Sentencia Penal Nº 40/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 6/2014 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00040/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

SECCIÓN 1ª

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

213100

N.I.G.: 37274 43 2 2008 0034563

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000006 /2014

Delito/falta: LESIONES POR IMPRUDENCIA

Denunciante/querellante: Germán , ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a: D/Dª NURIA PILAR MARTIN RIVAS, VALENTIN GARRIDO GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª ANTONIO DAVILA GONZALEZ,

Contra: MINISTERIO FISCAL, Inmaculada

Procurador/a: D/Dª , MARIA PURIFICACION PEIX SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª ,

SENTENCIA NUMERO 40/14

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Salamanca, a siete de abril de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 30/2013, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 7218/2008, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 4 de Salamanca, sobre UN DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE. Rollo de apelación núm. 6/14.- contra:

Germán , con D.N.I. nº NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Nuria Martín Rivas y defendido por el Letrado Sr. Fernando Dávila González.

Han sido partes en este recurso, como apelante: el anteriormente citado,con la representación ya circunstanciada y defendido en esta segunda instancia por el Letrado Sr. Antonio Dávila González, recurso al que se adhirióZURICH ESPAÑA, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS,representada por el Procurador Sr. Valentín Garrido González y asistida por el Letrado Sr. Eduardo Asensi Pallarés; y como apelados: Inmaculada , representada por la Procuradora Sra. Purificación Peix Sánchez y asistida por el Letrado Sr. Juan de la Peña Lasso, y el Mº FISCALen ejercicio de la acción pública; siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 27 de Septiembre de 2.013, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

'Condeno al acusado Germán como autor responsable de una falta de lesiones por imprudencia grave del art. 621.1 en relación con el 147-2 del C. Penal ; sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE VEINTE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no abonadas;al pago de costas incluidas las de la acusación particular yque indemnice a Inmaculada en la cantidad de MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (1.838,30 €),por lesiones y secuelas, más DOS MIL EUROS (2.000 €)por daños morales, cantidad de la que responderá conjunta y solidariamente como responsable civil directo Compañía de Seguros Zurich España,y como responsable civil subsidiario SACYL.'

Con fecha 17 de Octubre de 2013, la referida Magistrada Juez dictó Auto de rectificación en cuya PARTE DISPOSITIVA:

'DISPONGO.- Que debo aclarar la sentencia dictada en estos autos de PA 30/13, en el sentido que no procede condenar a ZURICH al pago de los intereses legales del art. 20 de la LCS .'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelaciónpor la Procuradora Sra. Nuria Martín Rivas, en nombre y representación de Germán , quien solicitó que, con estimación del recurso presentado, fuera declarada la nulidad del procedimiento al haberse inadmitido prueba fundamental ocasionando indefensión o, con admisión de la misma en segunda instancia, se acuerde su práctica, absolviendo libremente a su representado de la falta por la que viene siendo condenado con toda clase de pronunciamiento favorables o, subsidiariamente, se le condene como autor de la falta del art. 621.1 a l pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros y, en todo caso, se disminuya la indemnización concedida en 2.000 euros para que no se duplique la indemnización por daños morales. Por el Procurador Sr. Valentín Garrido González, en nombre y representación de ZURICH ESPAÑA, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS,se presentó escrito de adhesiónal recurso de apelación interpuesto por Germán , y terminó solicitando la estimación del mismo, dictando sentencia absolutoria para el acusado, con los subsiguientes pronunciamientos favorables para su representada relativos a la inexistencia de responsabilidad civil. Por su parte, por la Procuradora Sra. Purificación Peix Sánchez, en nombre y representación de Inmaculada , se impugnó el recurso de apelación formulado de contrario y tras realizar las alegaciones que tuvo por conveniente terminó solicitando su desestimación íntegra y confirme íntegramente la Sentencia de instancia. Igualmente, el MINISTERIO FISCALinteresó la confirmación de la sentencia de instancia con desestimación íntegra del recurso planteado.

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias, se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. Habiendo sido solicitada por el apelante la admisión y práctica de prueba documental en esta segunda instancia la misma fue desestimada por Auto de fecha 21 de marzo de 2014 y no estimándose necesaria la celebración de vista, se pusieron las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Se señaló fecha para deliberación y fallo en el presente recurso, quedando los autos dispuestos para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante fundamentó su recurso en la nulidad del procedimiento por no haberse admitido la prueba documental- historia clínica de la denunciante en relación a la operación de retirada del papiloma- solicitada antes del juicio oral; así como en el error en la valoración de la prueba, sobre cuya base no puede decirse que el acusado condenado llevase a cabo su intervención quirúrgica sin consentimiento de la paciente; asimismo se alegó el error de derecho por incorrecta aplicación del artículo 621.1 CP , por inexistencia de la falta tipificada en dicho artículo, sino que estaríamos tan sólo en una infracción administrativa; con carácter subsidiario, alegó el apelante la excesiva cuantificación de la indemnización concedida al duplicarse la indemnización por daños morales; y asimismo, la improcedencia por excesiva de la multa impuesta.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron a dicho recurso.

SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente en cuanto a la nulidad por indebida inadmisión de pruebas que como señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 23-5-2011, nº 532/2011, rec. 1229/2010 . Pte: Sánchez Melgar, 'esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales, hemos diseñado los siguientes: a) Que la diligencia probatoria hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido denegada por el Tribunal de instancia; c) Que ante la decisión de no admisión, se haya protestado en el proceso por sumario, o bien se haya reproducido su petición en el acto del juicio oral, en el procedimiento abreviado, es decir dejando constancia formal de la protesta ante el Tribunal 'a quo', con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

Los requisitos o presupuestos de fondo, son los siguientes: a) Que sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

Sobre la base de esta distinción, ya acogida en reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta-, el Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, siempre que su contenido carezca de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado probatorio, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC 149/1987 ; 155/1988 ; 290/1993 ; 187/1996 , etc.), citadas en STS 17/09/2003 .

Pues bien, en el presente caso, no sólo no se ha cumplido el protocolo de proposición de prueba en el procedimiento abreviado, mediante su proposición en el escrito de conclusiones provisionales, pues en las mismas no se propuso la prueba objeto de controversia -véanse los folios 258 a 261- ya que se propuso por escrito del 16 abril 2013, después de haberse suspendido el juicio oral; sino que tampoco se ha acreditado que la resolución final del proceso hubiese sido otra de haberse aceptado la práctica de la prueba solicitada, la cual por ello no se revela como necesaria, puesto que la argumentación de la defensa se centra en que dicha prueba acreditaría la mala praxis en orden al consentimiento informado en otros casos, cuando lo relevante es determinar si en el presente caso hubo o no hubo ese consentimiento informado, problema esencial para cuya solución nada aporta dicha prueba documental. Toda vez que su solución sólo puede venir dada a partir del documento en el que consta el consentimiento informado de la paciente y las declaraciones de ésta y de los testigos en el juicio oral, como correctamente se ha hecho en la sentencia impugnada, sin que influya para nada en la determinación de la existencia de ese hecho fundamental la forma en la que se redactaron los documentos del consentimiento informado en otras intervenciones quirúrgicas. Por lo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes transcrita, es claro que la prueba documental denegada no era en absoluto necesaria.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, es claro que sobre la base de la valoración llevada a cabo en la sentencia impugnada de las declaraciones de la víctima, así como de las declaraciones de la doctora Carina que atendió a la denunciante, junto con las declaraciones del médico acusado y de la médico que le ayudó en la operación y de la testigo que esperaba con la paciente en la antesala del quirófano, dicho consentimiento informado no se produjo para la operación que se llevó a cabo. Ya que la paciente había firmado el consentimiento para la extirpación de un papiloma situado en la mama izquierda, y no para la extirpación de un fibroadenoma situado en la misma mama, pero en el lado opuesto, cuya existencia conocía la paciente, si bien tras consultar con Doña Carina , decidió no operarse del mismo. Pues bien, sobre la base de las declaraciones de la víctima y de los médicos y testigos antes indicados, así como del propio acusado, en relación con el documento donde consta la firma del consentimiento informado de la paciente, hemos de concluir que, en efecto, en el presente caso el acusado procedió a llevar a cabo una intervención quirúrgica de la denunciante, consistente en la extirpación de un fibroadenoma situado en la mama izquierda de la misma, para la que no tenía el consentimiento expreso y firmado de ella, que tan sólo había consentido que se le extirpase un papiloma situado en la misma mama izquierda, pero en el lado opuesto. Conclusión probatoria que es a todas luces correcta de acuerdo con una valoración según el racional criterio humano de las citadas pruebas testificales.

Sin olvidar en todo caso que las críticas hechas en el recurso de apelación a dicha valoración de las referidas pruebas testificales no pretende sino que este tribunal lleve a cabo una diferente valoración de las declaraciones emitidas en la instancia por parte tanto del propio denunciante, como de los denunciados y demás testigos.

Desde este presupuesto, hemos de indicar con carácter general que el error en la valoración probatoria resulta de difícil estimación, pues la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

El tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez a quo para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del juzgado en su valoración.

