Sentencia Penal Nº 387/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 785/2010 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00387/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 785 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 14 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 276 /2010

Rollo de Apelación nº 785/10

Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid

J. O nº 276/10

SENTENCIA Nº 387/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ

En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil once

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 276/10, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid seguido por delito de maltrato en el ámbito familiar siendo apelante Lázaro , apelados el Ministerio Fiscal y Filomena y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2010 en que se recogen como HECHOS PROBADOS: "Que el día 21 de mayo de 2010 Lázaro , mayor de edad de nacionalidad boliviana con NIE NUM000 , en situación regular en territorio español, en el que fuera el domicilio con su pareja sentimental, Filomena , sito en la calle Barco de la localidad de Madrid, con ánimo de menoscabar la integridad física de la misma, en la concina de la vivienda, golpeó a Filomena , dándole puñetazos en la cabeza y cuerpo tirándola del pelo, para a continuación agarrarla del pelo y llevarla de esta forma al salón y después al cuarto, donde la dijo que se arrepentía de estar con ella, que no la había educado así, llamándola "hija de Puta" mientras seguía golpeándola, para a continuación golpear la pared, marcharse a la concina a por una lata de cerveza y volver al cuarto golpeando a Filomena con la cerveza, parando los golpes cuando sonó el timbre de la vivienda y se personó la policía.

Como consecuencia de estos hechos Filomena sufrió lesiones consistentes en hematoma e inflamación en parpado inferior de ojo derecho, erosión en párpado inferior de ojo izquierdo, erosiones superficiales lineales en número de tres y hematoma en mentón, pequeñas erosiones en numero de 4 en región preauricular izquierda, erosión lineal en región cervical lateral izquierda, erosión lineal en región preauricular derecha, varios eritemas en cara dorsal del hombro izquierdo, erosión lineal y eritema en región escapular izquierda, hematoma en región axilar del brazo izquierdo, leve hematoma en cara lateral interna, tercio proximal del brazo derecho, erosiones puntiformes en flexura del codo derecho y dolor en región dorsal y cuero cabelludo, para cuya sanidad precisó de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 10 días, siendo dos de ellos impeditivos, sin que le quedaran secuelas.

En el momento de los hechos Valentín tenía las facultades intelectuales y volitivas levemente disminuidas, debido al consumo de bebidas alcohólicas".

Y con el siguiente FALLO: "Condeno a Lázaro DNI como autor criminalmente responsable de un delito de MALTRATO EN AMBITRO FAMILIAR, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del Código Penal con la atenuante de embriaguez analógica del art. 21.6 y 21.2 y 20.2 del Código Penal , a la pena de 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y 9 meses, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Filomena , a su lugar de trabajo, residencia, y de comunicarse con él a través de cualquier medio por el periodo de un año y 9 meses, y costas.

Se mantienen las medidas cautelares dictadas en la presente causa durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen".

En fecha 8 de julio de 2010 se dictó auto de aclaración con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Aclarar la sentencia 256/10 dictada en las presentes actuaciones, en el sentido de hacer constar que en el tercer párrafo de los hechos declarados probados de la referida sentencia donde dice "En el momento de los hechos Valentín ...." Debe decir "En el momento de los hechos Lázaro ...." Y, en el sentido de hacer constar que en el fundamento de derecho tercero y fallo de la resolución donde dice 8 meses de prisión debe decir 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y 10meses, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Filomena , a su lugar de trabajo, residencia y de comunicarse con ella a través de cualquier medio por el periodo de un año y 10 meses"

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Lázaro que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 785/10, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO: Aduce como primer motivo de apelación el recurrente error en la valoración de la prueba llevada a cabo por parte de la juez "a quo" en la sentencia de instancia, alegato que ha de ser desestimado, pues si bien el acusado ha negado los hechos que se le imputaban y la víctima ha mantenido su denuncia, a la vista de las actuaciones y una vez visionada la grabación del juicio, por el Tribunal, ha de llegarse a la conclusión de que la magistrada de lo Penal ha valorado la actividad probatoria ante ella practicada, con plena convicción de conciencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, debiendo, por tanto, declararse como probados los hechos constitutivos del relato fáctico presente.

