Sentencia Penal Nº 378/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2757/2019 de 05 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 378/2021

Fecha de sentencia: 05/05/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2757/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 27/04/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: GM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2757/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 378/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 5 de mayo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Fermínrepresentado por la procuradora D.ª Patricia González de la Fuente y defendido por el letrado D. Antonio Pavón Álvarez y como parte recurrida D.ª Flora representada por la procuradora D.ª Fanny Josefina Crespo Vázquez y defendida por la letrada D.ª M.ª Jesús Tapia Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Rollo de Sala n.º 1/2018, dimanante del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 que instruyó el Procedimiento Abreviado n.º 384/2014 por delito de abuso sexual a menor de 13 años.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 instruyó Procedimiento Abreviado n.º 384/2014 por delito de abuso sexual, contra Fermíny lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, Rollo de Sala n.º 1/2018, que dictó sentencia 51/2019 de 20 de marzo, que contiene los siguientes hechos probados:

'En fecha no determinada pero en todo caso no posterior al día 20 de abril de 2014 el acusado, Fermín, mayor de edad, sin antecedentes penales y padre de la niña Miriam, nacida el día NUM000/2009, aprovechando que la niña estaba en su compañía pasando los días así previstos en la separación habida con la madre de la niña, introdujo algún dedo en los genitales de la niña produciéndole la rotura del himen que resultó esfacetado, esto es roto de manera no uniforme o limpia, asimismo el introito llegó a ser mayor de lo normal a consecuencia de la manipulación del mismo por parte del acusado.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS Que condenamos al acusado, Fermín, como autor del delito de abuso sexual descrito, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para et derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se prohíbe al acusado aproximarse a su hija Miriam por el periodo de seis años, quedando asimismo en suspenso por tal periodo el régimen de visitas entre padre e hija.

Condenando al acusado al abono de las costas, incluidas la de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá de indemnizar a la menor Miriam en la cantidad de cuarenta mil euros.[...]'.

Esta resolución fue aclarada por auto de 15 de abril de 2019 con la siguiente parte dispositiva:

'Se acuerda aclarar la Sentencia Núm. 51, dictada en fecha 20 de marzo de 2019 en el sentido de que, en la Parte Dispositiva de la misma, debe añadirse que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.[...]'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de Fermínque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

PRIMER MOTIVO de casación al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la Constitución española.

SEGUNDO MOTIVO de casación. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4. de la LOPJ y art. 852. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ambos en relación con el art. 24.2. de la Constitución Española, por vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, a los efectos de aplicación de la atenuante del art. 21.6. del Código Penal. Motivo al que ser ha renunciado expresamente.

TERCER MOTIVO de casación.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 109. y siguientes del Código Penal, referentes a la responsabilidad civil y su extensión.

CUARTO por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la ley de enjuiciamiento criminal, por estimar que ha existido un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros documentos.- Motivo al que ser ha renunciado expresamente.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso interpuesto por Fermínde conformidad con lo expresado en su informe de fecha 28 de octubre de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO-Por Providencia de esta Sala de fecha de 24 de marzo de 2021 se señala el presente recurso para fallo para el día 28 de abril del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Fundamentos

ÚNICO.-La sentencia objeto del presente recurso de casación es condenatoria respecto del acusado como autor de un delito de abuso sexual a la pena de cinco años de prisión. El recurrente formaliza dos motivos de oposición, el primero por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y el segundo por error de derecho, al considerar indebida y excesiva la condena impuesta por responsabilidad civil.

El primer motivo, formalizado por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es apoyado por el Ministerio Fiscal, al entender, como ya realizó en el juicio oral con una calificación absolutoria, que no ha sido correctamente enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Destaca en su argumento que la víctima de los hechos, de cinco años de edad al tiempo de los hechos, no fue oída en el juicio oral, ni en la fase de investigación de los hechos, y señala que la única actividad probatoria es de naturaleza referencial y esta prueba no puede ser sustituida por la del testimonio directo cuando éste es factible en su realización.

El motivo será estimado. El contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia radica en la consideración de inocente de toda persona acusada en un proceso penal en tanto no se haya practicado en el juicio, excepcionalmente también durante la instrucción judicial, una actividad probatoria lícita en su realización, regular en su práctica ante el tribunal encargado del enjuiciamiento que ha de percibir esa prueba con inmediación y bajo los principios de contradicción, concentración, y publicidad, con las limitaciones que a este último requisito prevé el ordenamiento jurídico. La actividad probatoria debe tener un sentido razonable de cargo, recaer sobre los hechos de la acusación, y debe ser explicada en la fundamentación de la sentencia en la que el tribunal debe motivar, de forma racional y lógica, el fundamento de su convicción.