Debe reiterarse que las relaciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1990 , 6 de junio de 1991 , 7 de octubre de 1992 y 3 de diciembre de 1993 .

En definitiva, cuando, como sucede en el presente caso, la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical y de la declaración del acusado, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos, no podemos olvidar que dicha prueba tiene carácter personal, cuya valoración depende, pues, en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS num. 1097/2011, de 25-10-2011 y num. 383/2010, de 5-5 - 2012 -con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, valoradas las argumentaciones de los recurrentes no constatamos ningún error en la valoración probatoria. Examinadas las pruebas practicadas, en los fundamentos de la sentencia no observamos la existencia de inferencias absurdas, irracionales, incongruentes o arbitrarias.

TERCERO.-Por otro lado, en cuanto al error de derecho alegado por incorrecta aplicación del artículo 621.1 al no existir en el presente caso la falta tipificada en dicho artículo, hemos de indicar que, como señala el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 3-10-1997, nº 1188/1997, rec. 2326/1996 . Pte: García-Calvo y Montiel, Roberto 'según ha declarado reiteradamente este Tribunal, la estimación de la imprudencia requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una acción u omisión voluntaria no maliciosa; b) infracción del deber de cuidado; c) creación de un riesgo previsible y evitable; y d) un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta (v. ss. de 19 de abril de 1926 , 7 de enero de 1935 , 6 de marzo de 1948 , 28 de junio de 1957 , 19 de junio de 1972 y 15 de marzo de 1976 , entre otras). La más reciente doctrina de esta Sala habla, en relación con el deber de cuidado, de 'transgresión de una norma socio-cultural que está demandando la actuación de una forma determinada, que integra el elemento normativo externo' (v. ss. de 22 de mayo de 1992 y de 4 de febrero de 1993 , entre otras). El núcleo del tipo del injusto del delito imprudente -se dice en la sentencia de 13 de octubre de 1993 - lo constituye la divergencia entre la acción realmente realizada y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que objetivamente era necesario observar.

Por lo demás, con carácter general, exige la imprudencia la concurrencia de un 'elemento psicológico' que afecta al poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y de evitar el evento dañoso, y el 'normativo' representado por la infracción del deber de cuidado (v. ss. de 5 de marzo de 1974 y de 4 de febrero de 1975, entre otras). En todo caso -tiene declarado esta Sala- la relación de causalidad entre la conducta imprudente y el resultado dañoso ha de ser directa, completa e inmediata (v. ss. de 6 de octubre de 1960, 15 de octubre de 1969 y 23 de enero de 1976, entre otras). En este contexto, para que la imprudencia pueda calificarse de 'temeraria' es menester 'que la previsibilidad del evento sea notoria y esté acompañada de una omisión de las más elementales precauciones' (v. sentencia de 4 de febrero de 1.993 ).

Como recuerda la Sentencia de esta Sala de 14-2-97 , la imprudencia temeraria dentro de la escala jerárquica de las actuaciones culposas se sitúa en la cúspide estructural, correspondiendo su definición al órgano judicial en correspondencia con los datos más significativos y reveladores de la causa generadora del riesgo, su racionalidad y previsibilidad, su potencialidad peligrosa y probabilidades de desencadenamiento del 'damnum', sin dejar de ponderar adecuadamente la mayor o menor entidad de las omisiones espirituales o fallo psicológicos acusables en el agente. A su vez, la Sentencia de 13-3-97 , recogiendo el apunte de la precedentemente citada de 14-2-97, se refiere al sistema de incriminación culposa instaurado por el Código Penal aprobado por L.O. 10/95, de 23 de noviembre, en términos asumibles en su integridad, diciendo que el artículo 12 del NCP (desde ahora 'Nuevo Código penal ') establece que 'las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley.' Con tal norma trascendental se sustituye el anterior sistema del 'crimen culpae' establecido en el CP de 1973 básicamente en su artículo 565 y se opta por un sistema de 'cláusula específica' o de 'numerus clausus' en la fijación de los tipos imprudentes fortaleciéndose así en principio, como se observa doctrinalmente, el principio de legalidad y de seguridad jurídica. Se cumple además el designio programático del principio de intervención mínima en la esfera de la imprudencia relevante jurídico-penalmente, por cuanto el delito culposo constituye un minus, en cuanto a su gravedad, con respecto al delito doloso. En este sentido, el art. 12 CP constituye un jalón de gran trascendencia en la paulatina limitación que ha sufrido nuestro ordenamiento con respecto a la incriminación de la imprudencia; se trata de un paso más en la dirección postulada por la Reforma de 1989 ACP, pero ahora con el cualitativo cambio de sistema legal incriminador.