Así es: la juzgadora de instancia ha considerado que la prueba practicada en el acto del juicio oral es bastante para estimar que efectivamente el acusado que hoy apela el día 21 de mayo de 2010 en el domicilio común golpeó a su pareja, propinándole puñetazos y arrastrándola del peloe ocasionándola con dicho ataque lesiones de las que la misma curó con una primera asistencia.

La realidad de lo relatado se encuentra suficientemente acreditada para la juez de instancia por la declaración de la víctima.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000 que "la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba, el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial".

Y la de de 19 de julio de 2005 "que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución" pero que "esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado" así como que tampoco "puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada."

La juzgadora de instancia, como ya se ha hecho constar, considera acreditados los hechos contenidos en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso, por la declaración de la denunciante,prueba bastante para enervar el principio de presunción de inocencia cuando concurran los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial enunciados y analizados por la magistrada de instancia en la sentencia apelada.

En relación con las referidas exigencias cabe citarse, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89 , así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999, la cual, recogiendo la doctrina al respecto, señala como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes:

"A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

B) Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones."

Más recientemente, la s entencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2005 ha señalado, abundando en lo expuesto: "En efecto, hemos dicho en Sentencia 1305/2004 , de 3 de diciembre (y últimamente, en Sentencias de 25 de marzo y 25 de abril de 2005 ), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradotes , externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva."

En el caso que nos ocupa, la declaración incriminatoria de la denunciante es analizada por la juez " a quo", considerando que la misma ha sido persistente, que no existe razón para considerar que estuviese condicionada por motivos espurios , de resentimiento, venganza o enemistad, y que se encuentra corroborada en primer lugar por los informe médicos acreditativos de los daños físicos sufridos por la perjudicada y coincidentes con su relato de lo ocurrido, pues la víctima manifestó que el acusado le propinó puñetazos y que la arrastró agarrándola del pelo y presentaba numerosas lesiones en cabeza, hombro y brazos.

Además, contó la juzgadora "a quo" con el testimonio de los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, los cuales, si bien no fueron testigos directos de la agresión, sí observaron el estado en que se encontraba la víctima inmediatamente de ocurridos los hechos enjuiciados, los daños físicos que la misma presentaba y cómo si bien en un principio negó haber sido agredida por su pareja seguidamente sí relató cómo había sido atacada por el acusado, habiendo, además, de añadirse que los agentes observaron mechones de cabello por la casa , producto de los tirones de pelo a los que el recurrente sometió a la víctima y que también manifestaron los policías que el acusado vino a reconocer ante los agentes haber pegado a la perjudicada.

Respecto de estos testigos considera el apelante no deberían considerase que sus manifestaciones hayan de integrar el acervo probatorio de cargo por tratarse de testigos de referencia, criterio que no comparte el Tribunal.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de de 12 de julio de 2007 que "La Audiencia ha considerado que los testimonios de las personas que ayudaron a la denunciante en su huida y que intervinieron en la recepción de la denuncia y en su remisión al Servicio de Urgencias son testigos de referencias (art. 710 LECr ). Los testigos de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos. En este sentido es preciso aclarar que es errónea la apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de referencia. Esas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos. En todo caso, sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría de las lesiones. Pero, las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria.

Sin perjuicio de lo dicho, la cuestión de la autoría del recurrente ha sido correctamente establecida en la sentencia, a pesar de los errores técnico-terminológicos en los que la Audiencia incurrió. En efecto: si el razonamiento del Tribunal a quo se analiza ordenadamente, se comprueba que los "indicios" de la autoría de las lesiones no determina ninguna reserva respecto de la misma. En efecto, la prueba testifical permite configurar un horizonte indiciario jurídicamente no objetable. El Tribunal a quo estimó que las declaraciones testificales probaron la huída de la mujer del domicilio, las lesiones graves que presentaba, el pedido de auxilio en forma desesperada, el estado de pánico en el que se encontraba al abandonar precipitadamente el domicilio, etc. Todas estas circunstancias constituyen "indicios" que han sido constatados, como dijimos, por prueba testifical directa. A ello se agrega que la presencia de la víctima durante varios días en el domicilio del acusado ha sido reconocida por éste.

