Sentencia Penal Nº 4/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 75/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 46102-41-2-2017-0001213.
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000075/2017
Sección 4ª Audiencia Provincial de Valencia. Rollo 104/2017.
Juzgado de Instrucción nº. 4 de Quart, Procedimiento Abreviado nº. 360/2017
SENTENCIA Nº. 4/2018
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia núm. 599/2017 de fecha 10 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección
Cuarta, en el rollo de Sala núm. 104/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 360/2017, instruido
por el Juzgado de Instrucción número 4 de Quart..
Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, Dña. Verónica , acusada y condenado en la
instancia y actualmente en situación de prisión preventiva, representada por la Procuradora de los Tribunales
Dña. Margarita Gutiérrez Berlanga y defendido por el Letrado D. Álvaro Millán Domínguez, y como partes
recurrida, y por tanto en concepto de apelada, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 104/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado número 360/2017 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Quart, la Sentencia núm. 599/2017, de fecha 10 de octubre, en la que se declararon probados los siguientes hechos: '
PRIMERO: Ha quedado probado que la acusada Verónica , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 27 de marzo del 2017, sobre las 17:20 horas llegó al aeropuerto de Manises en el vuelo de Air Marroc NUM001 , procedente de Sao Paulo, previa escala en Casablanca, y en el equipaje facturado a su nombre, una maleta tipo trolley, ocultaba en el ' doble fondo', tres placas de cocaína que arrojaron un peso de 3.001 gramos con una pureza del 78%, la acusada pretendía distribuir tales sustancias en el mercado ilícito, lo que habría supuesto un beneficio de 178.559,50 euros al venderlas por gramos; 108.195,05 euros si la hubiese distribuido por Kilogramos y 254.953,40 euros si la venta hubiera sido por dosis; a la acusada se le ocupó un teléfono Alcatel One Touch con IMEI NUM000 , para llevar a cabo su ilícita distribución.

La acusada, una vez fue detenida, colaboró en la investigación policial, identificando a uno de los autores que resultó pertenecer a una organización criminal, y que está en curso.



SEGUNDO- Consta en la causa, oficio remitiendo actas de recepción, para posterior análisis,que según el informe analítico de farmacia obrante al folio 123 de las actuaciones, y que no ha sido impugnado, contenía 3.001 gramos de cocaína con una pureza del 78% El valor en el mercado sería de 178.559,50, al venderla por gramos, 108.195,05 euros si la hubiera distribuido por kilogramos y 254.953,40 euros si la venta hubiera sido por dosis, euros, según la valoración obrante al folio 120 de las actuaciones....' Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: '
PRIMERO: CONDENAR a la acusada Verónica , como criminalmente responsable, en concepto de autora, de un Delito Contra la Salud Publica, de sustancias que causan grave daño a la salud, y de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368.1, inciso primero , y 369 1. 5º del código penal .



SEGUNDO: Concurre la atenuante analógica de colaboración.



TERCERO.- IMPONER a la acusada Verónica , la Pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 200.000 Euros, así como el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes Con la imposición a la acusada del pago de las Costas Procesales.'

SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado condenado se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación se interpuso citando el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim por infracción de precepto constitucional ( art. 24 CE y 5.4 LOPJ) por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, así como con cita del mismo precepto procesal, por infracción de precepto legal y en la determinación de la pena de los artículos 20.1 y 21.2 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2 de la norma penal sustantiva, solicitando la revocación parcial de la sentencia recurrida y la condena a una pena de 18 meses y un día de prisión si se rebaja la pena en dos grados por la existencia de una atenuante y una eximente incompleta o dos atenuantes, o subsidiariamente, tres años y un día de prisión si se rebaja la pena únicamente en un grado por la existencia de dos atenuantes.

Por Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto dicho recurso de apelación dándose traslado a las demás partes, siendo impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso, procediéndose al emplazamiento ante esta Sala mediante Diligencia.