Respecto a la imprudencia profesional, la Sentencia 8-5-97 ha precisado que se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación que vienen marcadas por lo que en términos jurídicos se conoce como 'lex artis', lo que conlleva un plus de antijuricidad que explica la elevación penológica. El profesional que se aparta de estas normas específicas que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva. Al profesional se le debe exigir un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que, como ya se ha dicho, los particulares no tienen este deber especial porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el ámbito de los profesionales.

Por último, en esa escalada especializadora que en pura correspondencia con el avance de las previsiones legislativas revela el análisis jurisprudencial, se descubren importantes precisiones relativas a la denominada 'imprudencia médica' que, por razones obvias concurrentes en el supuesto sometido a consideración merecen destacarse, como lo hace la sentencia de 29-2-96 : respecto de la misma, tiene declarado esta Sala que 'la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales.- La profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia un elemento agravatorio ni cualificativo -no quita ni pone imprudencia, se ha dicho-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. La primera modalidad surge cuando se produjere muerte o lesiones a consecuencia de impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; esta 'imprudencia profesional', caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un 'plus' de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto, de suerte que a su lado conviven las modalidades comunes de imprudencia, la 'culpa profesional sin impericia' en las categorías de temeraria y de simple, por el orden de su respectiva gravedad' (v. sentencia de 8 de junio de 1.994 ).

Por lo demás -como ha puesto de relieve la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 1.989 - 'existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica. En este sentido, hay que recordar lo siguiente:

1) Que, por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.

2) Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.

3) Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones.- Por ello y expresando una vez más la alta consideración que la Medicina y la clase médica merecen por la transcendencia individual y social de su tarea y los sacrificios, muchas veces inmensos, que su correcto ejercicio imponen, hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la 'lex artis' conduzcan a resultados lesivos para las personas'.

Bueno será resaltar -así lo reseña la Sentencia de 14-2-91 - que la práctica de las actividades sanitarias por los facultativos y técnicos correspondientes, exige una cuidadosa atención a la 'lex artis' en la que, sin embargo, no se pueden sentar reglas preventivas absolutas dado el constante avance de la ciencia, la variedad de tratamientos al alcance del profesional y el diverso factor humano sobre el que actúa, que obliga a métodos y atenciones diferentes. Y que la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procederá cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, la falta de adopción de cautelas de generalizado uso o la ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado en estos casos no tanto por el error, si lo hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquél requiere, siendo un factor esencial para tener en cuenta, a la hora de establecer y sopesar el más justo equilibrio en tan delicado análisis, el de la propia naturaleza humana que de por sí sufre el desgaste de los años o el deterioro, más o menos sorprendente, de la personalidad fisiológica abocada, antes o después, al óbito cualesquiera que sean las técnicas, los avances o las atenciones prestadas.

Pues bien, en el presente caso, de acuerdo con los hechos que, como hemos visto, han sido correctamente declarados probados, lo sucedido fue que la paciente denunciante se vio sometida a una intervención quirúrgica que ella expresamente no había consentido, ya que después de haber sido informada convenientemente por su médico, Doña Carina , decidió no operarse del fibroadenoma, y sí sólo del papiloma que tenía en dicha mama izquierda, pero en el lado opuesto. Pese a ello, el cirujano, al no poder llevar a cabo la operación para la que sí tenía consentimiento de la paciente, la extirpación del papiloma, por falta de medios técnicos al hallarse en horario de tarde, realizó la operación- extirpación de un fibroadenoma, para la que no contaba con el consentimiento informado de la paciente. Incluso en este caso podría decirse que la paciente había manifestado que dicha operación expresamente no quería que se llevase a cabo, según las indicaciones y consultas que mantuvo con Doña Carina . Si bien, tampoco por ello puede hablarse de la existencia de unas lesiones dolosas producidas por tal intervención quirúrgica no consentida, no ya por la concurrencia de la causa de justificación 7ª del artículo 20 CP , obrar en cumplimiento del ejercicio legítimo de una profesión, pues la intervención quirúrgica realizada no era necesaria para salvar la vida de la paciente; sino porque dadas las circunstancias en las que se produjo la operación, las prisas y hallarse en horas de tarde para reducir las llamadas 'listas de espera', el médico cirujano acusado no supo interpretar correctamente los documentos firmados y las manifestaciones de la paciente, en relación con los informes radiológicos existentes, y realizó la operación quizá en la creencia de que al menos de manera indirecta sí había sido consentido la paciente, creencia que de haber examinado con mayor detenimiento los documentos y de haber escuchado más atentamente a la paciente, habría fácilmente descubierto que era errónea y que tal consentimiento no solo no existía, sino que lo que sucedía es que la paciente expresamente había decidido no operarse tal fibroadenoma.

