Sentencia Penal Nº 393/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 86/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación Delito Leve nº 86/2019-J.
Juicio por Delito Leve nº 95/2018.
Juzgado de Instrucción núm. 5 de Badalona.
SENTENCIA nº /2019.
En la ciudad de Barcelona, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey de España, visto en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de
Barcelona constituido en Tribunal unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo Díez Noval, el Rollo de
Apelación núm. 86/2019-J, correspondiente al Juicio por Delito Leve nº 95/2018 del Juzgado de Instrucción
nº 5 de Badalona , seguido por un supuesto delito leve de usurpación de bien inmueble, en el que son partes,
en calidad de apelantes, doña Loreto y don Jacobo , siendo apelados el Ministerio Fiscal y Bankia, S.A..

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 26 de febrero de 2019 el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Badalona dictó en el Juicio por Delito Leve nº 95/2018 sentencia cuyo fallo dispone: 'Que debo condenar y condeno a Loreto y Jacobo como autores responsables de un delito leve de usurpación de bienes inmueble del art. 245.1 Cp a la pena de 90 días de multa con una cuota de 2 euros totalizando la cantidad de 180 euros, a cada uno de ellos, quedando sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como, en concepto de responsabilidad civil, a restituir la posesión del inmueble sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 , Escalera NUM002 NUM003 puerta NUM002 de Badalona a su propietaria, la entidad Bankia, con expresa imposición de las costas del presente juicio.

Tales cantidades deben ser ingresadas sin previo requerimiento en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, debiendo aportar justificante del ingreso realizado.'

SEGUNDO. Notificada la sentencia, contra la misma interpusieron sendos recursos de apelación doña Loreto , representada por el procurador don Víctor Fresno González y asistida por la letrada doña Laura Teresa Pérez Lacueva, y don Jacobo , representado por la procuradora doña Silvia Font Artola y asistido por el letrado don José Mauro de Diego Basalo. Admitidos a trámite los recursos, fueron impugnados por el Fiscal y por la entidad Bankia, representada por el procurador don Carlos Molina Blanchar y asistida por la letrada doña Beatriz Fernández-Tostado Villa. La representación de doña Loreto se adhirió al recuso formulado por la representación de don Jacobo . Seguidamente, los autos fueron elevados a esta Audiencia, en la que tuvieron entrada el día 13 de junio del año en curso. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.



TERCERO. Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y mantienen los hechos probados consignados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO. Doña Loreto y don Jacobo en sus respectivos recurso impugnan la sentencia que les condena como autores, cada uno de ellos, de un delito de usurpación, por la ocupación y/o mantenimiento en la posesión inconsentida de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 , Escalera NUM002 NUM003 puerta NUM002 de Badalona. Con algunas singularidades, ambos apelantes coinciden en los motivos de impugnación.

La representación de doña Loreto opone vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba e inaplicación del principio in dubio pro reo , alegando que no se ha practicada prueba alguna sobre el contenido de las informaciones que le llegaban dado que no habla español y desconocía lo que le pudieran comunicar. Aduce así mismo indebida aplicación del art. 245.2 del Código Penal , que en el caso debería verse arrumbado en atención al principio de intervención mínima del Derecho Penal. Se denuncia también inaplicación de la obligación de ofrecer previamente un alquiler social previamente a la interposición de demandas de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler. Se menciona, en el cuerpo del tercer expositivo, un supuesto estado de necesidad y la eventualidad de que la vivienda no se hallara en estado de habitabilidad; y, subsidiariamente, se refiere imposibilidad de impago de la multa.

La representación de don Jacobo alega indebida aplicación del art. 245.2 por la falta de encaje en el mismo de los hechos declarados probados, ya que no se refleja en ellos si la finca estaba siendo realmente poseída por la entidad denunciante, si era una vivienda utilizada desde hace tiempo o, en general, los datos relativos a la posesión. Se alega que Bankia nunca utilizó los remedios tuitivos que le permite el derecho civil y que los denunciados entraron a vivir confiados en que el contrato de arrendamiento que habían suscrito amparaba su posesión. Y, en definitiva, que los hechos atribuidos a los denunciados no supusieron peligro alguno para ningún bien jurídico, consideración que debería abocar a la absolución del recurrente y, por extensión, de su esposa, la otra denunciada.



SEGUNDO. Aun incurriendo en una reiteración de lo que ya refleja la sentencia apelada e invocan los recurrentes, conviene poner de manifiesto la configuración legal y jurisprudencial del delito descrito y sancionado en el art. 245.2 del Código Penal . Este precepto dispone: 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.' Como se ha venido significando en previas resoluciones de esta Sección (v. gr. sentencias del 13 de junio de 2013 u ocho de julio de 2014 ), el artículo 245.2 CP castiga con pena de multa de tres a seis meses a quien 'ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.' La STS num. 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' ( art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'.

La sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial del cuatro de julio de 2012 recuerda que el art. 245.2 del Código Penal 'introduce una nueva figura penal de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos, fundamentalmente con la intención de dar respuestas al fenómeno de los 'ocupas', que fundamentalmente se proyecta sobre edificios vacíos y, en primer término, sobre viviendas en dicha situación, siendo acompañado con frecuencia por una actitud de rebeldía en la que se unen el desprecio a la propiedad ajena y la irrelevancia de toda norma administrativa.