TERCERO. - Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de Ordenación de 22 de diciembre de 2017 se registró el Rollo, se turnó la ponencia determinándose la composición de la Sala conforme a las normas de reparto. Por posterior Providencia de 2 de enero de 2018 se acordó, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim, procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2018, a los efectos de resolución del recurso de apelación indicado.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por Dña. Verónica , condenada en la instancia por un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y de notoria importancia, a las penas de 6 años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial y multa de 200.000 euros, citando el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim solicita la revocación parcial de la sentencia recurrida por entender que ha existido infracción de precepto constitucional ( art. 24 CE) y de precepto legal y, también, en la determinación de la pena por inaplicación de los art. 20.2, 21.2 y 66 del Código Penal, lo que conlleva que solicite la pena de 18 meses y un día de prisión, según indica, 'si se rebaja la pena en dos grados por la existencia de una atenuante y una eximente incompleta o dos atenuantes, o subsidiariamente, tres años y un día de prisión si se rebaja la pena únicamente en un grado por la existencia de dos atenuantes'.

Los hechos traen causa, esencialmente, de la detención de la recurrente en el aeropuerto de Manises (Valencia) cuando procedente de un vuelo de Sao Paulo, escala en Casablanca, se le ocupó una maleta trolley que ocultaba en el doble fondo tres placas de cocaína que arrojaba un peso de 3.001 gramos con una pureza del 78%, que la acusada pretendía distribuir en el mercado ilícito, lo que hubiera supuesto un beneficio de 178.559,50 euros.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala ha de hacer constar el déficit de cita de norma procesal que presenta el recurso interpuesto.

En el mismo, la única cita del precepto que autorice dicho recurso de apelación, es la referencia al art.

846 bis a) de la LECrim, que viene referida a un procedimiento diferente al que ha tenido lugar en el presente supuesto, ya que se refiere a las sentencias dictadas en primera instancia por el Magistrado Presidente en el Tribunal del Jurado, supuesto que evidentemente no es caso de la sentencia apelada que ha sido dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial en el ámbito de un procedimiento abreviado, y que, debió ser recurrida al amparo de otro precepto, el art. 846 ter primero de la LECrim, que hace precisamente referencia por remisión a los art. 790 a 792 de la LECrim, no citados por el recurrente, y que se refieren a los concretos motivos de impugnación, a la exposición ordenada de las distintas alegaciones que pueden invocarse, mencionando el primer precepto citado, las que se refieran al quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de las normas del ordenamiento jurídico en que base la impugnación.



TERCERO.- No obstante el anterior déficit del recurso, y atendiendo a su contenido, procederemos a analizar el primer motivo de impugnación.

Este primer motivo se refiere a la infracción del art. 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinente para la defensa del recurrente, ya que la prueba interesada por la defensa relativa a un requerimiento documental al centro sanitario Cas de Rubí para la ampliación de un informe anterior señalando la trayectoria toxicológica de la recurrente durante los años que lleva de drogodependiente, admitida por la Sala sentenciadora, no se había recibida en el momento del juicio, y solicitada la suspensión de la vista la misma fue denegada. Igualmente, sigue añadiendo la recurrente, que dicha prueba ya consta unida a autos con posterioridad a la vista, y que la Sala de la Audiencia Provincial podía haber subsanado el problema ya que es un informe de organismo público que no ha sido impugnada por ninguna de las partes y que tiene su valor probatorio como prueba documental, siendo posible que esta Sala de lo Civil y Penal tenga en consideración dicho informe y su ampliación.

Tras reiterar que dicha prueba había sido admitida por la Audiencia Provincial, alegaba que se trataba de un medio probatorio relevante, necesario y útil, ya que, aunque no afecte a la presunción de inocencia o culpabilidad de la recurrente sí afecta a la pena a imponer, y la Sala sentenciadora no acordó ni la eximente incompleta de drogadicción ni la atenuante, lo que estima ha tenido trascendencia en la pena impuesta existiendo por ello indefensión. Por ello terminada indicando, que el informe obrante al folio 138 de la causa y el ampliatorio, a que se refiere el motivo, que son claros a la hora de determinar que la misma sufría en el momento de los hechos tanto un trastorno por dependencia a la cocaína como un trastorno de personalidad.

El motivo no cabe sea acogido por los siguientes razonamientos.

