finalizando los mismos en el referido mes de noviembre de dos mil veinte'. Junto con lo argumentado en el Fundamento de Derecho Primero 'hechos que en número aproximado de siete hubieran tenido lugar en el rellano del último piso del edificio donde residía Pascual y desde el inició el curso escolar en septiembre de 2.020 hasta el mes de noviembre del mismo año, siendo el último el día 13 de noviembre...'

Siendo acorde con la cifra referida por Romulo inicialmente en dependencias policiales, así como después también ante la Fiscalía de Menores, y en el acto de juicio hacer mención a que al menos fueron dos las ocasiones de las que estaba seguro, pero sin recordar exactamente cuántas fueron.

Lo que lleva, en consecuencia, a poder determinar en contra de lo sostenido por la parte recurrente, que tales encuentros de carácter sexual se siguieron produjeron con posterioridad a que Pascual hubiese cumplido los 14 años. Lo cual, además, hay ponerlo en relación, por estar en concordancia con lo acontecido posteriormente, en cuanto a que fue en el mes de noviembre de 2.020 cuando Romulo cuenta lo que venía ocurriendo a su amigo Hilario, lo que a su vez llevó a que éste a ponerlo en conocimiento del profesorado del Centro DIRECCION004 en el que todos ellos estudiaban, y desencadenando todo ello la interposición de una denuncia en dependencias policiales y en la posterior iniciación del procedimiento penal ante el Juzgado de Menores.

Contando, en relación con ello, con la declaración del referido Hilario en cuanto refirió que Romulo se lo contó hace un año, casi en navidad 2020- 21, por DIRECCION005, y el declarante le intentó ayudar hablando con los tutores del colegio.

Junto con las declaraciones del Jefe de estudios y del Director de dicho Centro, a las que nos referiremos de forma detallada en el siguiente fundamento de derecho.

En consecuencia, por lo expuesto se descarta el primer argumento de defensa sostenido por la parte recurrente, en cuanto a que los encuentros de índole sexual que se produjeron entre los dos adolescentes, hubieran ocurrido tan solo mientras Pascual era menor de catorce años.

SEGUNDO.-Pasando a continuación al análisis del motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba, sosteniéndose que Pascual no puede ser autor penalmente responsable por un delito de agresión sexual ya que no se cumplen los elementos para considerar la acción de éste como una infracción punible. Calificándose su versión sobre los hechos y de los testigos que le acompañaron de totalmente lógica y verosímil.

Error en la valoración de la prueba respecto de lo que cabe tener en cuenta que, constituye una doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los art. 741 y 973 LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas, derivadas de la inmediación en la práctica de la prueba de las que carece sin embargo el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC 17 diciembre 1985 , 23 junio 1986 , 13 mayo 1987 , y 2 julio 1990 , entre otras), criterio valorativo que únicamente deberá rectificarse cuando no exista, el imprescindible soporte probatorio, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, pero debiendo en todo caso tenerse presente la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la reciente Sentencia 167/2002, de 18 septiembre ( reiterada posteriormente en las SS 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 octubre , 212/2002, de 11 noviembre , 230/2002 de 9 diciembre , 41/2003 de 27 de febrero , y 68/2003 de 9 de abril ) y en la que viene estableciendo, que el recurso de apelación en el proceso penal, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem, para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.

Su carácter de 'Novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo conlleva que el juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez 'ad quo', no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juzgador de instancia. Pero en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al tribunal 'ad quem' deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Es decir, la segunda instancia, cuando se trata de revisar la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, se limita a constatar que está suficientemente motivada, como suceden el caso que nos ocupa, y que lo mismo no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, lo que tampoco sucede en este caso, en el que la Juzgadora razona pormenorizadamente sobre el resultado de las pruebas realizadas en la vista y que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, conforme de expondrá seguidamente.

Estando la sentencia recurrida, según se refleja en el Fundamento de Derecho Primero, a las pruebas valoradas, practicadas en el acto del juicio oral (declaración del menor expedientado Pascual; declaración testifical de la víctima Romulo, y además testificales de referencia de más o menos intensidad de varios menores que tuvieron conocimientos de los hechos, y que son o han sido amigos o conocidos en mayor o menor medida del acusado y de la víctima Romulo, y que van desde los que hablaron directamente con víctima y acusado sobre lo sucedido, hasta los que tuvieron conocimiento de los hechos por mediación de otras personas); a lo que hay añadir testifical del jefe de estudios del colegio DIRECCION004 donde acudían tanto víctima como acusado, Don Juan María; pericial de los agentes de la Policía Nacional número NUM002 y NUM003 que hicieron un examen del dispositivo móvil del acusado; declaración testifical de la madre del menor acusado Doña Casilda; a lo que hay que añadir la pericial de la médico forense, y las periciales psicológicas de parte respectivamente practicadas respecto de la persona de la víctima y menor experimentado, y ratificadas en el juicio, por las psicólogas Doña Adelaida y Doña Alejandra).

Por lo que, esta Sala examinando a su vez la valoración que de dicha prueba practicada se hace por la Juzgadora de Instancia, partiendo de la versión auto- exculpatoria sostenida por el menor expedientado Pascual,quien, en el acto de juicio, refirió una primera propuesta de carácter sexual por su parte a Romulo, yendo ambos a DIRECCION002's, entrando en los baños, llevando a cabo tocamientos, con besos, actos sexuales sin llegar a la penetración,en el baño él masturbó a Romulo y también al revés, fue por parte de ambos, afirmando que Romulo también quiso hacérselo al declarante. Pero negó haber sacado fotos de ello, y Romulo tampoco. Después quedaban en otros sitios, iban juntos a lo mismo, besos, tocamientos y masturbaciones mutuas, un día fueron a casa de Romulo, para hacer lo mismo. El declarante nunca sacó fotos ni vídeos. Alguna vez fueron a la parte superior de su domicilio, les daba miedo que les pillaran en los sitios públicos, siendo el declarante le propuso ir a esta parte superior de su edificio, y seguían con tales encuentros sexuales. Afirmando que siempre fueron consentidos por parte de los dos, Romulo accedía voluntariamente, el declarante no le ha coaccionado para ello.

Siendo preguntado por su declaración en dependencias de Policía y en Fiscalía de Menores, (respecto de las que se le indica que entonces si dijo haber sacado vídeos de los encuentros sexuales, mientras que en el acto de juicio sostiene que no), Pascual contestó que en 6º de primaria, no hizo fotos, pero en 1º de la ESO ambos se sacaron y enviaron fotos, eran íntimas entre ellos; así como que a Romulo le pedía permiso para hacer fotos,se sentían a gusto ambos; y no le amenazó con publicar las fotos, reiterando que todo fue voluntario, (todas las relaciones fueron consentidas, e incluso en casa de Romulo).El declarante pensaba que los dos tenían, además de la sexual, una relación más íntima.