El tribunal de instancia no ha realizado una motivación racional de la prueba. En la explicación de la convicción el tribunal señala que la víctima de los hechos no ha comparecido en el proceso de depuración del hecho criminal. Su testimonio, por lo tanto, no ha integrado el acervo probatorio. La reproducción en el juicio de una grabación realizada con el teléfono móvil de una tía ha sido relativizado, en su contenido suasorio, por la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Galicia y los peritos médico forenses, afirmando que en la conversación se han recogido expresiones sugestivas por los mayores hacia la menor, lo que pone en cuestión el contenido incriminatorio de la manifestación de la menor.

En la escueta argumentación explicativa de la convicción expresa que los hechos resultan acreditados por la prueba pericial de la médico pediatra que la atendió, que constata la existencia del himen esfacetado -roto de manera no uniforme o limpia-, que no era consecuencia de una actuación accidental ni tampoco de una manipulación de la niña. Continúa su argumento el tribunal refiriendo que, una vez acreditado el hecho, 'resta por conocer quien fue el tercero y así en el presente supuesto contamos con el testimonio de los familiares maternos...', y refiere como único elemento de convicción el testimonio del abuelo Juan Luis quien 'le preguntó si había hecho pis o caca, cuando la niña le pidió al abuelo que le tocara la parrocha'. Vuelve a referir la pericial médica y valora la prueba de descargo, la prueba testifical de los familiares del acusado, a la que niega capacidad acreditativa porque el objeto del proceso eran unos hechos concretos y no si el acusado era, o no, un buen padre.

El contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia se integra, como señalamos anteriormente, no sólo por la constatación de una actividad probada, su regularidad y licitud, también por la constatación del carácter de prueba de cargo de la prueba y por la exteriorización de la convicción del tribunal en la sentencia, lo que permitirá al acusado conocer el fundamento de su condena, la racionalidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, y al propio sistema judicial, autocontrolarse en el ejercicio del poder y la posibilidad de revisión de la condena en instancias superiores, comprobando si la convicción del tribunal es razonable y se apoya en la precisa actividad probatoria sobre el hecho de la acusación.

La motivación del tribunal es deficiente por varios motivos. En primer lugar, la base probatoria de imputación es el testimonio de la víctima y esta no ha sido oída en el juicio, ni en la instrucción de la causa. La grabación de su manifestación ha sido cuestionada por los expertos que han comparecido en el juicio oral, los peritos que han depuesto en el juicio oral de forma conjunta -dos médicos forenses y un psicólogo forense- por la sugestión que evidencia. Los testimonios de referencia en los que se apoya la condena, son válidos en la medida en que no sea posible el testimonio directo del referenciado y en la causa no hay elemento que evidencie esa imposibilidad. Por otra parte, el testimonio de los familiares maternos, no han sido objeto de análisis racional. El único testimonio transcrito en la motivación es la declaración del abuelo que refiere una conducta, expresada con una terminología vulgar que no acierta a describir su significado. Por último, en el análisis de la prueba de descargo, el tribunal la aparta de su proceso convictivo, partiendo de una obviedad: no se trata de enjuiciar si el padre tenía, o no, una buena relación con la menor. El objeto del proceso aparecía bien definido en el hecho de la acusación particular -el Ministerio Fiscal presentó una calificación absolutoria de los hechos-, y era precisa una valoración de la prueba de signo incriminatorio contra el acusado que incidiera sobre el hecho de la acusación.

El razonamiento del tribunal no reúne las exigencias de racionalidad en la imputación porque el que el abuelo dijese que la niña le había pedido que le tocara 'la parrocha', no evidencia la culpabilidad del acusado. Es expresión, impropia de una resolución condenatoria, ni concreta la acción, ni permite afirmar la imputación al acusado.

En nuestra jurisprudencia hemos reiterado la necesidad del testimonio de las personas que sean testigos de los hechos. Tratándose de menores, el ordenamiento prevé disposiciones específicas para garantizar el desarrollo de su testimonio en condiciones que aseguren el libre desarrollo de su personalidad, sin detrimento de los derechos procesales de las partes.

El testimonio de la menor, con las prevenciones necesarias y desarrolladas en nuestro ordenamiento para satisfacer los derechos del acusado y el libre desarrollo de su personalidad, era preciso para la imputación. En su desarrollo podía acordarse su innecesariedad en el juicio oral, siempre que durante la investigación de los hechos se haya dispuesto su declaración con los garantías necesarias, con la utilización de 'facilitadores' expertos en su práctica. La exploración de la menor era necesaria para dimensionar los hechos y concretar el contenido de la denuncia y la misma debió practicarse en condiciones precisas para asegurar la defensa de los legítimos intereses en juego.

Recordamos que la jurisprudencia de esta Sala, por todas las SSTS 448/2017, de 22 de junio, y 226/2021, de 11 de marzo, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, condiciona la legitimidad de la exclusión de la presencia del menor en la vista del juicio oral estableciendo:

a) Como presupuesto genérico que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral. La legitimidad de esa causa pasa por ponderar el derecho fundamental a la defensa del acusado con otros intereses y derechos dignos de protección, de tal suerte que tal ponderación permita modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, de modo que tales supuestos excepcionales deberán resultar debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, permitirán el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal.

b) Entre aquellos intereses se señala la necesidad de preservar la estabilidad emocional del menor y su normal desarrollo personal a proteger del riesgo de grave alteración con la inserción del menor en el entorno del procedimiento penal. Más, si cabe, cuando se le sitúa en el fragor del debate contradictorio de las partes durante las sesiones de la vista del juicio oral.

c) Como referencia para la ponderación se indica la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) ( SSTC 174/2011 y 75/2013).

d) Contrapunto de tales referencias viene a ser la exigencia de que se garantice al acusado la posibilidad 'de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral'.

e) Que la condena no se funde exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario', pues en tal caso la restricción de los derechos de defensa es incompatible con las garantías del art. 6 de la Convención Europea.

( SSTEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà c. Italia, § 40; 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 118; y 19 de febrero de 2013, caso Gani c. España, § 38).

Extremos que no concurren en la presente causa. La ley de enjuiciamiento criminal prevé, en los artículos 433 y 448, la posibilidad y conveniencia del desarrollo de este tipo de pruebas testificales con intervención de expertos y del Ministerio Fiscal, incluso posibilitar la en presencia de las partes en la exploración de la víctima, permitiendo la realización de la contradicción para que se traslade las preguntas, o pedir aclaraciones, realización probatoria que aparece supeditada a que el testigo fuera menor de edad o persona con capacidad judicialmente modificada.

Ciertamente, pueden existir supuestos en los que las especificidades del caso aconsejen que con relación a determinadas fuentes de prueba pueden articularse mecanismos que hagan prueba de la supresión de su realización en el juicio y su sustitución por otros instrumentos, pero siempre habrá de asegurarse la necesaria contradicción en la realización de esa prueba. En el caso de esta casación debió activarse los mecanismos procesales y jurisprudenciales que permitieran colmar las exigencias de la contradicción y las derivadas del superior interés de la menor en su intervención en el proceso penal.

Nada de esto se realizó. La menor no declaró en el juicio ni en la instrucción de los hechos, de manera que el tribunal no puede amparar su convicción sobre el hecho probado sobre la base de la declaración o exploración de la menor, realizada con todas las garantías para preservar la libertad el testimonio y asegurar el libre desarrollo de su personalidad y la no afectación de sus potencias psíquicas. Para ello ordenamiento dispone de un entramado de garantías que parte de la Convención de Derechos de los Menores y las directivas de la Unión Europea que han sido otras traspuestas a nuestro ordenamiento. El tribunal debe garantizar el principio de contradicción efectiva posibilitando la incorporación de su testimonio al enjuiciamiento y valorando la necesidad de su no reiteración en el juicio oral en función del superior interés de la menor, al tiempo debe garantizar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que en el supuesto no ha sido correctamente enervado, pues la prueba testifical de la menor, no ha sido realizada con todas las garantías necesarias para asegurar que su testimonio sea libre y así lo sugiere el Instituto de Medicina Legal, y que sea eficaz para la depuración de los hechos.

El motivo, consecuentemente debe ser estimado procediendo dictar segunda sentencia absolutoria de los hechos imputados al acusado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º) Estimarel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Fermíncontra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Rollo de Sala n.º 1/2018.

2.º) Declarar de oficiolas costas causadas en esta casación.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.