Sentencia Penal Nº 385/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 9705/2011 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109143P20060115852

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 9705/2011

Ejecutoria:

Asunto: 301555/2011

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 110/2011

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº8 DE SEVILLA

Negociado: 1C

Contra: Jesús Carlos

Procurador: EDUARDO ORTIZ POOLE

Abogado: NICOLAS DIAZ RAVN

Ac.Part.: ENCINARES DE SANLUCAR LA MAYOR SA

Procurador: JULIO PANEQUE CABALLERO

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 385/2012

ILMOS. SRS.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

En la ciudad de Sevilla a diecisiete de Julio de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Ilmos. Sres. señalados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado nº 110/11, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla por delito de apropiación indebida, en el que viene como acusado Jesús Carlos , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Manuel y de Carmen, nacido en Sevilla el día NUM001 de 1.943, vecino de Olivares, con instrucción, sin antecedentes, no habiendo estado privado de libertad por esta causa, el cual ha estado representado por el Procurador D. Eduardo Ortiz Poole. Como responsable civil subsidiaria ha intervenido la sociedad Geuser, S.A., representada por el mismo Procurador. Como Acusación Particular ha actuado el Procurador D. Julio Paneque Caballero en nombre de la entidad Encinares de Sanlucar La Mayor S.A. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias penales se siguieron en virtud de querella interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Julio Paneque Caballero en representación de Encinares de Sanlucar La Mayor S.A.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 , 250.5 º y 74 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor a Jesús Carlos , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que restituya a la entidad Encinares Sanlucar La Mayor S.A., la cantidad de 67.298.49 euros más intereses legales devengados.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite consideró los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el 250.6º del mismo Código en su redacción anterior a la L.O. 5/2010 de 22 de junio, en concurso de normas con un delito societario del art. 295 de mismo texto legal , o, alternativamente, constitutivos de un delito societario del art. 295 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor a Jesús Carlos , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , por lo que solicitó se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito continuado de apropiación indebida en concurso de normas con un delito societario, o bien alternativamente, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a Encinares Sanlucar La Mayor en 67.298,49 euros más los intereses legales desde el 6 de octubre de 2001 hasta su completo pago, debiéndose declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Geuser S.A.

CUARTO.- La defensa del acusado solicitó la absolución de su defendido, señalando que parte de los hechos por los que se formula acusación, fueron objeto de enjuiciamiento en esta Audiencia provincial, por lo que sería de aplicación el principio ' non bis in idem' . Subsidiariamente, solicita se declare la prescripción respecto de las disposiciones dinerarias realizadas el día 20 de septiembre de 2001. Igualmente, interesa la aplicación del artículo 14.3 del Código Penal , en cuanto a la concurrencia de error vencible, y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, o, subsidiariamente, que se aprecie como atenuante simple del art. 21.6 del Código Penal .

QUINTO.- La defensa de Geuser S.A., alegó la improcedencia de la responsabilidad civil reclamada.

El acusado, Jesús Carlos , mayor de edad, sin antecedentes penales, ha venido ejerciendo desde el mes de junio de 1992 como administrador único de la entidad Encinares Sanlucar La Mayor S.A.', pasando a ser Presidente del Consejo de Administración de la misma por acuerdo de la Junta General de Accionistas celebrada el día 18 de septiembre de 2001,. El mismo día en reunión del citado Consejo se le otorgaron amplios poderes al acusado que englobaban el objeto social de dicha entidad, habiéndose elevado a públicos ambos acuerdos en escritura de 9 de octubre de 2001

En Junta General de dicha sociedad, celebrada el 21 de marzo de 2002 se acordó el cese de todos los miembros del Consejo de Administración, y el nombramiento de otros en su lugar, entre los que no aparece el acusado, a quien se le revocaron los poderes antes indicados, en reunión del Consejo de Administración de 18 de febrero de 2002.

Durante el año 2001, el acusado, aprovechándose de su cargo de Presidente del Consejo de Administración y apoderado general de la mercantil Encinares Sanlucar La Mayor S.A., ordenó diversas transferencias desde la cuenta corriente de la que era titular esta sociedad a la de Geuser S.A., entidad de la que era administrador único Jesús Carlos , con la que aquella no mantenía relación mercantil alguna, disponiendo el acusado de dichas cantidades como propias.

Así, el 20 de septiembre de 2001, ordenó tres transferencias desde las cuentas de Encinares Sanlucar La Mayor S.A. en la sucursal nº 5 del Banco Popular en Sevilla, por importes de 2.978,18 y 1.502,53 y 14.574,54 euros, a la cuenta abierta en la misma oficina a nombre de Geuser S.A.

Igualmente, el acusado guiado por el mismo fin de beneficio ilícito, el día 6 de octubre de 2001, ordenó que se librara cheque bancario a cargo de una cuenta de Encinares Sanlucar La Mayor, por importe de 48.243.24 euros, a favor de Geuser S.A., que lo hizo efectivo. De dicha cantidad, 45,075,90 euros (7.500.000 pesetas) las había ingresado el propio acusado en dicha cuenta ese mismo día, mediante dos cheques librados por Jacinto y entregados como precio de compra de unos terrenos a la sociedad Greinsa, igualmente, administrada por Jesús Carlos , no así el resto hasta alcanzar el importe del cheque.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados, constituyen un delito societario del art. 295 del Código Penal que castiga a ' los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren'.

Dicho delito, que fue así calificado, alternativamente, por la acusación particular y a cuyos términos nos atenemos, supone una conducta que, por la vía de la utilización de la posición gestora en el seno de la sociedad, se procura el administrador beneficios o ventajas, a costa de realizar operaciones beneficiosas para sus intereses, que se debían haber formalizado exclusivamente a favor de la sociedad. De esta manera se le ha privado de unos resultados positivos, que se hubieran producido, si la gestión hubiese sido fiel y leal.

SEGUNDO.- Ante todo, debemos resolver la cuestión planteada por la defensa respecto a la posible prescripción de las disposiciones efectuadas por el acusado el 20 de septiembre de 2001, por entender que no se interrumpió el plazo de prescripción del delito hasta el día 27 de septiembre de 2006, en el que, tras haberse subsanado por el entidad Encinares Sanlucar La Mayor S.A el defecto inicialmente observado de falta de aportación de poder especial, se admite a trámite la querella presentada por dicha sociedad, pues, según el alegante, es en esta fecha cuando debe entenderse que el procedimiento se dirige contra el inculpado.

La prescripción invocada no puede prosperar, tanto si aplicamos la legislación vigente al tiempo de ejecutarse los hechos enjuiciados, como la vigente, para cuya determinación debemos tener en cuenta la Disposición Transitoria Primera de la L.O 5/2010, de 22 de junio , que establece:

'1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. Para la determinación de cuál sea la Ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley'.

Si aplicamos lo dispuesto en el art. 132 del C. Penal tras la reforma antes indicada, al mantenerse el plazo de cinco años para la prescripción del delito societario antes definido en el artículo 131 del Código Penal , la solución a la cuestión examinada, es la ya indicada, no existe prescripción porque, según su tenor: ' Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constituido de delito o falta.

2º No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

3º A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho'.

En el presente caso, la querella se presentó el día 4 de septiembre de 2006, esto es, antes de cumplirse el plazo de cinco años indicado, y fue admitida a trámite, tras subsanar los defectos formales de los que adolecía, el 27 de septiembre de 2006, por lo que debemos atenernos al plazo de presentación de la querella para determinar si se había cumplido o no el plazo de prescripción, y la respuesta es negativa, no se había agotado.

Si aplicamos la legislación vigente al tiempo de los hechos y a la jurisprudencia que la interpretaba, llegamos a la misma conclusión desestimatoria.

Siguiendo el criterio jurisprudencial existente en dicho momento, se entendía dirigido el procedimiento contra el culpable, igualmente, con la presentación de la querella o denuncia, en la que aparezcan identificados los posibles responsables de los delitos que son objeto de la causa.

Así, a título de ejemplo, las sentencias del T.S. de 21-6-2006 y 31 de octubre de 2007 , señalan que, ' la doctrina mayoritaria ha entendido que la fecha que ha de tenerse en cuenta para computar el momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable es la de la presentación de la denuncia o querella, más exactamente, la de su asiento en el Registro General (S. 5/11/98), puesto que es la que dota de certeza y seguridad jurídica a la hora de computar los plazos ( art. 9.3 CE .). al margen de la mayor o menor diligencia del Juzgado en resolver sobre su admisión.

Se entiende que esas actuaciones suponen ya la existencia de procedimiento a estos efectos, cuya fecha se acredita mediante el registro judicial de la actuación de la parte.

El mismo valor tendría la presentación de un atestado por la Policía o de una denuncia o querella por el Ministerio Fiscal'.

En igual sentido, la sentencia del T.S. 71/2004 de 2 de febrero , se dice que ' la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala (ver entre otras SSTS.162/2003 ó 298/2003 y los numerosos precedentes citados en las mismas), se ha manifestado en el sentido de que la querella o la denuncia forma ya parte del procedimiento y por ello su presentación es suficiente para producir la interrupción de la prescripción', que ocurrirá ' si en los escritos de denuncia o querella aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente' ( STS. 298/2003 ).

También las sentencias 751/2003 de 28 de noviembre y 147/2003 de 5 de febrero , señalan que ' la denuncia o la querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman ya parte del procedimiento ( Sentencia de 26 de julio de 1999 ), si en las mismas aparecen datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a trámite. Desde el momento en que figura en las actuaciones procesales el dato incriminador contra una persona determinada (o con los elementos suficientes para su determinación), aunque aún no haya existido una resolución judicial que, recogiendo ese dato, cite como imputada a una persona (o acuerde las diligencias necesarias para su plena identificación), ha de entenderse que el procedimiento se está dirigiendo contra el culpable'. Véanse en este sentido las Sentencias de esta Sala de 30-12-1997 , 9-7-1999 , 16-7-1999 y 4-6-1997 .

Dice esta última en su fundamento de derecho primero: ' La prescripción del delito se interrumpe por la sumisión a procedimiento penal de los hechos integrantes del mismo, y por tanto, por la presentación de la querella o denuncia en que se dé cuenta de los hechos', añadiendo después que ' no es exigible por tanto para la interrupción de la prescripción una resolución por la que se acuerde, mediante procesamiento o inculpación, la imputación a una persona del hecho delictivo que se investiga'.

Y la STS. 1518/2004 de 23 de diciembre , insiste en que ' no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito cuando el procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas, o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción; pero tampoco es exigible que se dicte un auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación (mediante la citación a declarar en concepto de imputado)'.

Por lo tanto, no era precisa una ' imputación formal' para la producción de tal efecto interruptivo, bastando para ello cualquier acto que se dirija a la investigación de los hechos en los que aquellas personas estuviesen implicadas ( STS. 16998/2002 de 17 de enero ).

Es cierto que el Tribunal Constitucional en su sentencia 63/2005, de 14 de marzo , vino a introducir una modificación respecto a la anterior jurisprudencia, rechazando que sea suficiente la presentación de la denuncia o querella para interrumpir la prescripción, por entender que la interpretación que lleva a esta conclusión no se compadece con la esencia y fundamento de la institución, y por considerar insuficiente la interpretación que lleva a dicha conclusión, con invocación del canon reforzado de motivación, se adentra en la interpretación que, conforme a los parámetros constitucionales, ha de darse a la cuestión.

Recuerda dicha sentencia la doctrina reiterada del T.C, según la cual ' quien ejercita la acción penal en forma de querella, no tiene un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino únicamente al dictado de una decisión motivada en que se expresa las razones por las que el órgano judicial ha resuelto su admisión o inadmisión a tramite', y recuerda que el ' ius puniendi' no se encuentra en manos de quien denuncia, para acabar concluyendo con que ' es preciso un acto de intermediación judicial para ponerlo en marcha', estableciendo en tal sentido que ' para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial...Así hemos calificado a dichas actuaciones como meras solicitudes de iniciación del procedimiento judicial (por todas STS. 11/95 de 4 de julio ) lo que implica que, en tanto, no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse iniciado ni, por consiguiente dirigido contra persona alguna, interpretación ésta que, por otra parte, se corresponde exactamente con lo dispuesto en los arts. 309 y 750 LECrim . a cuyo tenor la dirección del procedimiento penal contra una persona corresponde en todo caso a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal'.

En consecuencia, el TC vino a precisar que para que pueda estimarse interrumpida la prescripción es preciso una actuación del órgano judicial, el auto de admisión de querella o de incoación de diligencias previas, y que no basta con la sola presentación de una denuncia o una querella, que es un acto de parte que no tiene dicha eficacia.

No obstante esta sentencia, la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno de 12 de mayo de 2005 , tomó el siguiente acuerdo: ' La Sala Penal del Tribunal Supremo ha examinado la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005 y considera que la misma insiste en la extensión de la jurisdicción constitucional basándose en una interpretación de la tutela judicial efectiva que, prácticamente, vacía de contenido el art. 123 de la Constitución Española que establece que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, por lo que, consiguientemente, le incumbe la interpretación en última instancia de las normas penales'

Y en STS. 643/2005 de 19 de mayo , insistió en que ' condicionar la interrupción de la prescripción a la admisión de la querella sería aleatorio, inseguro jurídicamente y con una gran dosis de injusticia, al remitir la decisión de extinguir la responsabilidad criminal de un delincuente a la mayor o menor carga de trabajo que tenga un Juzgado. Criterio que ha sido reiterado en el reciente pleno de 25 de abril de 2006, que aprobó el acuerdo de 'mantener la actual jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción pese a la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005 '.

De acuerdo con esta doctrina y como dice el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17-10-02 , ' es suficiente para tener dicho efecto interruptivo, con que exista cualquier acto que se dirija a la investigación de hechos en los que, quienes ulteriormente resulten condenados, estuvieran implicados'.

En atención a esta doctrina, y la recogida por el legislador en la L.O.5/10, consideramos que no cabe apreciar la prescripción alegada, por cuanto la querella fue presentada en el Juzgado el 4 de septiembre de 2006, y en ella se dirigía la acción contra el acusado, dando lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 8 de esta ciudad el día 7 de octubre siguiente, por lo que estimamos que en la fecha de presentación citada quedó interrumpida la prescripción, y, por tanto, no se había cumplido el plazo de cinco años establecido para la prescripción del delito societario apreciado, ni del delito de apropiación indebida agravada y continuada por el que también han formulado acusación el Mº Fiscal y la acusación particular, calificación que no ha sido aceptada por este Tribunal por los motivos que se dirán.

TERCERO.- Como hemos señalado, consideramos los hechos enjuiciados como integradores de un supuesto de delito societario, también llamado de administración desleal del art. 295 del Código Penal , al concurrir los requisitos para su apreciación, como son, la disposición fraudulenta de los bienes (dinero) de la sociedad, cuyo comportamiento, al disponer de dinero de la sociedad en su propio beneficio o en el de terceros, integra un verdadero acto de infidelidad, realizado por el acusado, Presidente del Consejo de administración, al que se le había otorgado amplios poderes de administración y disposición sobre los bienes de la querellante que resultó perjudicada económicamente por dicha conducta delictiva junto con los socios de dicha entidad; requisitos que han quedado acreditados por la valoración del conjunto de la prueba practicada conforme a las prescripciones del artículo 741 de la L.E.Cr ., debiendo rechazar la calificación como delito de apropiación indebida, pues difícilmente será de aplicación el tipo genérico contra el patrimonio cuando el cuerpo normativo contiene el tipo específico de delito societario.

Por la acusación particular se considera que existe un concurso de normas, al resultar encuadrables los hechos tanto en el delito de apropiación indebida como en el de administración desleal, sin embargo, conforme a la Jurisprudencia, nos decantamos a favor de su calificación, únicamente, como delito societario del artículo 295 del Código penal , por ser éste un tipo penal especial,.

Así la jurisprudencia delimita el ámbito del artículo 295 del Código Penal , distinguiéndolo del de la apropiación indebida, integrándolo en las conductas perjudiciales para la sociedad, pero que no rebasan los límites propios del cargo de administrador, de modo que el administrador desleal actúe dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a su funciones, aunque lo hace de modo desleal, en beneficio propio o de tercero ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2005 ).

Igualmente, la jurisprudencia se ha encargado de clarificar y distinguir ambos delitos. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2003 se sostiene, entre otros extremos, que 'la figura de la apropiación indebida, se caracteriza por la apropiación o distracción de bienes de cualquier naturaleza, que el sujeto activo tiene en administración o por cualquier otro título que produzca la obligación de devolver la titularidad o propiedad a los que se la han encomendado, tanto si son personas físicas como personas jurídicas. Por el contrario, la administración desleal supone una conducta que, por la vía de la utilización de la posición gestora en el seno de la sociedad, se procura el administrador beneficios o ventajas, a costa de realizar operaciones beneficiosas para sus intereses, que se debían haber formalizado exclusivamente a favor de la sociedad. De esta manera se le ha privado de unos resultados positivos, que se hubieran producido, si la gestión hubiese sido fiel y leal'. Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 2005 , a los efectos de apreciar la concurrencia del tipo delictivo contenido en el art . 295 del Código Penal , se ' requiere la existencia de unos perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes sociales (...). Tales perjuicios tienen que estar completamente acreditados'.

El denominado delito de administración desleal de sociedades se ha configurado, como un delito especial propio ya que, por un lado, requiere unas especiales condiciones para los sujetos activos (ser socio o administrador de una sociedad) y, por otro, no se corresponde con ningún otro tipo común que castigue la misma conducta sin requerir tal cualificación personal. La justificación de su tipicidad penal reside en que existe un 'plus' en su contenido de antijuridicidad, con relación a las modalidades básicas de fraude, congruente también con el carácter supraindividual de los intereses a proteger, y por ello, debemos apreciar un único delito de administración fraudulenta, sin concurso con el delito de apropiación indebida, puesto que con ello estaríamos penando dos veces el mismo hecho, infringiendo el principio ' non bis in idem'.

CUARTO .- El perjuicio causado por el acusado con su conducta fraudulenta, se limita a las disposiciones efectuadas el 20 de septiembre de 2001 y la cantidad que resulta de restar a la suma trasferida a Greuser S.A., la previamente ingresada por el inculpado en la cuenta de Encinares Sanlucar La Mayor S.A. mediante dos cheques librados por Jacinto por valor de 7.500.000 pesetas en total, entregados como precio de compra de unos terrenos a la sociedad Greinsa, de la que también era administrador único Jesús Carlos , como resulta acreditado por la prueba documental unida a las actuaciones.

Dicha exclusión la hemos aceptado, al considerar que existe duda sobre la titularidad de dicha suma en el momento de disponer de ella a favor de Greuser S.A., pues la explicación ofrecida por el acusado, respecto a la mera utilización transitoria de la cuenta corriente de Encinares Sanlucar La Mayor S.A., para su depósito, es admisible y más si tenemos en cuanta la formulación de denuncia por Jacinto por presunta estafa contra el acusado en relación con el contrato que sirve de causa al libramiento de los cheques y con ello, el posible intento de ocultación del destino del dinero recibido.

Se basa el delito apreciado, en la realidad de dinero extraído por el acusado de la cuenta corriente de Encinares Sanlucar La Mayor S.A., aprovechando su condición de Presidente del Consejo de Administración con apoderamiento general para disponer de los bienes de la sociedad, en concreto de sus cuentas corrientes, y su destino a una empresa de la que era administrador único y socio mayoritario que no tenía relación comercial con aquella, habiendo dispuesto de dicho dinero en su propio beneficio y de la sociedad receptora con el consiguiente perjuicio de la querellante.

La explicación que ofrece el acusado a dicha distracción no se sostiene.

Según nos manifiesta el acusado en el acto del plenario y pretende justificar con la aportación de una fotocopia de un supuesto escrito firmado por Adriano , que dice haber sido en la fecha de su emisión administrador de la entidad querellante, ésta debía al acusado desde el año 1994 la cantidad de 70.000.000 de pesetas, y en dicho escrito, esta persona le reconoció la veracidad de dicha deuda y que la misma le sería abonada en cuanto fueran recibiendo ingresos, y por tanto, las disposiciones efectuadas por el inculpado debían entenderse como parte de pago de aquella deuda.

Pues bien, tras el examen de las actuaciones, rechazamos dicha excusa, máxime cuando hasta el acto de juicio oral, nada se había dicho sobre esta supuesta deuda de la sociedad. Así día 2 de mayo de 2007, en su primera declaración ante el Instructor, el acusado manifiesta no recordar haber efectuado las transferencias de 20 de septiembre de 2001, y respecto a la de 6 de octubre siguiente, dice que contaba con la autorización del Consejero Delegado Domingo , hecho que éste ha negado.

En su segunda declaración, el día 11 de julio de 2008, además de insistir en la falta de memoria, nos añade que Encinares Sanlucar La Mayor S.A., tenía una serie de gastos que normalmente atendía con dinero de otras sociedades de las que era titular el declarante.

Finalmente, el 9 de junio de 2009, tampoco dice nada sobre la deuda de la sociedad querellante.

Hemos consignado estas fechas porque la falta de memoria sobre el motivo de las disposiciones efectuadas a favor de Greuser S.A., no se corresponde con el hecho de haber sido condenado el 22 de diciembre de 2008 por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, como consta en autos, por delito de apropiación indebida, en relación, entre otros extremos, a tres disposiciones de dinero similares a las ahora examinadas, que incluso estaban incluidas en la querella y en la imputación que se formuló contra él en este procedimiento, mediante transferencias desde la cuenta de Encinares Sanlucar La Mayor S.A. a las cuentas corrientes de su esposa, de Greuser S.A. y del propio inculpado. En dicho juicio, el acusado ya se había escudado en la presunta deuda de la sociedad y su reconocimiento por el Sr. Adriano , pero no le sirvió de justificación, al ser incapaz éste de determinar los documentos que la acreditaban, y considerar el Tribunal que ello no le autorizaba a apropiarse del dinero percibido por la sociedad.

En consecuencia, no consideramos razonable que alegando en un procedimiento que se estaba tramitando al mismo tiempo la existencia de una deuda de la sociedad para justificar unos actos idénticos a los aquí investigados, no se mencionara en esta causa y se deje para el acto de juicio oral su intento de acreditación, presentando de forma sorpresiva una fotocopia de un documento y no su original.

Por otro lado, Adriano , en el juicio oral admitió haber firmado el documento de reconocimiento de deuda que fue aportado por la defensa en dicho acto, pero aclaró también que fue realizado a instancia de los Letrados del acusado, lo que nos hace dudar de la realidad de su contenido, máxime cuando no se han aportado documento alguno que justifique la presunta deuda, y además, se trata de una mera fotocopia y su contenido puesto en relación con los actos posteriores del acusado resulta inverosímil, porque en la fecha de su emisión, el administrador único de la sociedad Encinares Sanlucar La Mayor era el acusado, no constando como tal el citado testigo, y no obstante no aparecer en las cuentas de la sociedad la deuda de setenta millones de pesetas que se dice adeudada, y de no haberse reconocido dicha deuda en Junta de Accionistas, como expresamente se indica en el escrito, se indica en él que 'será el administrador único de nuestra sociedad quien disponga en su momento las fechas, cantidades y a que acreedor pagar', queriendo con ello justificar la disposición de dinero efectuada por el acusado a favor de una de sus empresas, cuando carece de sentido dicho párrafo, pues no se comprende que siendo el administrador, como así lo afirma, parezca delegar en otra persona la decisión sobre la forma de realizar el pago al inculpado.

Pero es mas, si la persona con capacidad para determinar cuando y el importe de los pagos a realizar era el administrador único y éste cargo lo ostentaba el acusado has el 18 de septiembre de 2001, no se entiende que haya dispuesto de dinero a su favor después de haber cesado en dicha función y lo haga sin conociendo del Consejo de Administración del que era Presidente, ni tampoco conste reflejo contable de dichos pagos, que han sido conocidos por los responsables de la empresa querellante con posterioridad, tras el examen de los extractos bancarios, alguno, después de haberse iniciado estas actuaciones.

Abunda en la misma valoración incriminatoria, la opacidad con la que el acusado realizaba las transferencias desde las cuentas de la sociedad querellante, pues, como pone de manifiesto la acusación y resultan de los documentos obrantes en la causa, en los traspasos y órdenes bancarias se hacía constar como domicilio de Encinares Sanlucar La Mayor S.A., la calle Mateos Gagos nº 23 de Sevilla, que era el domicilio social de Geuser S.A. y no el de la perjudicada, incluso en el ingreso de 800.000 pesetas efectuado en el Banco Popular el 3 de octubre de 2001, parte de las cuales fueron destinadas a Geuser S.A., se hace constar expresamente que 'no desea que el banco avise al beneficiario de esta entrega', que no era otro más que Encinares Sanlucar La Mayor S.A.

Con todo ello, no podemos otorgar validez a la fotocopia presentada para justificar la disposición de dinero efectuada a su favor por el acusado, con las que produjo un efectivo perjuicio a la sociedad de la que era Presidente del Consejo de administración y apoderado general para el desarrollo de todos los actos propios del objeto social (folios 156 y ss), y, en cambio estimamos que dichos actos fueron realizados con abuso de las funciones que le competían por lo que es merecedor del reproche penal que a tal conducta le otorga el artículos 295 del Código Penal , por haber intervenido en su ejecución de forma voluntaria, material y directa ( art. 28 del Código penal ).

La posición de Jesús Carlos , no era la de un simple apoderado de la sociedad querellante, sino que era un auténtico 'administrador social', con capacidad estatutaria de realizar todas o cualesquiera de las facultades del Consejo de Administración , pues no cabe otra interpretación de la literalidad de las facultades otorgadas por el Consejo nombrado por la Junta General extraordinaria y universal celebrada el 18 de septiembre de 2001.

Por lo tanto, Jesús Carlos , en uso de las facultades que le fueron concedidas, podía desarrollar y realizar el objeto social de la entidad Encinares Sanlucar La Mayor S.A., por lo que tal condición lo asimila a las posibles personas señaladas en el Código como sujetos activos del delito societario examinado.

QUINTO.- La invocación de error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, conforme el art. 14.3 del Código Penal , carece de justificación, máxime teniendo en cuenta que el acusado es una persona con experiencia en la administración de empresas y no puede resultarle desconocido la consecuencias penales que se derivan de la disposición fraudulenta y en beneficio propio de dinero de la sociedad para la que trabajaba.

SEXTO.- Respecto a la atenuante núm. 6ª del art. 21 del Código Penal de dilaciones indebidas cuya concurrencia es interesada por la defensa, por retrasos injustificados en el curso del procedimiento, debemos señalar que para que se produzcan, no basta que se rebasen los plazos procésales de las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

Como señalan las SSTS. 95/2007 de 15.2 , 183/2005 de 18.2 y 155/2005 de 15.2, entre otras muchas, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España EDJ 2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

Ahora bien, lo que si debe exigirse es que los interesados señalen los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la defensa de Jesús Carlos no efectuó en el escrito de conclusiones definitivas, remitiéndose genéricamente al tiempo trascurrido desde la incoación del procedimiento y la celebración del juicio oral, cuando debió argumentarse lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada ( STS. 19.6.2000 , 12.2.2001 ). Además, la dilación existente se ha producido por la complejidad en la investigación, a la que se han ido acumulando diversos asuntos que debían ser aclarados antes de dar por concluida la fase de diligencias previas, sin que con posterioridad se aprecie un retraso injustificado y desproporcionado, pues se dictó auto de transformación a procedimiento abreviado el 6 de mayo de 2011, y se acordó la apertura de juicio oral el 19 de octubre siguiente, habiéndose presentado escrito de defensa el 28 de noviembre de 2011 y tras la elevación de la causa a este Tribunal, se señaló para la celebración del plenario el 4 de junio de 2012, fechas que coinciden con un procedimiento habitual de las características del examinado., lo que justifica el retraso en la conclusión del procedimiento.

Por otro lado, no se estima la agravante de reincidencia, pues no se dan los requisitos para su apreciación ya que no consta que al ejecutar los hechos enjuiciados en esta causa, el acusado hubiera sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, y la condena a la que se refiere la acusación privada es muy posterior, año 2008.

SÉPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer, dado el tiempo transcurrido desde la realización de los hechos enjuiciados, aunque no se haya apreciado la atenuante de dilaciones antes examinada, y el importe de dinero distraído a su favor, la establecemos en un años de prisión.

La responsabilidad civil debe quedar limitada a las cantidades dispuestas el 20 de septiembre de 2011 (19.055,25 euros), y en cuanto a la transferida el 7 de octubre de 2001, a la suma de 3.167,34 euros, todo ello más los intereses legales desde esta última fecha, conforme a lo interesado por la acusación particular.

Igualmente, debemos declarar la responsabilidad civil subsidiaria, conforme a la calificación de la acusación privada, de Geuser S.A., beneficiaria de la acción del acusado, quien ostentaba el cargo de administrador único de la misma.

OCTAVO.- Conforme a los arts, y 123 del Código Penal y 239 de la L.E.Cr., procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, L.O.P.J., Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Carlos , como autor penalmente responsable de un delito de administración desleal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice a Encinares Sanlucar La Mayor S.A. en la cantidad de 22.222,59 euros mas los intereses legales desde el 7 de octubre de 2001 y abono de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Reclámese del Juzgado Instructor la conclusión y remisión de la pieza se responsabilidad civil.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. El Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO votó en Sala pero no pudo firmar.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.