Igualmente, en dependencias policiales (acontecimiento nº 3; página nº 13), hizo referencia a que desde 6º de primaria tuvo con Romulo unos encuentros sexuales en base a una relación sentimental; así como admitiendo entonces haber sacado fotos y realizado vídeos, pero añadiendo que en todo momento con el consentimiento de Romulo,y siendo consciente éste de que se estaba realizando, enviándose posteriormente fotos entre ellos, y negando que hubiese amenazado a Romulo con difundir dichas fotos de contenido sexual si dejaba de atender a sus peticiones. E igualmente hizo referencia a que, si hubo un momento en el que Romulo manifestó que quería dejar la relación, pero siguieron teniendo este tiempo de encuentros de mutuo acuerdo.

Y, ante la Fiscalía de Menores (acontecimiento nº 14), también alegó que los contactos consistían en que Romulo le masturbaba y el declarante a él, no hubo nunca penetración yestaban de acuerdo; cuando le hizo fotografías eran consentidas en todos los momentos.En todas las ocasiones las relaciones eran consentidas, nunca le ha amenazado con publicar las fotos, porque tenían entre ellos una relación sentimental, (tiene fotografías suyas con contenido sexual, unas tomadas por el declarante y otras que Romulo ha mandado al declarante).

Por su parte, Romulo, en el acto de juicio, refirió que un día iban hacía casa, se quedaron tres personas, jugaban a retos, al final que quedaron solos Pascual y él, ante la oferta del primero, el declarante dijo que si, decidiendo ir al DIRECCION002's, en el baño se masturbaron mutuamente(no besos ni otros tocamientos), y en un momento dado, él no se da cuenta, Pascual le hace una foto, y se van cada uno a su casa, (la primera relación fue de mutuo acuerdo). Se dio cuenta que le sacó fotos, cuando días después Pascual le dijo que quería hacer lo mismo, a lo que el declarante dijo que no, entonces le amenazó con divulgarlas, (después le mostró fotos del primer día;a preguntas de la Juzgadora añadió en relación con las fotos de ese primer encuentro, que él vio una en la que salía el declarante apoyado en el baño, con los pantalones y todo bajado, y la parte de arriba puesta, foto que le envió Pascual). Por miedo a que se lo contase a sus amigos y compañeros de clase, el declarante accedió, (iba porque le decía que de no hacerlo publicaba las fotos). Los encuentros se llevaban a cabo en la casa de Pascual, normalmente en la parte de arriba, donde no había nadie, y alguna vez fueron a su trastero.En la casa del declarante no han estado nunca.En esos encuentros no se sacaron fotos, pero había días que le decía que sí, él decía que no quería, (se mandaban fotos mutuamente, cuando le amenazaba). El declarante no le sacó fotos a Pascual.

Manifestaciones que en esencia vienen a coincidir con las efectuadas en un primer momento en dependencias policiales (atestado acontecimiento nº 3; página nº 7), y con las llevadas a cabo posteriormente ante la Fiscalía de Menores (acontecimiento nº 2).

De modo que, analizadas las versiones dadas respectivamente por ambos, lo que se viene a poner de manifiesto es la realidad de los encuentros de carácter sexual entre ambos menores a lo largo de un periodo de tiempo que se prolongó durante unos dos años, comenzando cuando los dos eran menores de 14 años, pero también siguieron estos encuentros (aproximadamente en un número de unos 7), después de que el menor expedientado alcanzase la edad de 14 años. Encuentros que consistían en masturbaciones mutuas, coincidiendo ambos que en la primera de las ocasiones si prestaron los dos su correspondiente consentimiento. Aunque centrándose, por lo tanto, la discrepancia en cuanto a si los siguientes encuentros sexuales, (incluidos los que tuvieron lugar una vez cumplidos 14 años por Pascual), fueron o no mutuamente consentidos. Puesto que Pascual afirma que ambos prestaron su voluntad, y por ello consintiendo Romulo en tales encuentros y en lo que ocurría en ellos; mientras que, por el contrario, Romulo mantiene que tras el primer encuentro que si consintió por su parte, a los demás accedió sin una libre voluntad para ello, sino por la intimidación ejercida hacía él por parte de Pascual, diciendo que en otro caso divulgaría unas fotografías de contenido sexual, (que también hizo sin su conocimiento ni consentimiento), y en virtud de ello Romulo accedió a fin de evitar que se llegase a saber por sus amigos, compañeros y familia.

Contradicciones en cuanto a la prestación de consentimiento por parte de Romulo, que fueron tenidas en cuenta por la Juzgadora de Instancia, la cual tras valorar el conjunto de la prueba da veracidad a la versión inculpatoria sostenida por Romulo. Cuando, además, al respecto hay que tener en cuenta que, en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega un papel decisivo la inmediación con la que ha contado dicha Juzgadora, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, 'la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración, que en el presente caso no se da'.

Igualmente, el Tribunal Supremo Sala 2 sección 1 en sentencia del 24 de septiembre de 2.020 'la existencia de declaraciones contradictorias de las partes en conflicto no obliga a un pronunciamiento absolutorio. El tribunal puede dar mayor crédito a unas que a otras y debe motivar o justificar su decisión, no sólo por las apreciaciones subjetivas derivadas de la inmediación, sino por la confrontación de las declaraciones con el resto de pruebas o evidencias'.

A su vez, sobre las versiones contradictorias, señala la STC de 16-1-1995 que 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 y 283/93 ) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia' y la STS de 4-7- 1995 que '... la discordancia entre las distintas versiones....solo pueden ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias ....para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio',

En virtud de lo cual, por lo que respecta al presente supuesto no se aprecie tal error manifiesto ni notorio en la valoración realizada en la sentencia de instancia. Puesto que, aun cuando la parte recurrente, argumenta que la única prueba que existe para condenar a Pascual como autor de un delito continuado de agresión sexual sobre Romulo, es precisamente la declaración de este, que en modo alguno puede considerarse como prueba de cargo. Sin embargo, por esta Sala se tiene en cuenta la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la valoración de la declaración de la víctima como única prueba de cargo, entre otras muchas, recogida en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1.999 que indica 'La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de mayo de 1998 ).

Igualmente, en sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece 'Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.'

Y en sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 13 noviembre 2008 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel se indica 'La declaración de la víctima, aunque requiera una valoración cautelosa, es reconocida como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible. Su poder de convicción se refuerza cuando viene acompañada de elementos externos de corroboración. No se trata de exigir tales corroboraciones como requisito previo para proceder a la valoración, tal como ocurre con las declaraciones de los coimputados, según la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular. Pero es claro que las dificultades de valoración que suelen presentar esta clase de pruebas se reducen si se cuenta con corroboraciones externas a la versión de la víctima.'

