Sentencia Penal Nº 386/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 916/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0129194

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 916/2016

Procedimiento Abreviado 457/2015

Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Manuel Regalado Valdes

Doña Luz Almeida Castro

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 386/16

En Madrid, a 18 de julio de 2016

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo, Don Manuel Regalado Valdes y Doña Luz Almeida Castro han visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. /Dña. Franco contra la sentencia dictada con fecha 15/04/2016 en Procedimiento Abreviado 457/2015 por el Juzgado de lo Penal nº 08 de DIRECCION000 ; intervino como parte apelada D. /Dña. MINISTERIO FISCAL .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado D. Manuel Regalado Valdes actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15/04/2016, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 457/2015, del Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'El día 24 de septiembre de 2.011, el acusado D°. Franco abordó en la Avd. de los Poblados de esta capital a las menores Valentina (nacida el NUM000 de 1.995) y Angelina (nacida el NUM001 de 1.996) y, movido por el ánimo de satisfacer su libido, les tocó los glúteos por debajo de la falda.

No resulta probado que el acusado tocara a las menores los pechos ni que mostrara el pene fuera de sus pantalones.

El acusado padece un retraso mental secundario a una alteración cromosómica. Por tal motivo tiene gravemente afectada, pero no anulada, su capacidad para comprender el sentido antijurídico de sus actos...'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Franco en concepto de autor de un delito de ABUSO SEXUAL, precedentemente definido, concurriendo al EXIMENTE INCOMPLETA DE ALTERACIÓN PSÍQUICA, a la pena de NUEVE MESES MULTA con una cuota diaria de DOS EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas y a la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por dos años, con la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Valentina y Angelina , sus respectivos domicilios, lugares de estudio o trabajo u otros que frecuenten y de comunicar con ellas y con la obligación de participar en programas formativos y de educación sexual adecuados a la condición psíquica del penado, así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. /Dña. Franco .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condenó a quien recurre por considerarle responsable de los hechos constitutivos del delito y a la pena que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Se interesa por el apelante el dictado de sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Se articula mediante las alegaciones primera y segunda del escrito de recurso y lleva por rúbrica infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y error en la apreciación de la prueba. Tras denunciar como infringido el principio de presunción de inocencia, considera el recurrente que no han resultado probados los hechos que se denuncian como acaecidos el día 24 septiembre del año 2011. Refiere que las únicas testigos presenciales de los mismos fueron las víctimas quienes, sin embargo, no acudieron a la vista del juicio oral para ratificar los hechos denunciados. Sigue relatando el apelante que la prueba de cargo utilizada por el juzgador (testimonio de los agentes de policía), no sirve al fin pretendido puesto que el primero de ellos-el NUM002 -, refiere que no vio nada, mientras que el segundo, el agente número NUM003 , incurrió en serias contradicciones puesto que afirma en el plenario que vio como el acusado tocaba los glúteos y los pechos de las chicas cuando, sin embargo, esto último no fue recogido en el atestado policial, sin que en el acto del juicio supiera explicar tan aparente contradicción. Termina arguyendo que los únicos testigos que hubieran podido relatar lo ocurrido-las chicas-no prestaron testimonio en el acto de juicio. Se desestima.

(i).- Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 2 Dic. 2012, rec. 10664/2012 'El derecho a la presunción de inocencia -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre , aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Se añade que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tato los objetivos como los subjetivos'.

(ii).- En nuestro caso es cierto que las víctimas no prestaron testimonio en el plenario. Ello no significa, sin embargo, que el juzgador no haya sustentado sólidamente el pronunciamiento de condena que dicta. Podía haber acudido al testimonio de referencia de los agentes para introducir en el plenario la manifestación de las víctimas. Sin embargo, no lo hace. Fundamenta su pronunciamiento de condena en el testimonio directo de los agentes ( uno de policía nacional y otro de policía municipal ) que, francos de servicio, presenciaron el episodio. Nada hemos de objetar a su actuación.