Previamente se ha de indicar, que el motivo tiene su fundamento en la no suspensión del juicio al no haberse recibido en dicho momento una prueba documental ampliatoria (existía ya en el procedimiento un informe asistencial de la recurrente del Centro Sanitario de Tarrasa, Cas Rubí de 25 de mayo de 2017, y se solicitó para el juicio uno ampliatorio que llegó con posterioridad al juicio y que lleva fecha de 4 de octubre de 2017) que solicitada por la recurrente, esta estima relevante para su defensa y que había sido admitida por la Sala de instancia. Sin embargo, no se invoca vulneración de precepto procesal relativo a las causas de suspensión de los juicios, ni se solicita la retroacción de actuaciones ni la nulidad de la sentencia, entendiendo que dicha actuación procesal del Tribunal a quo puede ser suplida por esta Sala al valorar dicha documental ampliatoria, si bien la recurrente solicita dicha consideración a los meros efectos de obtención de una eximente incompleta o atenuante de drogadicción, sin cuestionar su participación en los hechos ni su culpabilidad.

E igualmente, con dicho carácter, también ha de tenerse en cuenta que no se ha solicitado, y en ninguno de los motivos, la impugnación de los hechos probados que no recogen un sustrato fáctico acorde para una posible apreciación de la atenuante o eximente incompleta. Es decir, los motivos quedan acotados al error iuris, lo que conlleva la inmutabilidad del relato histórico.

En todo caso, hemos de indicar lo siguiente en relación con la denegación de pruebas y falta de práctica de las admitidas: La doctrina jurisprudencial en relación con la denegación de la pruebas, y que a su vez en general cabe extender en su caso a la falta de práctica de dichas pruebas, tiene declarado ( STS nº 784/2016, de 20 de octubre), que para que prospere el motivo atinente a la impugnación de dicha denegación que: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS.

1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

Y dicha doctrina jurisprudencial, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables.

Y, en efecto, dicha doctrina indica que 'si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que se trata de un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva' ( ATS 1463/2017 de 16 de noviembre).

En el mismo sentido, y también con referencia a la prueba no practicada, la doctrina del Tribunal Constitucional, indica que el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, 'toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental. En concreto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, dicho Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por una parte, la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y, por otra, la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida.

Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta, según nuestra jurisprudencia, también en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional' ( SSTC 94/2007, de 7 de mayo, FJ 3 ; y 23/2007, de 12 de febrero , FJ 6, entre otras). A dicha influencia decisiva y a la causación de verdadera indefensión hace referencia también la STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE. Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero , entre otras y con mención de otras).

La sentencia recurrida, tras hacer referencia a la necesidad de prueba de las atenuantes y eximentes y la doctrina jurisprudencial existente en relación con la drogadicción, estima que no concurren en la acusada los elementos para la apreciación de dichas circunstancias (atenuante o eximente incompleta), lo que basa en lo siguiente: -Se negó a ser reconocida por el médico forense impidiendo una primera y transcendental evaluación de sus facultades psico-físicas en el momento de la comisión del hecho delictivo.

-Hace referencia al informe obrante al folio 138 del centro Cas Rubí (cuyo ampliación solicitó y es la base que fundamenta el presente motivo) donde especifica que la acusada comenzó el tratamiento en el centro en el año 2014 siendo su evolución positiva y finalizando en octubre del 2015. Hemos de añadir, a la vista del mismo, que en él se consigna como evolución positiva la abstinencia al consumo de sustancias, insertada laboralmente y a nivel familiar y que se produjo una recaída en octubre de 2015 en el contexto de un proceso de recaída que se traslada al domicilio de una hermana y se tramita su derivación al Centro de Atención a las Drogodependencias de Reus (el informe sobre dicha atención del Centro de Reus no consta aportado).

-Que la acusada solicitó en su escrito de defensa un informe del médico forense sobre la drogadicción y una ampliación del citado informe del centro Cas de Rubí sobre la trayectoria toxicológica de la defendida, informe este último que no se aportó a la causa al no haberse recibido con anterioridad al juicio siendo denegada la petición de suspensión.

-Que en el informe médico forense, que tuvo en cuenta las manifestaciones de la acusada, referente a su larga trayectoria de drogadicción y tratamientos de deshabituación, se hizo alusión al informe de la UCA de Rubí de 25-5-2017, concluyendo que la informada no presentaba en ese momento ninguna patología psíquica que pudiera repercutir sobre su capacidad intelectiva y volitiva que se acredita de los datos extraídos de la historia clínica parámetros de dependencia a cocaína, pero en el momento de su ingreso en prisión no tenía alteradas sus capacidades intelectivas ni volitivas.