Estos "indicios" autorizan a inferir la autoría de las lesiones de la víctima y de su privación de libertad y, sobre esta base, inculpar al acusado por las siguientes razones: a) no hubo solución de continuidad entre la estancia en el domicilio del acusado y la búsqueda desesperada de auxilio, b) en el momento de salir de ese lugar la víctima presentaba un grave y manifiesto deterioro físico y c) no existe la menor sospecha de que las lesiones pudieran ser explicadas por otras causas. Estas circunstancias constituyen "indicios fuertes, cuya conexión lógica es indudable, de que las lesiones sólo puede haberlas causado el acusado y de que la víctima se vio obligada a escapar pues se encontraba privada de su libertad.

Con este apoyo indiciario no ofrece duda alguna que la decisión del Tribunal a quo no ha infringido ni las reglas de la lógica ni se ha apartado de las máximas de experiencia. El derecho aplicado, no impugnado por el recurrente sino como consecuencia de una modificación de los hechos probados, tampoco resulta censurable."

Y aplicando la doctrina expuesta no cabe sino compartir el criterio de la juzgadora " a quo" al considerar que la declaración de la víctima reúne todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial y se encuentra avalada por corroboraciones periféricas bastantes para alzarse como prueba de cargo no apreciándose en los razonamientos de la magistrada "a quo" error o incongruencia que pueda justificar una alteración sus conclusiones, procede desestimar el motivo de recurso alegado.

SEGUNDO : Invoca el apelante como segundo motivo de recurso infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, alegato que tampoco ha de tener acogida.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que : "El derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia" es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo )".

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que "Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981 ), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la "presunción" de "inocencia" es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la "presunción" de "inocencia" y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989 ), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000 ), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993 ), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997 ), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997 ), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002 ), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002 ), FJ 4)".

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que "la "presunción" de "inocencia" "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la "presunción" de "inocencia" se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su "inocencia" cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia". En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia", por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) Fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) Normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener."

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, ha de llegarse a la conclusión, como ya se ha enunciado, de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional no puede prosperar y ello es así porque, como ya se ha hecho constar en el anterior Fundamento Jurídico, la juzgadora de instancia, dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba, estima bastantes las ya reseñadas, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una resolución condenatoria, habiendo de concluirse con que al estimar la juzgadora como más fiable y veraz el testimonio de la víctima avalado por la pericial y testifical anteriormente indicadas que la declaración exculpatoria del acusado, no infringe principio constitucional ni norma alguna.

TERCERO: Alega también el recurrente como motivo de apelación infracción de la normativa legal, por indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal , invocación que concreta el recurrente en su disconformidad con la tipificación de los hechos a que el procedimiento se contrae como constitutivos del referido ilícito, al considerar dicha parte que para la aplicación del meritado precepto sería necesario que además de los elementos subjetivos, esto es, que la víctima sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al agresor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, y objetivos, esto es, que se produzca por cualquier medio o procedimiento menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en el Código Penal o se golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, es necesario que el sujeto activo del injusto se encuentre guiado por una especial intención de dominar o menospreciar a la mujer contra la que se perpetra el referido ataque, alegato que no ha de prosperar.

Así es: esta Sección, especializada en violencia de género viene manteniendo que el elemento finalístico que se invoca no constituye ninguno de los elementos del tipo penal aplicado por lo que no se exige en consecuencia, la prueba de que las razones últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, sino que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.