Desde dicho presupuesto y revisada la grabación de la vista comprobamos que el juez de instancia tampoco ha padecido error de percepción alguno. Toma en consideración lo declarado por uno de los agentes ( el policía local nº NUM003 ) quien relata que desde su vehículo, al pasar por el lugar, vio como el acusado estaba detrás de dos chicas y le tocaba el culo por debajo de la falda. El otro agente refiere que no pudo ver la acción pero que su compañero le avisó del hecho.

Dispuso el juez y disponemos nosotros de un testimonio que corrobora plenamente la denuncia presentada.

Frente a lo que sostiene el recurrente, el agente no incurrió en contradicción alguna. Se alude a una supuesta discrepancia entre su manifestación en el plenario y el contenido del atestado. No hay tal. El propio agente, oportunamente cuestionado al respecto por la defensa, explica que en el atestado hizo constar tan solo lo que resultó de su apreciación directa, esto es, que el acusado realizó tocamientos en la zona de los glúteos. Los que supuestamente se habrían producido en la zona del pecho y que fueron relatados por las víctimas, los narra en el plenario al ser preguntado al respecto y no los recoge en el atestado, se insiste, porque no los percibió directamente.

Desestimaremos, por tanto, este primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Sin concreta fórmula impugnatoria cuestiona el recurrente la valoración realizada por el juzgador de instancia de la prueba pericial. Concretamente, sostiene que de las manifestaciones realizadas tanto por el doctor Holgado, como por el Médico Forense, resulta que tiene gravemente mermadas sus capacidades intelectivas y volitivas, no pudiendo medir el alcance de su conducta. Tras invocar nuevamente una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia y del 'in dubio pro reo', solicita, como ya hemos adelantado, un pronunciamiento absolutorio.

(i).- Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 672/2016 de 7 Abr. 2016, Rec. 1851/2015 'La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

La doctrina de esta Sala considera que el 'principio in dubio pro reo' deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio ' in dubio pro reo'. ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1 : 'En casación sólo vale el principio ' in dubio pro reo' cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado'.

(ii).- El alegato del recurrente ha de ponerse en relación con el argumento defensivo que se contiene en el escrito de defensa, a saber, la eximente completa del apartado primero el artículo 20 del Código Penal 'el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.

Ello provoca, a su vez, las siguientes reflexiones: 1.- que el principio que supuestamente habría sido vulnerado no es el in dubio pro reo que únicamente exige absolver cuando se duda, pero no obliga a dudar. 2.- Tampoco, en puridad, el de presunción de inocencia. Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 467/2015 de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015 'Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ). En efecto las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 )'. 3.- La cuestión se reduce, en definitiva, a si la Defensa, ha acreditado, o no, la eximente que invoca. En su escrito de recurso alude tanto al contenido de determinado informe elaborado por el doctor Holgado, como al del Médico Forense.

El juzgador razona al efecto que 'ambos peritos coinciden en señalar la patología del acusado. El médico forense reitera su conclusión conforme a la cual el acusado, como consecuencia de su patología, tiene entre moderada y gravemente mermadas sus capacidades intelectivas y volitivas, pero que sin embargo no están claramente anuladas. Que tiene una distorsión del entendimiento de sus acciones, pero que no se anula su capacidad para comprender lo que está bien y está mal. El doctor Holgado es más complejo en su exposición y refiere primero, que el acusado no es capaz de entender las normas, pero después precisa que está de acuerdo con el médico forense y explica que 'de algún modo', puede saber lo que está bien y está mal pero que no puede medir el alcance preciso de su conducta'.

Desde el anterior planteamiento y constatado que tampoco en este caso el juzgador padeció error de percepción de clase alguna, concluir, como lo ha hecho, que sobre la base de los informes médicos obrantes en la causa y a partir de lo informado por los peritos, únicamente cabría apreciar una eximente incompleta del apartado primero del artículo 21 en relación con el mismo ordinal del artículo 20, ambos del Código Penal , nos parece una conclusión acertada con la consiguiente desestimación de este segundo motivo del recurso de apelación y confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394-ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, las costas del recurso se impondrán al apelante al haberse desestimado el mismo.

Por todo lo expuesto

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de abril del año 2.016 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con imposición de las costas del recurso al recurrente.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.