Procedemos por ello a examinar estos tres parámetros a los que hemos hecho referencia anteriormente, establecidos por la jurisprudencia, para que la declaración de la víctima pueda constituir prueba de cargo suficiente para dar por enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española. A fin de poder determinarse por esta Sala, de conformidad con la Juez de Instancia, la veracidad de las manifestaciones de Romulo, al describir el comportamiento de Pascual hacía él, en cuanto a que Romulo si bien accedió voluntariamente a que entre ellos se produjese un primer encuentro de carácter sexual, sin embargo, en cuando a los demás encuentros, (y en concreto a los ahora enjuiciados, ocurridos tras cumplir Pascual los 16 años), al igual que hace la Juzgadora de Instancia se considera que Romulo accedió a llevarlos a cabo, en contra de su voluntad, como consecuencia de la intimidación ejercida sobre él por parte de Pascual, consistente en dar a conocer públicamente unas fotografías de contenido sexual entre ambos.

Así:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, respecto del que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre de 2.021 indica ' La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio,resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enumerada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y las víctimas, cuyos testimonios es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos deldenunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando puede atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (SSTS 609/2013, de 10 de julio y 553/2014, de 30 de junio , entre otras) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima'.

En aplicación de ello con respecto a la versión de Romulo, el conjunto de la prueba practicada no permite determinar una motivación espuria por parte del mismo. Puesto que aun cuando la parte recurrente sostiene, en el escrito de recurso, que el detonante para hacerse públicos los encuentros sexuales fue el hecho de que Romulo había enviado unos mensajes a otros jóvenes hablando mal de Pascual y éstos habían llegado a oídos de este último. Por lo que a fin de evitar una reacción de Pascual haciendo pública su relación Romulo, éste se adelantó diciendo que las relaciones no habían sido consentidas. Y, el hecho que los hermanos Hilario y Romulo) ya sabían de la existencia de esas relaciones, y la única forma por parte de Romulo de preservar su orientación sexual era hacer ver que esas relaciones se habían realizado de manera forzada.

Ante lo cual, al respecto se tiene en cuenta, por una parte, que la prueba practicada lo que viene a poner de manifiesto es que fue el propio Romulo quien contó lo que estaba ocurriendo a Hilario, (sin que éste tuviese conocimiento de nada hasta ese momento), como este segundo afirmó en el acto de juicio, (al igual que ya había manifestado ante la Fiscalía de Menores, acontecimiento nº 26, en cuanto a que no sabía nada de la relación que tenían entre ellos hasta el otro día, en que Romulo hacía dos sábados se lo contó al declarante), negando además en la vista que su hermano Romulo le hubiese dicho nada de la relación de Pascual y Romulo; en lo que insistió a preguntas de la Defensa en cuanto a que su hermano Romulo era muy amigo de Pascual, pero a él no le comentó nada en cuanto a que ya lo supiese, (en referencia a la relación de Pascual y Romulo).

Por su parte, el hermano del anterior, Romulo manifestó que Pascual le comentó en 6º una relación sentimental con Romulo, que habían hecho algo, (tocamientos), le dijo que al principio que eran consentidos, pero luego se torció un poco la cosa, como que fue a más y Romulo no quería, ( Romulo no quería seguir con la relación). Y, negando haberle dicho nada de esto a su hermano. Así como que, si salió a la luz, fue por mediación de su hermano Hilario, ya que Romulo estaba harto de amenazas y se lo contó a su hermano.

En correlación con ello, el testigo Juan María (Jefe de estudios del Centro DIRECCION004), hizo referencia a como la tutora del Centro recibió un mensaje de un tercer alumno (en referencia a Hilario), diciendo que Romulo estaba en una situación delicada con un gran problema, perdiendo las ganas de vivir; y ante una situación de ese tipo, y queriendo Romulo entrevistarse con el declarante, así lo hizo.

Es decir, esta prueba lo que permite determinar es que fue Romulo quien se lo comentó a su amigo Hilario (quien hasta ese momento desconocía lo ocurrido), y fue este segundo quien al ver el estado de Romulo se preocupó, y a continuación lo puso en conocimiento del profesorado del centro educativo al que todos ellos acudían, con la finalidad de ayudar a su amigo Romulo, tal y como afirmó en el acto de juicio.

Pero, además, (en relación con el argumento utilizado por la Defensa, en cuanto a que Romulo hubiese sostenido que tales encuentros sexuales no eran consentidos, con la finalidad de preservar su orientación sexual), cabe ser descartado. Toda vez que por la Juzgadora de Instancia al preguntar expresamente a la PERITO PSICÓLOGA Dª Adelaida si había detectado en Romulo otra causa que no fuesen los abusos sexuales como origen de la patología que presentaba éste (a la que se hace referencia en su informe y en el informe Médico Forense), por esta Perito se contestó que ninguna, e insistió que tal patología es coincidente con las presentada por víctimas de abusos sexuales, y además cuando se llevó a cabo una intervención con este fin apareció la remisión de la sintomatología, por lo que puntualiza que si se debiese a otra causa no hubiese tal mejoría. Y, preguntada igualmente por dicha Juzgadora si, entre otras posibles causas, se pudiese encontrar una hipotética asunción de una determinada sexualidad, a lo que la Perito contestó que no lo explica la sintomatología tan acusada, y añade que además en el menor en la última parte del tratamiento se trabajó con él el área afectivo sexual no apareció ningún indicador que apuntase en esa dirección.

Cuando, por otro lado, cabe llamar la atención a que el menor expedientado Pascualante la Fiscalía de Menores hizo referencia a otro motivo diferente al del escrito de recurso, por que sostiene se tuvo conocimiento de lo que estaba ocurriendo, (acontecimiento nº 14), con referencia a que lo que pasó es que el declarante quería hacer publica esa relación sentimental porque su entorno conoce su orientación sexual. Se lo dijo a Romulo hace poco tiempo, (unas tres semanas), que quería hacer pública su relación, y es entonces cuando Romulo, le amenazó con divulgar unas fotos; le dijo que no quería por miedo a una mala reacción de la gente de compañeros y amigos, (sin llegar él hacerlo público). Insistiendo en que creía que la denuncia se interpuso al querer hacer el declarante publica la relación y enterarse los padres de esa relación.

Sin embargo, en el acto de juicio no hizo mención alguna a estos extremos, ni en cuanto a que él le hubiese dicho a Romulo de hacer pública su relación, (sino que en la vista refirió que todo acabó al llegar a Marzo con la pandemia, antes se distanciaron, al relacionarse Romulo con más personas a los que el declarante no agradaba, distanciándose de él, se avergonzaba de estar con el declarante, y con la llegada de la pandemia el otro cortó la relación con él, se bloquearon varias veces, fue por decisión del Romulo, se avergonzaba de él). Ni tampoco mencionó, en el acto de la vista, que Romulo le hubiese amenazado a él con dar a conocer las fotografías.