-Que de lo expuesto se desprende que únicamente consta un informe de la UCA sobre su drogadicción más o menos dilatado en el tiempo, y con cita de la STS 2-6-2015 de que la condición de consumidor no supone la concurrencia de la atenuación, y de la de 8-12-13 y 26-2-2014 de que la drogadicción debe incidir como elemento desencadenante del delito actuando impulsado por su dependencia, estima no acreditada la concurrencia de la atenuante o eximente incompleta, al no acreditarse que en el momento de la ejecución de los hechos delictivos sufriera una limitación de sus facultades intelectivas ni volitivas, ni tampoco una clara vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional de la acusada para obtener el dinero preciso para sufragar la sustancia estupefaciente, sobre todo al no presentar el delito las connotaciones específicas de la delincuencia funcional sino que se trata del tráfico de cocaína a gran escala lo que excluye al autor que trafica únicamente para atender al autoconsumo ya que el impulso no está desencadenado por la drogadicción sino por el ánimo de enriquecimiento Vemos, por tanto, que la parte recurrente no acredita que la prueba documental de informe, es de insistir ampliatorio, cuya recepción se produjo después del juicio, fuera relevante y tuviera influencia decisiva para alterar el sentido de la decisión judicial recurrida que estimó no concurrentes los soportes fácticos propios de la atenuante o eximente incompleta de drogadicción. Y al respecto ha de resaltarse, que no se trata de un informe ex novo, sino de una ampliación a otro ya existente del mismo Centro con posterioridad a los hechos (de 25-5-17 siendo los hechos de fecha 27-3-17) con similar objeto y titulado precisamente 'informe asistencial' definitivo de la recurrente sobre asistencia de la misma al centro por consumo y dependencia de sustancias que sido valorado, junto a otras pruebas, por el Tribunal competente.

Además, es de apreciar que entre el informe valorado por el Tribunal y su ampliación, se realiza por el mismo psicólogo clínico, existiendo una parcial identidad, incluso literal, en su contenido (ambos hacen idéntica referencia a su último tratamiento en el centro en 2014, a su evolución positiva en 2015 y traslado al Centro de Reus cuyo informe se desconoce), difiriendo únicamente en la mención de los problemas legales tenidos por su dependencia desde el 2008 al 2011 y en el diagnóstico (trastorno por dependencia a la cocaína y trastorno de la personalidad). En este sentido, la propia parte recurrente en el siguiente motivo, hace referencia al mismo informe inicial, sí valorado, como posible elemento probatorio para pretender la apreciación de la atenuación.

Pero es que, además, ha de tenerse en cuenta, que la sentencia recurrida también valoró, precisamente a instancia de la defensa, un específico y reciente completo informe médico forense, con incluso reconocimiento en establecimiento penitenciario de la recurrente y examen de la historia clínica obrante en dicho centro, que hace referencia a que el médico de guardia, a su ingreso, le diagnostica un buen estado general, que la misma no presenta ni durante su reconocimiento ni durante su estancia en el centro patología psíquica que pudiera repercutir sobre su esfera intelectiva y volitiva siendo capaz de conocer y de obrar con conocimiento y libre determinación conociendo la consecuencia y repercusión del hecho así como que de su historia clínica y entrevista se deduce que ha presentado parámetros de dependencia a cocaína si bien que en el momento del ingreso en prisión no tenía alteradas sus capacidades intelectiva y volitivas.

Todo ello conlleva a la desestimación del motivo.



CUARTO.- El segundo motivo se refiere a la infracción de precepto legal en la determinación de la pena del art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim por inaplicación de los artículos 20.2 y 21.2 del Código Penal en relación con el art. 66.1.2 de dicha norma sustantiva.