Con relación a esta nueva figura de delito, cuya criminalización ha sido controvertida por quienes consideran que el nuevo precepto infringe el principio jurídico penal de intervención mínima, entendiendo además que el problema de la ocupación podría resolverse por la vía de las acciones civiles de recuperación urgente de la posesión y las acciones reguladas en la LAU, la doctrina entiende que de la lectura del precepto cabe deducir tres elementos característicos: a) que se trate de inmuebles ajenos, no debiendo de entenderse por tales los totalmente abandonados; b) que alguien disponga del derecho para autorizar la ocupación o que ésta contradiga una prohibición; y c) finalmente, que no es necesario obtener un provecho económico determinable, si bien el requisito de una cierta permanencia en la ocupación parece obligado, para excluir del tipo las simples perturbaciones posesorias con escaso contenido antijurídico ( STS. de 4/10/1982 ), y ello en atención a la supresión, desde el Anteproyecto de 1992, del verbo 'penetrar' que la Propuesta de 1983 recogía junto al verbo 'ocupar', siendo de reseñar que la proyección temporal del verbo 'ocupar' supera a la del verbo 'penetrar' o al término 'introducirse'.

En el estudio de los pronunciamientos jurisprudenciales, que son los que, en definitiva, establecen las pautas de interpretación de la norma, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' (art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 245.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 14 de noviembre , declara: 'La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art. 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.' Por último, es preciso destacar que, estando jueces y tribunales sujetos al principio de legalidad, acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del artículo 245. 2 del Código Penal , ha de ser éste aplicado. El principio de intervención mínima del Derecho Penal, el 'reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal '( STS nº 105/2017, de 25 de febrero ).



TERCERO. Dadas las premisas normativas expuestas en el anterior fundamento, el análisis de las pruebas practicadas en relación con las alegaciones de los recurrentes comporta la desestimación de ambos recursos, y ello por los motivos que ampliamente expone la sentencia que se apela: 1.- Con independencia de las circunstancias en las que los dos denunciados, marido y mujer, llegaron a la vivienda, lo cierto es que desde marzo de 2018 saben que Bankia reivindica su propiedad y posesión y que se opone a su permanencia en ella. Así lo ha admitido el Sr. Jacobo , que recogió el documento que la entidad dejó en su finca y que ha dicho que lo comunicó a su mujer, la también denunciada doña Loreto . Poca duda pueden tener los denunciados de la carencia de título de la persona que, sin designar domicilio, ni forma de contacto, figura como arrendador en el contrato de arrendamiento que aportaron. A pesar de que la entidad propietaria les comunicó su voluntad contraria a su permanencia, han seguido en la finca urbana y, salvo datos que no constan, siguen en ella, lo que integra el tipo penal. La circunstancia de que doña Loreto no hable español no excluye su conocimiento de los hechos denunciados, porque su marido le comunicó el contenido del documento que dejo Bankia, porque ella misma fue identificada por mossos d#Esquadra en el domicilio, mossos que debieron expresarle el motivo de la identificación; y porque ha tenido acceso al expediente previo al juicio y conoce su objeto, como se evidencia en las manifestaciones que hizo el 25 de octubre de 2018 ante el juzgado, reflejadas en la oportuna diligencia (folio 87).

2.- Dada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, deberían ser los denunciados quienes alegasen y acreditasen posibles causas de exclusión de la tipicidad o de la antijuricidad.

El buen estado de la vivienda o el efectivo ejercicio del derecho de posesión no son elementos del tipo, por lo que no tiene por qué figurar en la relación de hechos probados. En sentido opuesto, los denunciados no han justificado ningún elemento que lleve a estimar que el inmueble había sido abandonado por su titular.

De hecho, en el folio 45 obra el documento por el cual los anteriores propietarios entregaron la posesión del mismo a Bankia, y está fechado en enero de 2018, apenas dos meses antes de que la entidad interpusiera la denuncia, lo que evidencia que había ejercido sus derechos dominicales muy poco antes de que los denunciados entraran en el piso.

Más allá de una invocación al mismo, no se justifica mínimamente un estado de necesidad. Los denunciados mantienen que pactaron con la persona que les arrendó el piso una renta de 380 euros, lo que permite presumir que cuentan con esa cantidad para destinarla al pago de un alojamiento, faltando así la necesidad de permanecer en el que ocupan. Tampoco consta que hayan hecho gestiones para procurarse otro, sea en el mercado libre, sea acudiendo a los diversos sistemas de protección social.

La normativa que invoca la defensa de doña Loreto para casos de desahucio por ejecución hipotecaria o por resolución de contrato de arrendamiento (Ley 24/2015, de 29 de julio, artículo 5) no excluye ni condiciona la tipicidad del hecho conforme al art. 245.2 del CP , ni las consecuencias de restitución que de4rivan de los arts. 109 , 110, 1 º y 111 del Código Penal .

3. La imposibilidad de abonar una multa no es motivo que impida su imposición. La insatisfacción de la multa da lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que se dejen de abonar ( art. 53 del CP ), con lo cual el propio legislador prevé la contingencia de que el condenado al abono de la multa no lo haga, sea voluntariamente, sea por imposibilidad. Y en tal caso, la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria podrá cumplirse, mediando consentimiento del penado, a través de trabajos en beneficio de la comunidad, o, incluso, mediante localización permanente ( art. 53.1 del Código Penal )

CUARTO. Por lo expuesto, los recursos han de ser desestimados, sin que se aprecien motivos para efectuar una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas aplicables,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por doña Loreto y por don Jacobo contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2019 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona , en autos Juicio por delito leve nº 95/2018, sentencia que se confirma en su integridad. Se declaran de oficio las costas procesales que hubieren podido causarse en esta alzada.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.