Y, junto a ello por la parte recurrente también se sostiene a fin de privar de veracidad la versión de Romulo, que éste dirige la denuncia contra Pascual, una vez transcurridos más de dos años después de haberse iniciado los encuentros sexuales entre ellos. Sin embargo, en relación a la dilación en el tiempo de la interposición de la denuncia, cabe tener en cuenta lo indicado por en la Sentencia nº 38/2019, de 30 de enero, del Tribunal Supremo, Sala Penal, recurso 573/2018 Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-01-2019 ' El retraso en denunciar en los delitos sexuales. Además, en estos casos la circunstancia de que se haya tardado tiempo en denunciar no tiene el efecto que pretende el recurrente, ya que, en los delitos sexuales, sobre todo los cometidos en el ámbito de las relaciones familiares es comúnel retraso en denunciar por muchos factores que pueden ser de 'vergüenza, miedo a lo que comenten en el hogar y su ámbito familiar, temor a la venganza, etc'. Se trata de tipos penales, los sexuales, que reúnen unas características distintivas al resto de tipos penales, y en los que el retraso en denunciar es una de las pautas de conducta más típicas.

Por ello, un retraso en la denunciaen delitos contra la libertad sexual, o los delitos en el entorno familiar de malos tratos no debe conllevar consigo una presunción de duda de la veracidad de la denuncia o la declaración de la víctima, ya que concurren factores muy personales que llevan a la víctima a no saber qué hacer cuando han ocurrido los hechos ante la situación de soledad que se vive en ese estado post delictivo en el que pueden concurrir pensamientos de no credibilidad por su entorno,reacciones en contra de la víctima por su denuncia y sometimiento al proceso penal de la persona que ha cometido el delito , etc.'

2.- Persistencia de la incriminación. Lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: ' a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.'

Y, en sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de julio 2.007 y 20 de julio de 2.006 ' la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones'.

Por lo que se refiere a Romulo el mismo es persistente, coherente y coincidente en su versión inculpatoria en cuanto a la falta de un consentimiento voluntario por su parte, sin que se adviertan contradicciones relevantes en cuanto a lo esencial de su relato, teniendo en cuenta para ello todas sus declaraciones prestadas a lo largo de las actuaciones, (en dependencias policiales, ante la Fiscalía de Menores, y en el acto de juicio).

Siendo sus manifestaciones coincidentes en cuanto a que el primer encuentro sexual si fue con su consentimiento, pero que los demás fueron en contra de su voluntad, accediendo a ello como consecuencia de la intimidación ejercida por parte de Pascual de dar a conocer unas fotografías de contenido sexual que había conseguido realizar en el primero de los encuentros, sin su conocimiento ni consentimiento.

Y, si bien en relación con el número de ocasiones que tuvieron lugar una vez que Pascual cumplió los 14 años, tras comenzar el curso escolar 2.020-20221, haciendo mención Romulo en dependencias policiales y ante la Fiscalía de Menores a unas siete veces, mientras que en el acto de juicio manifestó dos veces seguro, pero sin recordar exactamente cuantas fueron. Pero no se considera que estemos ante una posible contradicción, al no ser tal, sino que tal diferencia puede ser achacable al paso del tiempo, (y sobre lo que ya nos pronunciamos en el anterior fundamento de Derecho).

3.- Verosimilitud. En cuando al apoyo de datos objetivos de carácter periférico, dado que el testimonio con mayor razón al tratarse de un perjudicado debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva. Así, en el presente supuesto:

.- Se considera que ha quedado acreditada la existencia de fotografías de contenido sexual en relación con tales encuentros entre ambos menores. Lo cual, se admitido por ambas partes, así Pascualtanto en dependencias policiales como ante la Fiscalía de Menores refirió haber sacado fotografías de esos momento y realizados vídeos (aunque añadía que, con el consentimiento de Romulo, y enviándose posteriormente fotos entre ambos, acontecimientos nº 3 página nº 13; y acontecimiento nº 14), incluso en su segunda manifestación dijo haberlas aportado a la policía.

Por su parte, Romulohace referencia a que se mandaban fotos mutuamente, cuando le amenazaba.

Aunque, en las presentes actuaciones, no se cuenta con la aportación de tales fotografías, dado que según consta en el (acontecimiento nº 116) en el informe de análisis de contenido de terminal telefónico de Pascual, en referencia a la extracción de 93.502 fotografías o imágenes, sin que entre ellas se hubiese encontrado alguna que permita relacionar al denunciante y denunciado. Así como con la extracción de 6.712 vídeos con igual resultado.

En relación con lo cual, declaró el POLICIA NACIONAL nº NUM003 (quien realizó el informe del examen del contenido del teléfono móvil del menor expedientado), y si afirmó la existencia de contactos en el teléfono de Pascual con el nombre de Romulo, (tratándose de Romulo), lo que afirmó que se comprobó con la madre de éste, quien dijo que el teléfono era el de su hijo.

.- Tales encuentros sexuales fueron comentados, prácticamente desde el inicio de tener lugar, por el menor expedientado Pascual a Romulo, (quien en sus manifestaciones incluso hace mención a que también le comentó la falta de un consentimiento voluntario en tales relaciones por parte de Romulo; ejerciendo intimidación sobre él diciendo que publicaría en las redes unas fotografías). Así Pascualen el acto de juicio manifestó que se lo comentó a Romulo, que sabe todo desde 6º primaria, y también lo comento a Fermina, (aunque ante la Fiscalía de Menores dijo que la única persona que lo sabía era Romulo, porque era su amigo, quien sabía que existía la relación desde 6º).

Por su parte, Romulo manifestó que Pascual le comentó en 6º una relación sentimental con Romulo, que habían hecho algo, (tocamientos), le dijo que al principio que eran consentidos, pero luego se torció un poco la cosa, como que fue a más y Romulo no quería seguir con la relación. Incluso, este testigo llegó a afirma que Pascual le ha reconocido al declarante que como Romulo no quería le amenazó con subir fotos a las redes sino accedía, añadiendo que se lo reconocería en 6 o 1º de la ESO, (sin saber bien).

Igualmente, este testigo ante la Fiscalía de Menores (acontecimiento nº 27) refirió que Pascual le dijo que Romulo no quería tener esas relaciones sexuales y Pascual le amenazaba a Romulo con que si no lo hacía iba a subir fotografías suyas a DIRECCION005. Todo esto lo conoce desde 6º de primaria. Que después de 6º sabe que las relaciones iban a más, que Pascual seguía manteniendo relaciones sin consentimiento de Romulo y bajo amenazas de Pascual. Todo esto lo ha sabido por Pascual. Que Nicanor hablaba con el declarante y le contaba que mantenía las relaciones con Romulo de forma forzada porque él no quería, esto ha sido hasta iniciar 1º de ESO.