La contrariedad con el Derecho que indica existente se basa en la no apreciación en la sentencia de la eximente incompleta o atenuante de drogadicción, lo que fundamenta en el informe del Centro Cas de Rubí de 25-5-2017 obrante al folio 138, y en especial el informe ampliatorio de 4-10-2017 sobre trayectoria toxicológica durante los veinte años que lleva como drogodependiente, demostrando tanto el informe inicial como el ampliatorio que la recurrente sufría antes, en el momento de los hechos y en la actualidad un trastorno por dependencia a la cocaína como un trastorno de la personalidad.

Estima, en consecuencia, producida una inaplicación del art. 20.2 del Código Penal por error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta el informe del Cas de Rubí obrante al folio 138 y su posterior ampliación, ni el del médico forense, también de 4-10-17, que demuestran la equivocación del juzgador cuando su patrocinada sufre una grave adicción a las drogas que le afectaba en el momento de los hechos, invocando referencias jurisprudenciales para el éxito del recurso.

El motivo debe ser, igualmente, desestimado.

Reiterando lo indicado en relación con el primer motivo (sobre la invocación indebida de precepto de la Ley del Jurado) el presente deviene, en todo caso, en manifiestamente inviable porque dado el cauce elegido, infracción de precepto legal, es exigible el necesario respeto a la intangibilidad de los hechos probados, y estos no recogen referencia a sustrato fáctico que permita sostener la existencia del error jurídico denunciado.

El ATS de 24-11-2016 nos resume los distintos efectos que la adicción a tóxicos pueden tener dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2º del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º, y recuerda que también han discriminado los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción, y siempre recordando la necesidad de atender a las circunstancias del caso concreto, y entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque, si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad.

La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada - o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

En general ( ATS 1137/2017 de 6 de julio) en relación a la posibilidad de que los efectos de la adición a opiáceos pueda llegar a posibilitar una atenuante, tiene declarado que debe concurrir un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo (SSTS 655/20013 de 17 de julio 617/2014, de 23 de septiembre, con mención de otras).

En este sentido, y como recuerda el reciente ATS 820/2017 de 13 de diciembre que dio lugar a la inadmisión de un recurso de casación precisamente respecto de una sentencia de la misma Audiencia Provincial y por tráfico de cocaína donde se invocaba ser consumidor para la apreciación de la atenuante, se indica, que la atenuante exige algo más que el consumo de sustancias; y algo más, incluso, que una simple adicción a sustancias estupefacientes, al ser necesario no solo que la adicción sea grave, sino además que la actividad delictiva sea 'funcional', es decir que esté al servicio de la adicción (se delinque por la necesidad de hacer acopio de medios para satisfacer la propia adicción).

En similar sentido, la STS nº 542/2017, con cita de la STS 738/2013, de 4 de octubre, indica que 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Además, se ha de indicar, que la sentencia recurrida, con fundamento en citas jurisprudenciales de exigir la prueba de la concreta situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo sin que baste la mera genérica expresión de ser adicto a las drogas y de que la condición de consumidor no supone la concurrencia de la atenuación así como que por no constar que sea el desencadenante del delito, descarta la concurrencia de las circunstancias modificativas de atenuación pretendidas por las razones que consignamos al resolver el primer motivo y al que nos remitimos.

Por tanto, ni de la concurrencia del informe específico del médico forense ni del informe del centro Cas de Rubí (que incluso menciona una evolución positiva de abstinencia al consumo si bien con recaída en octubre de 2015), valorados por el Tribunal de instancia, cabe inferir el error iuris denunciado en el motivo, al realizar una valoración conjunta y no irracional de dichos elementos probatorios en consonancia con la doctrina jurisprudencial, sin que, desde luego, se infiera como indica el recurrente, que en el momento de los hechos la acusada actuara, a consecuencia de su carácter de consumidor afectada en sus facultades, a modo desencadenante, para la comisión de los hechos. E, igualmente, no resulta baladí a los efectos de la tan citada funcionalidad, la consideración de la sentencia recurrida de tratarse de un tráfico de cocaína a gran escala dada la cantidad aprehendida y las circunstancias del tráfico (proveniente la recurrente de un vuelo internacional) que excluyen que la autora trafique únicamente para atender al autoconsumo.

Por todo lo anterior, el motivo, y en consecuencia el recurso, debe ser desestimado.



QUINTO.- Procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Verónica contra la Sentencia número 599/2017, de 10 de octubre, dictada por la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. 104/2017, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.