Así descrito el presente supuesto de hecho plantea, pues, el problema al que se refiere la parte condenada en el motivo segundo de su recurso de apelación, de si la falta del consentimiento informado por sí solo constituye o no una infracción criminal, o más bien una simple infracción administrativa.

Pues bien, a este respecto hemos de indicar que como señala la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 2ª, S 31-7-2012, nº 270/2012, rec. 577/2011 . Pte: Torre Aparicio, Miguel Ángel de la 'el consentimiento informado es un documento que garantiza la información al paciente de la necesidad de la intervención, las alternativas que existen, la forma en que se va a llevar a efecto y de sus riesgos. Y este consentimiento informado es un deber deontológico incluido en los deberes asistenciales, es decir, es un deber médico fundamental que corresponde no al paciente, sino al facultativo, en este caso al acusado que iba a realizar la intervención quirúrgica.

La imprudencia profesional del apartado 3º del art. 142 Código Penal supone la infracción de la 'lex artis' y de las precauciones y cautelas más elementales e indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de dicha profesión.

Quiere esto decir que la imprudencia profesional -sobre la base naturalmente de que la misma sea grave porque si no lo fuese desaparecería la misma entidad del delito- no debe sugerir una diferencia cualitativa sino sólo cuantitativa con respecto a la imprudencia que podemos llamar común, pues lo que la misma representa es un mayor contenido de injusto y un más intenso reproche social en tanto la capacitación oficial para determinadas actividades sitúa al profesional en condiciones de crear riesgos especialmente sensibles para determinados bienes jurídicos y proyecta consiguientemente sobre ellos normas sociales de cuidado particularmente exigentes'.

Proyectando sobre dicha doctrina jurisprudencial las consideraciones fácticas y revisión de la prueba anteriormente analizada, podemos afirmar la racionalidad de las inferencias a las que se llega en la sentencia impugnada, relativas a las omisiones del acusado en su labor profesional en este caso concreto, debiendo destacarse en tal sentido que el acusado debió por sí mismo llevar a cabo el consentimiento informado para la intervención quirúrgica que finalmente realizó, lo cual fue omitido por el acusado. Siendo así que el documento de consentimiento informado tiene importancia desde el punto de vista médico para que el consentimiento del paciente lo sea con conocimiento de causa, valorando los riesgos y las alternativas a dicha intervención. Y aunque la falta del citado documento de consentimiento informado no determina en todo caso la responsabilidad penal respecto de los resultados imprevisibles o inevitables, de la misma forma que su existencia tampoco excluye dicha responsabilidad en supuestos de impericia, sí que supone obviar el protocolo de la buena praxis médica exigible a los cirujanos que van a intervenir a un paciente, evidenciando una defectuosa praxis médica.

Como es sabido, la información -en una razonable exégesis del art. 10 de la Ley General de Sanidad - ha de ser suficiente, esclarecedora, veraz y adecuada a las circunstancias, o, si se quiere, en palabras de la Corte de Casación francesa 'simple, aproximativa, inteligible y leal', sin que su formulación y la de la consiguiente manifestación del consentimiento transformen la existencia de dicho binomio garantista del Derecho a la Salud en una exigencia con caracteres de requisito 'ad solemnitatem' ni, por contra, sus trámites formales reduzcan la operatividad de aquél a la de un puro trámite burocrático estandarizado devaluando así la integración del deber de informar y el correlativo derecho a recibir información en lo que se ha dado en llamar 'lex artis ad hoc'.

En este sentido, el art. 8,1 de la Ley 41/2002 establece que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso . Por otra parte, el art. 3 de la citada Ley 41/2002 define el consentimiento informado como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. Puede afirmarse, por tanto, que las personas tienen derecho a conocer el diagnóstico de su enfermedad y sus consecuencias, así como los posibles tratamientos y sus efectos, con la finalidad de que puedan decidir libremente si consienten o no someterse al tratamiento médico propuesto (en este sentido, entre otras, STS 1ª de 2 julio 2002 ).

A estos efectos nos parece importante destacar que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo considera que el consentimiento informado es un presupuesto y elemento esencial de la lex artis(entre otras, STS 1ª de 2 octubre 1997 , STS 1ª de 23 julio 2003 y STS 1ª de 21 diciembre 2005 ) y que es calificado como un derecho humano fundamental al entender que es una consecuencia necesaria o explicitación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia(2)Algún autor ha criticado la calificación del consentimiento informado como un derecho humano fundamental porque puede inducir a error, al no quedar claro si con ello se pretende incluirlo dentro de los llamados 'derechos fundamentales' (sección 1ª, del capítulo segundo, del Título I de la CEEDL1978/3879 ), que estarían sujetos a una regulación por Ley Orgánica -por lo menos en lo que se refiere al núcleo esencial del derecho- ( art. 81,1 CE EDL1978/3879 ) y garantizados con una tutela judicial específica por los tribunales ordinarios y por el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53,2 CE EDL1978/3879 ). Asimismo se afirma que el Tribunal Supremo está utilizando términos vacíos, y que esto puede resultar desconcertante o estéril y defienden la utilización de un término más tradicional en Derecho civil como es el de los derechos de la personalidad [en este sentido, SANCHO GARGALLO, I., «Tratamiento legal y jurisprudencial del consentimiento informado», revista Indret, 2/2004, (http://www.indret.com), págs. 4 y 5].

(entre otras, STS 1ª de 12 enero 2001 y STS 1ª de 11 mayo 2001 ). En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en su sentencia 137/1990, de 19 julio , cuando afirma que la imposición a una persona de una asistencia médica en contra de su voluntad [...] constituiría una limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física y moral( art. 15 CE 1978 ). Ahora bien, la autonomía del paciente en lo referente a la facultad de decidir sobre los tratamientos y actuaciones médico sanitarias que afecten a la propia vida no tiene carácter absoluto porque como señala expresamente el Tribunal Constitucional en la ya mencionada sentencia 137/1990, de 19 de julio , en el derecho fundamental a la vida reconocido en el art. 15 CE 1978 no se incluye el derecho a prescindir de la propia vida.

Por otra parte, debe señalarse que si bien es cierto que antes de cualquier intervención médica, tanto de medicina curativa como de medicina satisfactiva, es requisito exigible contar con el consentimiento informado del paciente ( art. 8,1 Ley 41/2002 ), no es menos cierto que en el ámbito de la medicina satisfactiva el nivel de información que hay que suministrar es mucho mayor, a fin de lograr que el paciente-cliente esté en las condiciones adecuadas para valorar si le conviene o no someterse a la intervención médica, que no es necesaria para su salud. No debe olvidarse que la finalidad de la información que se facilita al paciente es conseguir que éste conozca los riesgos que implica la realización de la intervención médica, pues sólo de esta forma podrá afirmarse que el consentimiento se ha prestado con plena libertad y con conocimiento de causa.

La obligación que tiene el médico de informar al paciente (en el ámbito de la medicina curativa) o al cliente (en el ámbito de la medicina voluntaria o satisfactiva) encuentra fundamento en la Constitución española de 1978 (entre otros, arts. 1,1 , 9,2 y 10,1 ) art.1.1 EDL 1978/3879 art.9.2 EDL 1978/3879 art.10.1 EDL 1978/3879, así como en diversas normas internacionales [entre otras podemos citar las siguientes: los arts. 5 a 9 del Convenio de Oviedo para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina de 1997 art.5 EDL 1997/26624 art.6 EDL 1997/26624 art.7 EDL 1997/26624 art.8 EDL 1997/26624 art.9 EDL 1997/26624y el art. 3,2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea] y no es un mero formalismo Como afirma GUERRERO ZAPLANA, J., El consentimiento informado. Su valoración en la jurisprudencia, Valladolid, 2004, pág. 47, el proceso de información no es una concesión graciable del médico, sino un verdadero derecho del paciente. Asimismo señala que el proceso de información tiene un carácter esencialmente individual del propio paciente, alejado de toda situación de masificación, burocratización y deshumanización y se asienta sobre la base de la autodeterminación y libertad individual del propio paciente.

, pues a través de la información que suministra el médico, el enfermo puede escoger en libertad alguna de las opciones que la ciencia médica le ofrece e incluso la de no someterse a ningún tratamiento (en este sentido, STS 1ª de 12 enero 2001 , STS 1ª de 11 mayo 2001 , STS 1ª de 17 octubre 2001 , STS 1ª de 2 julio 2002 y STS 1ª de 23 julio 2003 ).

La información que debe suministrar el médico debe ser una comunicación completa y continuada, que incluya tanto el diagnóstico como el pronóstico y las alternativas de tratamiento y sus riesgos. Como afirma la STS 1ª de 27 abril 2001 la información habrá de ser exhaustiva y también ha de tratarse de información suficiente a fin de poder contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que el facultativo o los servicios médicos le proponen. A dichos requisitos ha de añadirse que la información, en todo caso, debe ser correcta, veraz y leal. Sólo de este modo se conformará un consentimiento debidamente informado.

En relación con la cuestión de cuál debe ser el contenido básico de la información que el médico tiene la obligación de facilitar al paciente, el art. 10 de la Ley 41/2002 establece que es la siguiente: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) las contraindicaciones.

A la luz de lo dispuesto por el art. 10 de la Ley 41/2002 debemos preguntarnos si el médico está obligado a informar sólo de los riesgos típicos o si también debe informar de los riesgos atípicos Por el contrario, algunas normas autonómicas sobre la materia regulan con mayor exhaustividad el contenido de la obligación de informar. Así, por ejemplo, el art. 8,5 de la Ley 3/2001, de 28 de mayo , reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes de Galicia EDL2001/22065 y el art. 11 de la Ley 1/2003, de 28 de enero , de derechos e información al paciente de la Comunidad Valenciana EDL2003/802 , establecen que el médico debe informar de las consecuencias previsibles de la realización del tratamiento, de las consecuencias previsibles de la no realización del tratamiento, de los riesgos frecuentes, de los riesgos poco frecuentes cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento y de los riesgos y consecuencias asociados a la situación clínica del paciente y con sus circunstancias personales y profesionales.

. Una interpretación literal de la norma nos llevaría a afirmar que sólo existe obligación de informar de los riesgos típicos. Esta es la doctrina que ha mantenido, con anterioridad a la entrada en vigor de la citada norma, nuestro Alto Tribunal cuando afirma que la obligación de información al paciente, sobre todo cuando se trata de la medicina curativa, tiene ciertos límites y así se considera que quedan fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos que son aquellos que pueden producirse con más frecuencia y que pueden darse en mayor medida, conforme a la experiencia y al estado actual de la ciencia[ STS 1ª de 28 diciembre 1998 ).

Por el contrario, la sentencia TS 1ª de 21 octubre 2005 , relativa a una reclamación de responsabilidad civil en un caso de medicina satisfactiva, mantiene la doctrina contraria; esto es, la Sala Primera del Tribunal Supremo considera que en el ámbito de la medicina voluntaria o satisfactiva el deber de información médica se acrecienta, debiéndose advertir al paciente-cliente de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia(incluso aunque la posibilidad de que se produzcan dichos eventos sea remota, poco probable o se produzcan excepcionalmente) La STS 1ª 12 enero 2001 EDJ 2001/6 mantiene la misma tesis al defender que la información se extienda a aquellos riesgos que son estadísticamente poco frecuentes, pues afirma textualmente que poco importa la frecuencia a efectos de la información y el tanto por ciento y las estadísticas al respecto.

y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica. Así pues, conforme a la doctrina que establece el Tribunal Supremo en esta sentencia únicamente quedan excluidos del deber de información los riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención.

El Tribunal Supremo es plenamente consciente de las peculiaridades que presentan los casos de medicina voluntaria o satisfactiva respecto de los casos de medicina curativa, no sólo en cuanto a la prestación asistencial propiamente dicha En el ámbito de la denominada medicina curativa, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, afirman mayoritariamente que la obligación del médico es una obligación de medios (arrendamiento de servicios), mientras que en el ámbito de la medicina voluntaria o satisfactiva la obligación del médico se configura como una obligación de resultado, que se aproxima al contrato de obra. En relación con esta cuestión, GALÁN CORTÉS, J. C., Responsabilidad civil médica, Madrid, 2005, págs. 70 y 71, afirma que en la medicina voluntaria la obligación del médico debe calificarse como 'obligación de medios acentuada', en el sentido de que aun tratándose de un arrendamiento de servicios se halla muy cercano al de obra, por cuanto si bien no se garantiza el resultado, por el componente aleatorio inherente a toda actuación médica, debe partirse de 'cierta' garantía en su obtención, pues de lo contrario el cliente, que ya no paciente, no se sometería a la actuación médica, siendo especialmente relevante la exigencia de una información rigurosa y exhaustiva sobre todos los riesgos y alternativas de la intervención e incluso de la eventualidad de un mal resultado(en términos similares, GÓMEZ CALLE, E., «El fundamento de la responsabilidad civil en el ámbito médico-sanitario», Anuario de Derecho Civil, 1998, págs. 1702 y 1703).

, sino también en lo referente al contenido del deber de información y del consentimiento informado. Razón por la cual nuestro Alto Tribunal, de manera acertada, considera que en los supuestos de medicina satisfactiva la exigencia de información es mayor, pues la libertad de opción del paciente-cliente es evidentemente superior a la que se tiene en los casos de medicina necesaria o curativa para rechazar la intervención médica, pues ésta resulta innecesaria o no tiene carácter urgente (en este mismo sentido, STS 1ª de 2 julio 2002 ). Además, otro factor que hace conveniente que el deber de información médica en el ámbito de la medicina voluntaria o satisfactiva sea más riguroso, es la posibilidad que existe de que el personal médico sanitario, en determinados casos, no informe de la existencia de riesgos excepcionales para evitar que los pacientes-clientes no presten su consentimiento para someterse a la intervención. A este respecto no debe olvidarse que en los casos de medicina satisfactiva no existe la necesidad de realizar la intervención médica para mejorar la salud de la persona, sino que ésta se produce de manera voluntaria para mejorar el aspecto físico (cirugía estética y determinadas intervenciones odontológicas) o para conseguir la transformación de una actividad biológica (operaciones de esterilización), motivo por el cual el paciente-cliente tiene que estar informado de todos y cada uno de los riesgos y secuelas que se pueden derivar de la intervención médica. Sólo en estos casos podremos afirmar que el paciente-cliente ha recibido una información adecuada y que éste ha tenido la oportunidad de valorar los eventuales riesgos y ejercitar su derecho de autodeterminación sobre su salud y persona, prestando o denegando libremente su consentimiento a la intervención médica (respetándose así la autonomía de la voluntad del paciente, reconocido en el art. 2 de la Ley 41/2002 como un principio básico).

De esta suerte, si aplicamos la doctrina transcrita al presente caso, es claro que aún cuando en la intervención quirúrgica de la paciente no se cometió ninguna imperfección médica, sin embargo es lo cierto que se careció del consentimiento informado de la paciente, tratándose además de una intervención que desde el punto de vista de la salud de la misma no era necesaria, ni imprescindible, ya que, de hecho, a partir de las informaciones y consultas con la doctora que trataba a la paciente, Doña Carina , dicha paciente había decidido no realizarse tal operación, extirpación del fibroadenoma de la mama izquierda, pese a lo cual, y por una interpretación carente de la necesaria diligencia por parte del cirujano de los documentos y protocolo sobre la información y el consentimiento de la paciente, dicho cirujano llevó a cabo tal intervención quirúrgica produciéndole a la paciente las lesiones y secuelas acreditadas en el informe forense obrante en autos, que de haberse producido de manera dolosa habrían sido constitutivas de un delito de lesiones, por lo que la condena del ahora apelante como autor de una falta de lesiones por imprudencia grave del artículo 621.1, en relación con el artículo 147.2 CP es a todas luces correcta.

CUARTO.-Por lo demás, en cuanto a la indemnización por responsabilidad civil por daños morales, hemos de indicar que dicha indemnización también resulta correcta a juicio esta Sala, ya que la aplicación del baremo de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes en accidentes de circulación se lleva a cabo en supuestos como el presente tan sólo de manera analógica, constando en autos que en el presente caso la intervención objeto de juicio ha llevado consigo situaciones de angustia, y desasosiegopor haberse sentido la paciente impotente al no respetarse su autonomía de decidir sobre su propio cuerpo, con el consiguiente trato desconsideradoque sufrió, situaciones que, sin necesidad de más pruebas en concreto y sobre la base del artículo 386 LEC de aplicación subsidiaria para la prueba de la acción civil derivada de todo delito regulada en el artículo 113 CP , es correcto valorar en la cantidad de 2000 € como se ha hecho en la sentencia impugnada.

Por último en cuanto a la multa impuesta, en la sentencia impugnada se dice que se fija la cuantía de 20 € al día teniendo en cuenta la profesión del acusado, médico cirujano, conclusión que desde luego es conforme con lo establecido en el artículo 50 CP , por cuanto en dicho artículo se manda a atender a la situación económica del reo a la hora de fijar el importe de la cuota de multa. Y desde luego en un acusado como el ahora apelante, cuyo profesión es la de médico cirujano, también sobre la base del artículo 386 LEC , podemos suponer que la cuantía de 20 € diarios es proporcionada a su situación económica.

Procede, por todo lo dicho, desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.-Por aplicación del artículo 240 de la LECR , no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Nuria Martín Rivas, en nombre y representación de Germán , contra la sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2.013 , aclarada por auto de fecha 17 de Octubre de 2013, dictada en los autos de Procedimiento Abreviado que con el núm. 30/2013 se siguieron en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca , del que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamosla misma en su integridad, y declaramos de oficio las costas de este juicio.

Notifíquese la presente resolución y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder a la ejecución de la sentencia de instancia y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.