.- Por su parte, Romulo contó una vez transcurridos unos dos años, lo que ocurría a su amigo Hilario, (quien desconoció hasta ese momento lo que estaba ocurriendo), y el cual a continuación, valorando el estado que presentaba Romulo, consideró la necesidad de tener que ayudar a su amigo, por lo que lo puso inmediatamente en conocimiento del profesorado del centro al que todos ellos acudían. Así, Hilario manifestó que Romulo se lo contó hace un año, casi en navidad 2020- 21, por DIRECCION005, (le decía que le había masturbado y le amenazaba si no lo volvía hacer, con subir fotos a las redes; pero él no ha visto las fotos). Añadiendo que a Romulo le notó bastante mal, el declarante le intentó ayudar, le vio afectado, habló con él y después con la tutora del centro escolar, (pensó que poniéndolo en conocimiento del centro era la forma de solucionarlo).

En correlación con el anterior, el Jefe de estudios Juan Maríadeclaró como la tutora recibió un mensaje de un tercer alumno, diciendo que Romulo estaba en una situación delicada con un problema grande, entrevistándose con éste, quien le cuenta, al principio con un poco de vergüenza, que otro alumno le extorsionaba, habían mantenido algún tipo de relación sexual en 6º, este otro lo había grabado, y ahora le amenazaba con hacerlo público si no seguía teniendo ese tipo de encuentros. Después el declarante llamó a su familia, Romulo no quería por vergüenza, pero le dijo que por su profesionalidad lo tenía que hacer. El alumno les contó lo mismo a sus padres, con él delante. Al contarlo se le veía preocupado, y se mostraba avergonzado.

Y, por su parte, el Director del Colegio Nicolas refirió que Juan María le llamó para que fuese antes de lo que solía hacer, por un problema con alumnos, al llegar en un despacho estaba Romulo y en otro Hilario, esperando a los padres de ambos, para entrevistarse con ellos.

.- Romulo ha sido diagnosticado de DIRECCION006) con síntomas y signos evolucionados de DIRECCION007, congruente con trauma psíquico por situación de abusos sexuales referidos. Habiendo requerido y requiere de seguir en sesiones de psicoterapia clínica, cognitivo-conductual, tal como viene cumpliendo en la actualidad. Conforme se recoge en el INFORME MÉDICO FORENSE(acontecimiento nº 129, página nº 47). Ratificado en el acto de juicio, por el Médico Forense, quien además puntualizó que para establecer tales conclusiones tuvo en cuenta la exploración fisiopatológica (se entrevistó con la víctima en tres ocasiones), consulta de psiquiatría médico forense, y el informe de la psicóloga colegiada que le hacía el seguimiento y primera valoración en Madrid (en consulta privada). Afirmando que la sintomatología en cuanto a la intensidad, evolución temporal y naturaleza es congruente con DIRECCION006 evolucionado y DIRECCION007. Preguntado si al judicializarse el asunto, el que haya tenido relaciones homosexuales, si le puede causar el DIRECCION006, se indica que es un factor de estresante más, en tal caso complementario. Pero insiste que el principal agente o factor estresante congruente con la sintomatología es la denuncia de unos supuestos abusos sexuales. Y, al margen de estos hechos no le refiere otra problemática que pudiera ejercer de agente secundario ni incluso principal que pudiera explicar la sintomatología.

Contando, además, con el escrito clínico de la PSICÓLOGA Dª Adelaida(acontecimiento nº 129, página nº 48) se indica que Romulo comenzó las sesiones de evaluación el día 17 de diciembre de 2.020; se iniciaron sesiones de intervención para abordar la sintomatología; durante estas sesiones se observan indicadores de mejoría; y se considera necesario mantener el tratamiento para así asegurar la remisión completa de la sintomatología presentada y conseguir los objetivos clínicos establecidos.

Igualmente, ello fue ratificado en el acto de juicio por esta Perito, quien además hizo referencia a que apreció afectación emocional compatible con los hechos que Romulo relata, y la sintomatología e indicadores a nivel emocional, conductual, y cognitivo son coincidentes con los presentados en víctimas de abusos sexuales, como ejemplo físicos: pérdida de peso, alteración del sueño; a nivel conductual hay un bajo rendimiento académico, se produce un aislamiento; o a nivel emocional aparecen síntomas de indefensión, ideación suicida, culpa y vergüenza, sintomatología depresiva, niveles ansiosos, como dificultar para conciliar el sueño, y también se ve afectada tanto el área social, académica y familiar. El menor al inicio presenta un déficit en su capacidad para hacer frente a situaciones o habilidades afectivas. Todos los síntomas son totalmente coincidente con los que recoge la literatura como presentados por víctimas de abuso sexual, y además en este caso el impacto del abuso sexual también tiene que ver con las características, de cómo se ha dado ese abuso, con algunos factores de riesgo que hacen que estas consecuencias sean mayores y podamos estar como es el caso ante un DIRECCION006, y una de ellas es que cuanto mayor es la frecuencia y más prolongado en el tiempo (como en este caso que llega hasta dos años), cuando el agresor ha podido emplear coacción, también es importante la relación entre el presunto agresor y la víctima (en este caso compañeros de clase) y también el nivel de desarrollo en el que se encuentra el menor (en este caso en la adolescencia).

Preguntada si dado que la relación pudo haber tenido un fin con la pandemia o las vacaciones de verano, si ello tiene que ver con la existencia de una relación voluntaria o, todo lo contrario, la Perito afirmó que, todo lo contrario, explicando que, en un contextocomo el confinamiento, la relación se tendría que incrementa, al fin de apoyarte en las personas más cercanas, no como ocurrió en este caso; y al igual que en las vacaciones.

Y, mostró estar de acuerdo con el diagnostico dado por el médico forense de DIRECCION006, pues en la evolución del menor al acudir a consulta, cumplía todos los criterios.

Informes Periciales que no fueron desvirtuados con prueba pericial practicada de contrario en descargo del menor expedientado, y por ello correctamente valorados en la sentencia de instancia.