Como ha señalado esta Sección, así, por todas las sentencia de seis de noviembre de dos mil ocho : "En el artículo 153 C.P . se trata de conductas en principio incardinables como faltas tipificadas en el art. 617 CP cuando los sujetos pasivos sean ninguno de los sujetos mencionados en el art. 173.2 del Código Penal , que en tales casos, el legislador ha elevado a delito para evitar que se produzcan zonas de impunidad, incrementando el rigor punitivo en los supuestos de violencia de género y doméstica. Por ello desde el punto de vista del tipo objetivo se precisa que la acción de causar menoscabo psíquico o físico constitutivo de falta por cualquier medio o de golpear o maltratar de obra sin acusar lesión; y en segundo término que la víctima sea una de las personas comprendidas en el art. 153 en relación con el 173.2 C.P . Desde el punto de vista subjetivo, el tipo solo requiere el dolo entendido como ánimo genérico de lesiones.

Interpretación que consideramos viene avalada por la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo de 2008 , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 C.P . (tipo con el que se ha originado esta polémica del elemento subjetivo del delito del art. 153 C.P .) que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, de manera que, aplicado en sus propios términos, sólo atiende al hecho objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltratare de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha. En este sentido, son relevantes los votos particulares de los Excmos. Srs. D. Javier Delgado Barrio y Jorge Rodríguez-Zapata que se inclinan por haber dictado un fallo interpretativo, en el que se combinara la argumentación de la sentencia con la prueba en cada caso concreto del abuso de poder al que alude el artículo 1 de la Ley Integral .

En este mismo sentido de no exigir un elemento subjetivo distinto al dolo de lesionar se pronuncia la Sentencia Tribunal Supremo núm. 737/2007, de 13 septiembre Recurso (Pte: Sr. D. Manuel Marchena Gómez), en la que se casa la SAP Málaga (Sección 3ª) de 02-02-2007 , que absolvía en base a la ausencia de un elemento subjetivo del art. 153 C.P . pues el acusado al golpear a su hija haciéndola caer al suelo solo pretendía deshacerse de ella, viene a decir que "El análisis del encaje típico de los hechos ha de llevarse a cabo con arreglo a la redacción dada al art. 153 del CP por la LO 11/2003, 29 de septiembre , vigente en la fecha de comisión de los hechos. Es cierto que la catarata legislativa con la que, en los últimos años, ha pretendido hacerse frente al fenómeno de la violencia doméstica, ha complicado sobremanera el proceso jurisdiccional de aproximación a unos tipos que, olvidando elementales exigencias de técnica legislativa, son objeto de rectificación antes de su efectiva aplicación por los Tribunales. La reforma antes apuntada -desplazada en su vigencia por la LO 1/2004, 28 de diciembre-, procedió a la agravación de las penas a partir de la consideración como delito de agresiones aisladas, con independencia de su resultado que, de no haberse producido entre el círculo de sujetos a que se refiere el art. 173.2 del CP , serían constitutivas de una falta de maltrato del art. 617.1 y 2 .

Conforme a su literalidad, parece fuera de dudas que propinar un golpe a la propia hija en la cara, haciéndola caer al suelo, integra el delito allí descrito. Ese golpe, más allá de su efectiva gravedad para la integridad física de la menor, se produce en un contexto familiar de degradación de los principios y valores que han de regir la convivencia, en el que la menor se convierte en involuntario testigo de la agresión sexual de su madre por parte del acusado. Y es ese tipo de conductas a las que ha querido hacer frente la indicada reforma."

Y sigue añadiendo esta STS 737/07 que "En relación con la segunda de las cuestiones apuntadas -la exigencia, en palabras de la resolución recurrida, de un "dolo específico o intencionalidad de maltratar o vejar a su hija"-, conviene hacer alguna puntualización añadida. Quien voluntariamente golpea a su hija en la cara, haciéndola caer al suelo cuando aquélla pretende impedir la agresión sexual de que estaba siendo objeto su madre, abarca con el dolo todas los elementos del tipo objetivo, sin que la exigencia de una singular forma de dolo específico tenga respaldo legal. No resulta fácil afirmar la acción del maltrato y negar la concurrencia del delito con el argumento de que no existía intencionalidad de maltratar. En definitiva, el argumento exculpatorio basado en la idea de que es "más lógico entender que la finalidad fuera exclusivamente la de evitar que se interpusiera en sus planes", carece de lógica. En ese momento el acusado está consumando un delito de agresión sexual. Si para lograr ese objetivo y zafarse de la ayuda que pretendía ofrecer su hija, golpea a ésta en la cara, haciéndola caer en el suelo, la concurrencia de dolo es incuestionable, con independencia del móvil con el que aquél coexista. "