.- El análisis del contenido del teléfono móvil perteneciente a Pascual, viene a poner de manifiesto indicios sobre un comportamiento intimidatorio, (por motivos de carácter sexual), con respecto a terceras personas, similar al denunciado por Romulo. Estando para ello al INFORME DEL ANÁLISIS DE CONTENIDO DE TERMINAL TELEFÓNICO(acontecimiento nº 116), reflejando en el apartado de NOTAS, con el nº DOS: la creada el día 28/07/2020 a las 18.30.32 horas (UTC+2), habiendo sido modificada el mismo día a las 18.58.27 horas (UTC+2). El texto de esta nota ha sido hallado en una conversación privada de la aplicación DIRECCION003, mantenida con el usuario NUM004 @s. DIRECCION008.net, persona asociada el nombre Rosalia en la agenda. El cual es reproduce ' Vale pues te cuento te acuerdas que yo tenía un pique con Chispas más o menos por así decirlo, Esto pasó el 26 de diciembre de 2019 Que estábamos todos y puesme acuerdo que fuimos a la glorieta todos juntos y pues empecé hablar con Chispas de cosas turbia que tenía en el DIRECCION009 : Nudes, Conversaciones etc y pues el me empezó A decir que se las enseñara Y pues yo se las enseñe y el se puso cachondo y me empezó a decirme que le enseñara fotos de mi culo etc , luego me acuerdo que fuimos a acompañar a Amanda a sucasa que está cerca de nuestro barrio porque recuerdo que la noche anterior fuimos al portal de Amanda a hacer retos y cosas y pues volvimos pero esta vez esteban unos gitanos en su portal Y tipo Amanda se quedó en el portal hablando con ellos y pues yo le dije a Chispas que si quería subir a mi azotea a hacer Ios retos y pues me dijo que sí que sí y pues como que empezó a ver tensión sexual y le dije por nota que si le podía hacer una mamada y pues me dijo que si y hace unas semanas me lo encontré que estaba con la bici y pues me saludó y yo me quedé súper rayado porque creía que le caía mal y pues le hable' y le dije que si podíamos hablar que me acuerdo que estaba con llamada con Catalina Y al final acabo accediendo a hablar conmigo porque le amenacé con decir que le había hecho una mamadaY ahora estoy hablando con Rosalia y me está diciendo que me odia ósea wtf ? ¿Te hago una mamada y me odias?'

En relación con lo cual, el POLICÍA NACIONAL nº NUM003 (quien realizó dicho informe sobre el examen del contenido de dicho teléfono móvil), refirió que, en relación con otras personas, había notas con cierto carácter sexual, se hablaba de prácticas sexuales con otros chicos, entre Pascual y terceras personas. Una nota era con una chica Rosalia, hablando de un problema vivido con un tal Chispas, de ciertas relaciones y que Pascual comentaba que había llegado amenazar de publicar fotos de contenido sexual con ese chico.

Al igual que haciendo mención este testigo a otra conversación, (dentro de la carpeta de notas del IPhone), en que Pascual crea una nota en la que se enfada con una persona que amenazaba diciendo que se lo iba a decir a sus amigos para que viesen lo maricón que es, y como iba pidiendo fotos a otros chicos.

Y, puntualizando este testigo a petición del Letrado de la Acusación Particular en cuando a estas notas, que la primera que intercambia con una chica ese texto fue editado en notas una media hora antes, y las otras dos notas no se ha podido determinar si se enviaron o no.

En consecuencia, todo lo hasta aquí expuesto lleva, de conformidad a como hace la Juzgadora de Menores, a determinar que la postura exculpatoria del menor expedientado es meramente defensiva, descartándose su veracidad, mientras que considerando veraz lo sostenido por la víctima, con cuya declaración se da por enervado el principio de presunción de inocencia, al apreciarse por todo lo expuesto los parámetros determinados jurisprudencialmente para dotarla en relación con el resto de las pruebas analizadas, de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia y fundar la convicción del Tribunal, sin existir duda alguna sobre la realidad de los hechos delictivos enjuiciados y la autoría de Pascual.

Sin que la valoración conjunta de toda esta prueba de cargo, en modo alguno puede quedar privada de valor probatorio, como sin embargo se pretende por la parte recurrente, en base a otras alegaciones, como no ser creíble que Pascual hubiese podido obtener en el primer encuentro una fotografía al tratarse el lugar de ese encuentro de un cubículo pequeño (baños de un establecimiento) en el que únicamente estaban los dos jóvenes, por lo que se sostiene que Romulo pudo haberse enterado; al intercambio de fotografías entre ambos; al bloqueo del teléfono de Romulo a Pascual; a que Romulo estuvo fuera de DIRECCION001 durante el verano de 2.020; y a la manifestación de Romulo de no tener miedo puesto que sus amigos le defenderían.

Ni tampoco la convicción a la que se llega a través de la prueba de cargo, se considera desvirtuada con base en las pruebas de descargo, consistentes en las declaraciones de los testigos que comparecieron en apoyo del menor expedientado, en que por parte de su madre Casildase limitó a decir que ella controlaba el contenido del teléfono móvil de su hijo, desde que lo tuvo. En cuanto a la testigo de descargo Fermina refirió que Pascual le habló de su relación con Romulo (como una relación sentimental), le dijo que estaban juntos, pero no con muchos detalles,(sabía lo que le decía Pascual, que quedaban, pero ella no los ha visto juntos). Creía que después del confinamiento Pascual y Romulo no volvieron a verse, (lo cual, contrasta con lo manifestado por el propio Pascual, que admite como tras comenzar el curso en septiembre de 2.020, si se produjeron encuentros entre él y Romulo, aunque sostiene que consistentes tan solo de besos y caricias, y negando actos sexuales). Y, esta testigo en cuanto a Chispas, declaró que sabía que tuvo relación con Pascual, con temporadas mal, y que ahora están bien.

Así como uniéndose a esta prueba de descargo, la Pericial de la Psicóloga sanitaria Dª Alejandra poniendo de manifiesto el diagnostico de DIRECCION010 en Pascual, lo que supone problemas de aprendizaje, de adaptación social y a veces familiar, y en la infancia bulling, como ha sido el caso. Pero que de este asunto la Perito indicó que han hablado lo justo, puesto que le parecía más importante su problema emocional de depresión y tristeza, y le ha dejado hablar del tema cuando él ha querido, sintiéndose decepcionado, puesto que entendía que tenía una amistad con una persona, un cariño, se gustaban, y lo que ha sentido es decepción por él mismo, porque ha hecho las cosas mal, y también decepción por su compañero.

No obstante, valorando esta prueba de descargo, en relación con la prueba de cargo, y estando a su vez a la argumentación del escrito del recurso, se desprende que lo que pretende la parte recurrente es sustituir la apreciación probatoria, imparcial y objetiva, efectuada por la Juzgadora por la más interesada de los propios impugnantes, lo que contravendría el principio de libre valoración del material probatorio que incumbe al Juez de instancia que presidió la práctica de las pruebas, como consecuencia de los principios de oralidad e inmediación que rigen en el proceso penal ( Ss. T.S.9-2-2004, 12-12-2003, 21-11-2003, 14-10-2003, 5-4-2002, 14-1-2000, 29-3-1999, 23-2-1999, 18-11-1998, 19-10-1998 ).

Llevando finalmente, por todo lo expuesto, a descartar tanto el error en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario, puesto que si bien el recurrente discrepa con las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de Instancia, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajusten a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, y que en consecuencia debe ser rechazado.

Al igual que tampoco la sentencia dictada en primera instancia incurre en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia respecto del recurrente, (puesto que, también en contra de lo que sostiene la parte recurrente, remitiéndonos a todo lo expuesto, si se considera acreditado que tuvieron lugar contactos sexuales una vez que Pascual cumplió los catorce años; así como que éste, en los encuentros que se produjeron en dicho periodo de tiempo, ejerció intimidación sobre Romulo a fin de conseguir que este accediese a la realización de actos sexuales sin su consentimiento); con un pronunciamiento de condena por parte de la Juzgadora de Instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, gozando además de una especial singularidad, en cuanto el juicio oral - núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, y en el mismo adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.).

SEGUNDO.-También por la parte recurrente se hace mención a la disconformidad con la calificación jurídica de los hechos probados como constitutivos de agresión sexual, por cuando se indica que no se puede afirmar que los hechos sean constitutivos de un abuso sexual y mucho menos de una agresión sexual. Puesto que en modo alguno se dan las circunstancias de violencia o intimidación que permitan calificar los hechos como agresión sexual.

Sin embargo, toda vez que conforme se expuso en el anterior fundamento de derecho se da por acreditado que los encuentros sexuales ocurridos tras haber cumplido el menor expedientado Pascual la edad de 14 años, en número de unos siete, lo fueron haciendo éste uso de una actuación intimidatoria hacía el también menor de 16 años Romulo, a quien le decía que de no acceder llevar a cabo las masturbaciones entre ellos haría públicas, a través de las redes sociales, fotografías de contenido sexual de ambos, ante lo que este segundo accedía en virtud de dicha intimidación y en contra de su voluntad. Hechos que por la Juzgadora de Instancia han sido correctamente considerados como constitutivos de un delito de agresión sexual continuado a menor de 16 años del artículo 183.2 del Código Penal en relación con el 74 del mismo cuerpo legal. Y, en virtud en cuanto al primero de dichos preceptos de la redacción vigente en la fecha de los hechos 'Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo'.

Ya que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2.021 ' Y si ya hemos indicado que la agresión sexual acontece cuando se imponen actos de contenido sexual empleando violencia o intimidación para ello, es pacífica la jurisprudencia deesta Sala en señalar que por violencia debemos entender el empleo de la fuerza física, concebida como equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, lo que implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones o desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer lavoluntad de la víctima ( SSTS 1145/1998, de 7 de octubre ; 1546/2002, de 23 de septiembre o 373/2008, de 24 de junio , entre muchas otras). A diferencia de la intimidación que -como indica el recurso- es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ) y debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado ( SSTS. 130/2004 de 9 de febrero ) y 1164/2004 de 15 de octubre ) '.

Siendo los elementos de este tipo penal:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico de contenido sexual, como lo es 'chupar el cuerpo de la menor (cuello, espalda y piernas), tocamientos en el culo y vagina por el procesado o hacer tocarle el pene con movimientos masturbatorios.

b) un ánimo libidinoso, de satisfacción del deseo sexual, inherente en el presente caso a la conducta realizada y

c) violencia o intimidación en el ataque contra la libertad o indemnidad sexual que afecta a una persona menor de dieciséis años.

Dicha intimidación que según se viene exponiendo concurre en este caso en la conducta del menor expedientado, conforme recoge jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia 898/2016 de 30 de noviembre que cita la sentencia núm. 480/2016, de 2 de junio: ' la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles,invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad deprolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo.'

Descartándose, por lo tanto, en el presente caso, la pretensión de absolución del delito de agresión sexual del artículo 183.2. del Código Penal, y de la consiguiente responsabilidad civil. Pese a que la parte recurrente en cuanto a esta segunda responsabilidad, se sostiene que en modo alguno correspondería abonar ningún tipo de responsabilidad civil a Romulo no sólo por la inexistencia de delito, (lo cual, por todo lo expuesto queda descartado, al considera acreditado dicho delito); sino también porque la afección que presenta Romulo no es consecuencia de un delito sino por la judicialización de una situación, (lo cual, tampoco puede ser mantenido con base en los informes Médicos Forense y de la Psicóloga, conforme ya se analizó con anterioridad).

Y, si bien, también se argumenta que no cabe por lo tanto responsabilidad civil por la secuela, en tanto en cuanto ésta no existe siendo en todo caso elevadísima e injustificada la cantidad fijada como secuela de 8.000 €; y ni tampoco queda justificado tener que abonar la cantidad de 2.900 € por la asistencia psicológica ya que ésta no se realizó por causa de una agresión sexual inconsentida, sino por el estrés causado por la judicialización de unos hechos.

Cuando, con respecto a esto último en la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Sexto, se establecen los argumentos por los que se indemniza, por una parte, la secuela consistente en DIRECCION006 y juntamente con el daño moral, al considerar acreditado que dicho trastorno tuvo su causa en los hechos que ahora son objeto de enjuiciamiento, (con determinación de la cuantía a indemnizar al aplicar analógicamente el baremo para los accidentes de circulación), y en cuanto al daño moral al tener en cuenta la reiterada jurisprudencia relativa a que los atentados contra la libertad sexual son de aquellos que producen daño moral de por sí, sin que ni siquiera sea preciso acreditar su existencia.

Al respecto, dando por acreditado igualmente esta Sala que en DIRECCION006 con síntomas y signos evolucionados de DIRECCION007 en Romulo se encuentra en relación de causalidad con los hechos enjuiciados, se tiene en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo en Auto de la Sala Penal sección 1 de fecha 9 de junio de 2022, ' la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza'( SSTS 4.7.2019, 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99).

A su vez, en la sentencia 711/2020 de 18 de diciembre de 2020 que ' el daño moral, en caso como el de autos - se refiere a un delito de agresión sexual-, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad( STS 1490/2005, de 12 de diciembre)'.

Por su parte, la ley 35/2015, de 22 de septiembre dispone en su art. 93.1, que ' son secuelas las deficiencias físicas, intelectuales,orgánicas y sensoriales y los perjuicios estéticos que derivan de una lesión y permanecen una vez finalizado el proceso de curación'.

Por tanto, en la sentencia de instancia respecto de ambos conceptos se fija una cuantía a indemnizar, con lo que muestra su conformidad esta Sala, en virtud en cuanto a las secuelas al informe MEDICO FORENSEratificado en el acto de la vista, (sin que además su contenido haya sido desvirtuado con prueba pericial médica practicada de contrario), así como que dicho Perito Médico se afirmó en que el DIRECCION006 está considerado secuela en sí. Añadiendo que se puede curar, pero ya evolucionado es más difícil la remisión completa. Hay que manejar una temporalidad en DIRECCION006 para ser secuela, es por trauma mantenido al menos 3 meses y máximo 12 meses. Si la temporalidad es menor y si con tratamiento remite quedaría como lesión temporal. A Romulo le ha valorado pasado bastante tiempo, y lo hace como DIRECCION006 ya evolucionado.