En la misma línea podemos destacar la Sentencia A Provincial núm. 690/2007 Alicante (Sección 1), de 30 octubre (Pte. Sr. D. Vicente Magro Servet), en relación con un supuesto del art. 153.1, pero perfectamente aplicable para el 153.2 , ambos del Código Penal , que dice que "Esta Sala en alguna ocasión (y así lo recuerda la fiscalía en su informe de fecha 27-4-07, punto 1º) ha señalado que cuando es evidente que la conducta está excluida de las situaciones derivadas de la pareja o ex pareja el hecho no debe incardinarse en la violencia de género, como ocurriría con los problemas mercantiles que puedan derivarse de una pareja que se separa y de lo que se puedan derivar problemas en el orden societario que acaben en el proceso penal, pero ante una actitud violenta, sea cual sea esta, no puede excluirse la aplicación de los tipos penales intentando buscar explicaciones donde no las hay, ya que toda actitud agresiva y dolosa que gire alrededor de las parejas o ex parejas queda dentro del ámbito de la violencia de género sin que tengamos la opción de ahondar en la mente o el elemento intencional del agresor para analizar si existía un acometimiento a la mujer en su condición femenina o si supuso un acto de superioridad o desprecio a la condición como tal mujer.

La respuesta es evidente, ya que toda actuación dolosa que se produzca concurriendo la existencia de las relaciones personales que se enmarcan en los tipos penales (matrimonial, ex matrimonial, pareja de hecho, ex pareja y relación sin convivencia semejante a las anteriores) queda dentro del contexto de la violencia de género. Es evidente que en una actuación como la que se produjo se agrede la dignidad femenina cuando de forma dolosa (y así acreditada en la sentencia) se arranca un vehículo tras tener su mujer en trámites de separación la puerta del vehículo abierta para que desciendan sus hijos. No puede el Estado de derecho establecer una sanción penal de mera falta a una actuación que la propia Ley orgánica 1/2004 ha establecido clara en el ámbito sancionador como delito. Pero no solo la Ley 1/2004 , sino que esta Sala ya ha insistido en reiteradas sentencias del aval que el Tribunal constitucional ya le dio a la Ley 11/2003 cuando estableció que todos los hechos cometidos en el contexto de la pareja o ex pareja serían sancionados como delito, sin que se pueda conceder un ámbito o contexto interpretativo que nos permita entrar a valorar cuestiones voluntaristas que no pueden nunca ser distintas al ataque a la mujer en su contexto de género en los acto atentatorios que se producen como el aquí declarado probado y del que además se derivaron lesiones por dolo.

En efecto, en la sentencia núm. 110/2007, de 5 de febrero, ya dijo esta Sala que "Los delitos calificados como de violencia de género surgen como respuesta a situaciones en las que se atente contra la dignidad femenina, por razón de su sexo, tratando de resolver actuaciones violentas, físicas o psíquicas, cometidas contra ellas por parte de los hombres con los que mantienen o han mantenido relación afectiva o de intimidad, similar a la matrimonial, de las que resulte la manifestación de la discriminación, desigualdad y superioridad del varón sobre la hembra (art. 1 LO 1/2004, 28 diciembre , de protección integral contra la violencia de género), imponiendo unas modalidades delictivas agravadas, con el loable propósito de erradicar esas reprochables e inadmisibles conductas despreciativas del sexo femenino". Esta es la base y regla general que debe presidir el rechazo más absoluto a las actuaciones atentatorias de un hombre hacia su mujer en las relaciones personales recogidas en los tipos penales de matrimonio o ex matrimonial, así como las relativas a las parejas de hecho y relaciones asimiladas sin convivencia. Y también dijo esta Sala que "Sin embargo, esa legislación especial no puede abarcar cualquier acto delictivo que se produzca entre quienes concurra o haya concurrido la relación sentimental del carácter mencionado, sino que deberá comprender solamente aquellos en que se aprecie el trasfondo del ataque a la dignidad femenina por su condición de mujer y que suponga una manifestación de superioridad por parte del sujeto activo, de la que se infiera que actúa abusando de su posición y naturaleza masculina". Ahora bien, esta referencia se debe entender tan solo a supuestos en los que claramente esté excluida una situación de agresión o amenaza de un hombre hacia la mujer, ya que no puede asegurarse nunca que un hecho doloso agresivo entre un hombre y una mujer no lleve consigo un acto atentatorio constitutivo de violencia de género, pues es evidente que lo constituye en sí mismo. Por ello, no podemos incluir una posibilidad de interpretación de la voluntad del sujeto activo al llevar en sí mismo considerado un atentado a la dignidad de la mujer el hecho de ser agredida por su pareja o ex pareja. Otra cosa es que, por ejemplo, en cuestiones mercantiles, como nos referíamos en la citada sentencia, puedan existir diferencias que concluyan en un proceso penal, pero sin que medie entre ellos un comportamiento violento, ya que de ser así, aunque la naturaleza de la discusión fuera mercantil la agresión sería constitutiva de violencia de género.

La Ley orgánica 1/2004 es clara en su naturaleza y objetivos y en modo alguno se pretendió con ello permitir incluir en la tipificación de los delitos adivinar la intención del sujeto para de ahí deducir si existe, o no, violencia de género."

Y en idéntico sentido se pronuncia la Sentencia Tribunal Supremo núm. 58/2008, de 25 enero (Pte: Sr. D. Julián Sánchez Melgar). "

En el caso presente, de acuerdo con la doctrina expuesta, ha de concluirse con que nos encontramos ante un delito del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , pues el acusado golpeó a su pareja en el domicilio común ocasionando a ésta lesiones que curaron con una primera asistencia médica, hechos que, desde luego, integran el tipo penal referido, habiendo, en consecuencia con lo expuesto, de ser confirmada la calificación jurídica de los hechos contenida en la sentencia apelada.

CUARTO: Invoca, finalmente, la parte apelante como motivo de recurso error en la apreciación por parte de la juez "a quo" en relación con la apreciación de la atenuante de intoxicación alcohólica como simple atenuante, propugnando la misma se venga a considerar como eximente completa o incompleta.

Por lo que se refiere al primero de tales pedimentos, esto es, que se aprecie la concurrencia de la meritada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como eximente completa, el mismo no puede prosperar.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de de 30 de diciembre de 2003 que para la apreciación de dicha eximente "Sería necesario la ausencia total de conciencia y voluntad en el actuar del sujeto" y en el caso que nos ocupa no pueden predicarse tales extremos, ya que si bien es evidente que el acusado se encontraba con sus capacidades de entender y querer alteradas por la previa ingesta de alcohol, ello no significa, por falta de probanza, que sufriere una anulación de las mismas.

Y para la eximente incompleta establece la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 que "Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones"

La Sala, a la vista de las actuaciones, como se ha enunciado, ha de llegar a la conclusión de que si bien, como recoge la sentencia apelada las capacidades de entender y querer del acusado se encontraban alteradas o disminuidas en el momento de la comisión de los hechos por la previa ingesta de alcohol, en absoluto consta prueba pericial médica alguna que acredite que tal alteración anulaba sus capacidades de entender y /o querer o que las alterase de forma importante, máxime cuando, como recoge la resolución recurrida el policía nacional nº 112877 manifestó que el acusado era consciente de lo que hacía ,habiendo también de hacerse mención a la doctrina jurisprudencial que de forma constante, reiterada y pacífica viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia del .Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 ) y no habiéndose cumplimentado tales extremos en el caso que nos ocupa a los efectos pretendidos por el recurrente, todo lo expuesto ha de conducir a la íntegra confirmación de la resolución que se recurre.

QUINTO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Lázaro contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.