Y, por su parte la PSICÓLOGA Adelaida (cuya prueba pericial tampoco ha sido desvirtuada con otra prueba pericial que al respecto se hubiese practicado a instancia de parte), de quien Romulo fue paciente desde diciembre de 2.020, dijo estar de acuerdo con el diagnóstico del médico forense de DIRECCION006, pues en la evolución del menor al acudir a consulta, cumplía todos los criterios, y se considera secuela, tanto a corto como largo plazo.

En base a lo cual, por esta Sala se confirman los importes fijados en la instancia de 8.000 euros por secuela y daño moral, al no existir motivo alguno que justifique cualquier cambio al respecto, no pasando de ser más que una mera alegación lo indicado por la parte recurrente al calificar esta cantidad de elevadísima e injustificada.

E igualmente se rechazar el argumento por el que la parte recurrente no considera justificado tener que abonar la cantidad de 2.900 € por la asistencia psicológica, como consecuencia de los hechos enjuiciados. Puesto que, descartando la postura del recurrente en cuanto a que la asistencia psicológica no se realizó por causa de una agresión sexual inconsentida, sino por el estrés causado por la judicialización de unos hechos. Y, al volver a estar nuevamente a las matizaciones realizadas por el MEDICO FORENSEen el acto de juicio, en cuanto a que el DIRECCION006 requiere de sesiones de psicoterapia clínica. Y la PSICÓLOGA Adelaidahizo referencia al tratamiento llevado a cabo con respecto a Romulo, con progresión de terapia, y como desde el verano de 2.021 la frecuencia de las sesiones se alarga en el tiempo dada la mejoría.

Junto con la documental consistente en la factura incorporada en el acontecimiento nº 53, sobre Honorarios devengados por las 26 sesiones de evaluación e intervención a Romulo por importe total de 2.600 euros; a lo que se suma el presupuesto del acontecimiento nº 54 sobre tres sesiones más recomendadas de seguimiento hasta asegurar la remisión completa de la sintomatología.

Por todo lo cual, esta Sala no encuentra justificación alguna para cambiar el criterio de la Juzgadora de Instancia ni en la fijación de los conceptos a indemnizar ni al cuantificar los mismos. Y, por ello también sobre estos extremos se confirma la sentencia ahora recurrida.

TERCERO.-Finalmente, con respecto a la medida impuesta de 18 meses de tareas socioeducativas con contenido afectivo sexual, se indica por la parte recurrente que se antoja exagerada y poco proporcional teniendo en cuenta la manera en la que ocurrieron los hechos. No obstante, ello no pasa de ser más que una mera alegación de carácter genérico, sin concreción alguna de los motivos por los que se sostiene la desproporción.

Cuando conforme a lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, relativo a los criterios a seguir por el juez para la elección de la medida o medidas adecuadas, la citada Ley diseña un modelo de responsabilidad penal del menor de naturaleza sancionadora-educativa que descansa, como principio fundamental, en el hecho de la sanción imponible tenga como referente, no solo la valoración jurídica de los hechos, sino también la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, debiendo el juez motivar en la sentencia las razones por las que elige una medida y diseña un plazo de duración para la misma, a efectos de la valoración del mencionado interés del menor (artículo 7.3 LORPM). La individualización de la medida a imponer exige, por tanto, la valoración de todas las circunstancias que han concurrido en la comisión de los hechos. Por un lado, las subjetivas relativas a la personalidad del menor, la sumisión del mismo a medidas reeducadoras con anterioridad y el resultado de tales medidas, así como la posibilidad de reiteración delictiva y, por otro lado, las objetivas que vienen referidas al delito cometido, es decir, a la falta o concurrencia de violencia o intimidación graves en la comisión del delito y a la alarma social que puedan producir hechos de esa naturaleza. En todo caso, la medida debe guardar siempre la proporcionalidad debida con la gravedad del hecho cometido.

Y a su vez, el art. 9 LORPM establece la clase de medidas aplicables a las infracciones cometidas por menores tomando como referente las exigencias de adecuación entre el nivel de aflicción predicable del contenido y duración de la medida y la gravedad del hecho cometido.

Cuando, en el presente caso, la Juzgadora de Instancia, haciendo uso de su función de graduar la medida y adecuarla a la gravedad del hecho y las circunstancias personales familiares y sociales de los menores ( art. 7.3 y 39.1 LO 5/2000), le ha impuesto por un delito de agresión sexual a menor de 16 años la referida media de 18 meses de tareas socioeducativas, exponiendo ' es la solicitada por el Ministerio Fiscal, esto es, la medida de 18 meses de tareas socioeducativas con contenido afectivo sexual, siendo esta medida totalmente proporcional, y que conjuga por un lado la gravedad de los hechos cometidos ya que nos encontramos con un delito de agresión sexual a menor de 16 años, y Por otro lado las circunstancias específicas del menor experimentado tal y como se han hecho constar en el anterior apartado y se desprenden del informe del equipo técnico. Efectivamente nos encontramos con un delito tipificado como grave según el Código Penal, que son los castigados con pena de prisión superior a cinco años (según establece el artículo 33.2 del Código Penal );estando castigado el delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 183.2 del Código Penal para el caso de adultos a una pena de prisión de cinco a diez años (...)

siendo una medida que además tiene en cuenta las particulares características del menor expedientado que se desprenden del informe psicológico aportado por su parte, y por lo tanto, el interés del menor'.

De modo que la medida es considera adecuada a las circunstancias del menor por cuanto según el informe del equipo técnico (acontecimiento nº 16) la propuesta es precisamente de esta medida de tareas socioeducativas, con contenido efectivo- sexual.

Por ello sin que se encuentre motivo alguno para llevar a cabo por esta Sala modificación alguna al respecto, cuando además en este sentido, es el interés del menor, precisamente, el parámetro fundamental y prioritario en orden a la elección de la naturaleza y duración de la concreta medida correctora o reeducadora a aplicar en la jurisdicción de menores, prevaleciendo dicho parámetro sobre el de proporcionalidad de la medida en relación con la gravedad del hecho cometido, que pasa a ser un parámetro subsidiario que solo opera como mero límite máximo en la referida elección.

CUARTO.-Por todo lo expuesto, procede desestimar en su totalidad el recurso de Apelación interpuesto por Pascual, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida. Y de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procediendo la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de Apelación interpuesto por Pascual contra la sentencia nº 62/22 dictada por la Magistrada- Juez titular del Juzgado de Menores de Burgos, en fecha 15 de junio de 2.022 y en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma prevista en la ley.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltma. Sra. Dª. Mª Teresa Muñoz Quintana Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe