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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 401/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 463/2021 de 30 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 401/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100380
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:13914
Núm. Roj: STSJ M 13914:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0403723
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO FENTE DELGADO
COMPLEMENTOS ZHANG S.L. y D./Dña. LIANG ZHANG
PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS
PROCURADOR D./Dña. JOSE MIGUEL ABAD CUENCA
MINISTERIO FISCAL
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
'El día 4 de octubre de 2016, agentes de la Policía Nacional registraron el establecimiento de titularidad del Sr. Julián sito en la calle de Bembibre n° 4, local 17 del Polígono Industrial Cobo Calleja de la Localidad de Fuenlabrada, y el almacén de la C/ Brañuelas n0 16 de la precitada localidad; Así como el establecimiento de su titularidad del Sr. Eusebio sito en la calle de Bembibre n° 4, local 19, del precitado en del Polígono Industrial. En las inspecciones hallaron distintas prendas deportivas que, parte estaban dispuestas algunas para su venta en el establecimiento, y otras guardadas en cajas para su venta terceros, hasta un total de 16.283 prendas, (15.000 en el almacén de la c/ Brañuelas, 35 en el local n° 17 y 1248 en el local n° 19).
Las prendas halladas en el almacén de la C/ Brañuelas n° 35 y en el local n° 17 de la misma calle infringían el registro de las siguientes marcas y modelos industriales a favor de Adidas; a saber, marcas de la Unión 3.517.588, 3.517.612 y 3.517.661 así como de las marcas nacionales 1.668.157, 1.784.709, 746.080, 2.327.089 y 2.327.090 y de los diseños comunitarios 2.155.119-005 y 2.751.2630004 correspondientes, el primero, al modelo utilizado por la Selección Española durante el mundial de fútbol de 2014 en Brasil y el segundo, al modelo utilizado por la Selección Española durante la Eurocopa de 2016 en Francia. Tanto el Sr. Julián como el Sr. Eusebio se mostraron muy colaboradores con los agentes de policía.
Las prendas sitas en el local n° 19 de la C/ Brañuelas no infringían el registro de marca alguna'.
'Que CONDENAMOS a D. Julián, como autor penalmente responsable de un delito de contra la propiedad industrial de los
Que ABSOLVEMOS a Eusebio de todos los delitos que se le imputaban con todos los pronunciamientos favorables'.
Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Fundamentos
A ) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al entender que no se ha practicado en el plenario prueba bastante para acreditar su culpabilidad, esgrimiendo que no ha quedado acreditado el elemento subjetivo del delito , siendo además nula la pericial practicada con objeto de acreditar la falsedad de los productos intervenidos , impugnada por dicha parte, al considerar que el muestreo realizado para su elaboración es totalmente insuficiente , toda vez que el análisis de 5 prendas sobre 15. 035 intervenidas no puede ser significativo. Así como por falta de cualificación del perito autor, ya que tal y como quedó acreditado en el plenario, admitió no conocer las diferencias entre el escudo de la bandera de España y el escudo de la Federación Española de Futbol.
Señala además, que el Tribunal a quo realiza una doble valoración de la única pericial practicada, esgrimiendo que existiendo un único informe obrante a los folios 235 y siguientes de las actuaciones, emitido por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM000, y ratificado en el plenario ,conteniendo idénticas valoraciones y conclusiones para las prendas inmovilizadas a ambos acusados, refiriéndose en su ratificación en el plenario igualmente de forma genérica a todas las prendas sin distinción ,el Tribunal a quo mientras considera que dicho informe es suficiente para acreditar la falsedad de los artículos pertenecientes a su defendido, señala que carece de literosuficiencia y resulta incompleto con respecto al otro acusado. Poniendo en duda la imparcialidad y objetividad del perito, señalando la falta de metodología rigurosa para la elaboración del mismo, llegando por tanto con un mismo informe pericial a dos conclusiones opuestas, puesto que los vicios de los que adolece dicho informe pericial son extensibles a ambos acusados. Por tanto, concluye que dicha prueba pericial es incapaz de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de su defendido, no habiéndose practicado prueba suficiente que acredite la falsedad de las prendas intervenidas.
Por otra parte, en cuanto al elemento subjetivo del injusto esgrime que no se ha practicado ninguna prueba que acredite el conocimiento del registro por parte de su representado , quien si bien declaró conocer la marca Adidas, que no estaba presente en ninguno de los productos inmovilizados, negó conocer el registro de los diseños industriales alegados de contrario, no recogiéndose en todo caso en la sentencia impugnada las bases probatorias que llevan al Tribunal a dicho conocimiento más allá de la afirmación 'y en este caso se vislumbra de la actividad desarrollada por el sr Julián'.
B) Error en la apreciación de la prueba, señalando que de no admitirse la nulidad del informe pericial, dicha parte considera que sus conclusiones no podrían extrapolarse a la totalidad de la mercancía intervenida, teniendo en cuenta que solo comprobó las muestras que le fueron remitidas, siendo analizada una sola muestra por objeto, por lo que ante un muestreo tan ínfimo, y sin que el perito analizase nada más del mismo, las conclusiones contenidas solo podrían referirse a las muestras analizadas, máxime cuando fueron analizadas 5 muestras de la totalidad de los artículos y de las propias fotos unidas al atestado se desprende que cuanto menos existían 6 modelos diferentes.
Igualmente entiende que, si el perito desconoce la diferencia entre el escudo de la bandera de España y el escudo de la Real Federación Española de Fútbol, carece de validez probatoria su informe pericial, cuanto menos en su conclusión segunda que afirma que todas las muestras estudiadas portan el escudo de la RFEF.
C) Con carácter subsidiario por infracción de los preceptos sustantivos, artículos 50, 109, 115, 116 del C.P y articulo 43 de la Ley de marcas, esgrimiendo en primer lugar que en la sentencia impugnada, no se motiva la extensión de la cuota de multa conforme a lo dispuesto en el artículo 50 apartado 5 en relación con el apartado 2 del C.P, ni se ha realizado la oportuna investigación al efecto de determinar la situación económica de su defendido. Apunta, que si bien en el fundamento de derecho cuarto, se establece la pena de multa de 18 meses, en el fallo de la sentencia se impone la multa durante 12 meses, debiendo tratarse de un error de trascripción, atendiendo a la misma fundamentación recogida en cuanto a la graduación de la pena de prisión en el mínimo de un año.
Solicita subsidiariamente para el caso de que no sea revocada la sentencia impugnada, absolviendo a su defendido, se fije el importe de la cuota diaria de la pena de multa en dos euros durante 12 meses, ya que no se ha practicado prueba en el juicio oral sobre su capacidad económica y ante la falta de motivación suficiente de la impuesta.
En relación con la infracción de los artículos 109, 115 y 116 del CP, entiende que no se ha practicado prueba alguna que acredite la existencia los daños ni los perjuicios sufridos por los titulares de las marcas, no recogiéndose en los hechos probados que se llegara a vender ninguno de tales productos, ni tampoco se describe ningún hecho que constituya perjuicio causado a Adidas AG, sin que pueda presumirse el mismo. Solicita por ello se supriman los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil impuesta.
Así mismo la representación de Adidas AG interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando la nulidad de los pronunciamientos absolutorios respecto al acusado absuelto Eusebio por error en la valoración de la prueba, y la agravación de los pronunciamientos condenatorios respecto al acusado condenado Julián por infracción de normas del ordenamiento jurídico en particular por un incorrecto cálculo de la responsabilidad civil a la que se le condenó.
Respecto al primer motivo, expone el recurrente que la sentencia de instancia obvia el contenido de la sentencia de esta Sala de fecha 13/4/2021 que estimando el recurso de apelación interpuesto por dicha representación contra la sentencia de instancia dictada en este procedimiento con fecha 30/11/2020, declaró la nulidad de la misma por déficit de motivación con vulneración de derecho a la Tutela Judicial Efectiva, generadora de indefensión, entrando en contradicción con la apreciación de este Tribunal. Señala, que el relato de hechos probados de la nueva sentencia dictada es clónico con el anterior, a excepción de la última frase en la que estima ahora el Tribunal a quo que 'las prendas sitas en el local no 19 de la C/ Brañuelas no infringían el registro de marca alguna', absolviendo esta nueva sentencia de nuevo al acusado Eusebio del delito contra la Propiedad Industrial objeto de acusación por dicha parte y por el Ministerio Fiscal, argumentando -como novedad respecto de la primera sentencia- una supuesta carencia de literosuficiencia de ambos informes periciales de fechas 3 de abril y 16 de junio de 2017 respectivamente, incurriendo en un vicio de irracionalidad por cuanto entiende parte de unas premisas fácticas erróneas, ilógicas y contradictorias.
Señala en cuanto al primer informe pericial, (n° 5017/DF/0007, folios 555 a 555 de las actuaciones) relativo, entre otras, a la muestra MA-7,que si bien la Sala
Por su parte, en relación al segundo informe pericial n 2017D0007-001 respecto al que la Sala
Incide en que la actitud de Adidas AG ha sido en todo momento la de colaborar con la autoridad, del mismo modo que, en este mismo procedimiento, y cuando fue requerido por el Juzgado de Instrucción remitió, mediante escrito de fecha 17/2/2017, una muestra inhabitada y un reportaje fotográfico de los productos de ADIDAS, A.G. a los efectos de que se confeccionase la pericia ordenada, sin que ello haya supuesto una falta de imparcialidad por parte del mismo perito en la confección del primer informe pericial. Refiere que tanto en el primer informe pericial como en el segundo se ha seguido la misma metodología para determinar la infracción de los diseños registrados por su mandante, esto es, la comparativa del diseño registrado con el diseño reproducido en la muestra analizada, habiendo llegado el perito a la conclusión acorde a su análisis, sin que en ningún momento su mandante haya influenciado o condicionado la misma. Todo lo que entiende no puede ser considerado como una ausencia de metodología , demostrando la profesionalidad del perito que ante la duda y frente al hecho de haber omitido de forma involuntaria un derecho de Propiedad Industrial vulnerado, se pone en contacto con el titular del mismo para que le proporcione información sobre la existencia o no de un registro concreto y de su contenido para poder ampliar y corregir el primer informe emitido, sin que considere nada afecta que 'la fuente de conocimiento indirecto del perito' (utilizando la terminología de la propia sentencia) haya sido una de las partes, en este caso ADIDAS A.G., cuando la información proporcionada es de tipo técnico, objetivo e imparcial y, sobretodo, de acceso público por cualquier persona a través de las bases de datos online de las Oficinas de Propiedad Industrial.
Apunta que de la lectura de los propios autos (atestado policial e informes policiales) y de la valoración de la prueba en su conjunto, se puede concluir sin ningún género de duda el origen de las muestras MA-6 y MA-7 , que fueron objeto de debido análisis pericial, debiendo ser considerados como productos de ilícito comercio Desprendiéndose también la ilicitud de los productos objeto del presente procedimiento, tanto los intervenidos al acusado condenado Julián como los intervenidos al acusado absuelto Eusebio, del hecho de que los mismos fueron ya destruidos en la fase de instrucción mediante resolución judicial firme precisamente por su carácter ilícito y de conformidad con lo establecido en el artículo 367.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Concluye en que dicho vicio de irracionalidad de la motivación de la sentencia apelada y las contradicciones que entiende pueden observase en el proceso deductivo seguido por la Sala obliga, a juicio de dicha parte, a acordar su nulidad a fin de que la Sala
Subsidiariamente, y para el caso de que el Tribunal
Así mismo muestra el recurrente su discrepancia, en cuanto a la cuantificación de la responsabilidad civil señalando que la motivación de la sentencia impugnada es fruto de un error patente y no responde a una exegesis racional del ordenamiento jurídico, tratándose al igual que el anterior de una cuestión jurídica que no precisa una modificación del relato factico de los hechos, ni de una revisión de la prueba. Apunta, que no puede compartir el proceso deductivo ni el razonamiento por el que opta la Sala, por ilógico e irracional, entendiendo que el quantum de la misma debe calcularse en base a la legislación mercantil especial.
Expone, que la sentencia dictada no obstante condenar al acusado Julián, de conformidad con lo solicitado tanto por dicha acusación particular como por el Ministerio Fiscal, a compensar por los daños y perjuicios ocasionados a ADIDAS, A.G. en lugar en lugar de optar por aplicar el criterio previsto en el artículo 55.2 a de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial y en el artículo 43. 2 a de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, solicitado por dicha parte para fijar la indemnización por daños y perjuicios consistente en las consecuencias económicas negativas, esto es, los beneficios que su mandante, en tanto que titular de los derechos de Propiedad Industrial infringidos, habría obtenido mediante el uso de los mismos si no hubieran tenido lugar la violación , la Sala
Señala que si bien la Sala
Indica que , la Sala
Refiere, que en el ejercicio de la facultad prevista en la Ley de Marcas y en la Ley sobre Protección Jurídica del Diseño industrial (artículo 43 y artículo 55, respectivamente) su mandante optó por el criterio de los beneficios que hubiera llegado a obtener de no haber tenido lugar la infracción de sus
derechos de Propiedad Industrial y cuantificó en 605.500€ los daños y perjuicios que le fueron ocasionados por la actividad infractora de Julián, obrando en autos (folios 508 a 509) informe de daños efectuado por su mandante , ratificado en el plenario por el que se detalla y pormenoriza dicha valoración en base a los beneficios que ADIDAS, A.G., en tanto que titular de los derechos de Propiedad Industrial infringidos, hubiera obtenido si no hubiera tenido lugar la violación de los mismos. Optando en el mencionado informe su mandante por calcular los perjuicios ocasionados en función del beneficio que ADIDAS A.G. hubiese obtenido mediante el uso de sus marcas y diseños si no hubiera tenido lugar la infracción de sus derechos de Propiedad Industrial, teniendo en cuenta el tipo y número de objetos incautados así como el año de los hechos a los efectos de aplicar los correspondientes precios de venta al público.
De forma subsidiaria señala que para el caso de que el Tribunal
Por su parte el Ministerio Fiscal se adhirió a la petición subsidiaria del recurrente en el sentido de solicitar se aplique para fijar la responsabilidad civil derivada del delito, el criterio del beneficio que se hubiera podido obtener con la venta de los efectos intervenidos, tasado pericialmente en la cantidad de 35.712, 50 euros.
Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.
A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020, indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.
En la misma línea la STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.
A su vez indica la STS 810/2003 de fecha 2 de junio de 2003 que 'cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)'.
De esta forma la sentencia impugnada se remite a las declaraciones de los agentes de policía con números de carnet profesional NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, que fueron comisionados para la inspección policial que se llevó a cabo el día 4 de octubre de 2016 en el establecimiento del que era titular y administrador el Sr. Julián sito en la calle de Bembibre n 4, local 17 del Polígono Industrial Cobo Calleja de la Localidad de Fuenlabrada, y el almacén de la C/ Brañuelas n° 16 de la referida localidad, en donde señala , los agentes pudieron ver expuestos al público en perchas y maniquíes distintas prendas que estaban dispuestas para su venta. Hallándose en el almacén de la C/ Brañuelas n° 16 las prendas guardadas en cajas. Incide en que dicha intervención en el sentido expuesto no fue negada por el acusado quien incluso se mostró colaborador, considerando acreditado que la totalidad de los productos incautados estaban destinados a la venta tanto al por mayor (establecimiento situado en el polígono industrial Cobo Calleja) como al por menor, como entiende se derivan de las declaraciones de los acusados, actas de intervención y de las declaraciones de los agentes policiales referidos.
Con la constancia de la intervención de las prendas en el establecimiento y almacén referido (15.000 en el almacén de la c/ Brañuelas y 35 en el local n° 17 ) señala como de las declaraciones y de la documental se concluye que las prendas deportivas que imitaban la equipación de la selección nacional española del mundial de Brasil de 2014 y la del campeonato de Europa de Francia de 2016 reproducían modelos de diseño de Adidas, con las tres bandas verticales, el escudo de la federación de fútbol y el tejido propio de la marca . Observando además los agentes que algunas prendas llevaban la etiqueta Julián, marca que es coincidente con el nombre del establecimiento.
Así mismo el Tribunal de instancia tiene en cuenta la prueba pericial que considera es demostrativa del carácter falsificado de las prendas analizas intervenidas en el establecimiento abierto al público y almacén del acusado, apuntando al contenido del informe pericial emitido por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM000, ratificado en el plenario, (folios 235 y siguientes) que concluyó en relación a las muestras estudiadas copiaban los modelos registrados por ADIDAS que referían recogidos en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada no habiendo sido ni fabricadas ni autorizados por ellos 'por lo que se pueden considerar productos falsos'.
Finalmente apunta a dicha pericial, así como documental obrante en autos relativa a los certificados emitidos a favor de Adidas expedidos por la OEPM y la OAMI (folios 195 y siguientes) que señalan como las prendas deportivas referidas están protegidas por varios modelos comunitarios que tiene a su favor la marca Adidas. Constando el registro de las siguientes marcas y modelos industrial a favor de Adidas; a saber, marcas de la Unión 3.517.588, 3.517.612 y 3.517.661 así como de las marcas nacionales 1.668.157, 1.784.709, 746.080, 2.327.089 y 2.327.090 y de los diseños comunitarios 2.155.119-005 y 2.751.263-0004 correspondientes, el primero, al modelo utilizado por la Selección Española durante el mundial de fútbol de 2014 en Brasil y el segundo, al modelo utilizado por la Selección Española durante la Eurocopa de 2016 en Francia.
También a la constancia de que el establecimiento regentado por el acusado Sr. Julián no contaba con autorización para la distribución de los productos de marcas deportivas tal y como manifestó el representante legal de Adidas AG.
Con dicho resultado probatorio, el recurrente no niega la intervención policial referida en los local y almacén de su representado, con la incautación de las prendas deportivas que se recoge en los hechos declarados probados, ni que tal y como reconoció el acusado y se desprende de la documental aportada con las actas de intervención y de las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en el acto, los productos estaban dispuestos para su venta. Lo que viene a argumentar es la falta de acreditación del elemento subjetivo del injusto, señalando que no existe ninguna prueba que acredite que su representado conociera el registro de los diseños industriales, indicando que en todo caso no se recoge en la sentencia impugnada las bases probatorias que llevan al Tribunal a dicho conocimiento. Alegaciones que no pueden prosperar.
En este sentido, la sentencia impugnada indica como dicho conocimiento se vislumbra de la actividad desarrollada por el Sr. Julián, señalando como este en su declaración en el plenario manifestó que se dedica a la venta al por mayor y al por menor, manifestación que considera coherente con las circunstancias en que se desarrollan los hechos 'una inspección en el local de venta al público y un almacén en el que había unas 15.000 prendas deportivas'. Desprendiéndose efectivamente de los hechos declarados probados y del conjunto de la sentencia el conocimiento por parte del acusado de la ilicitud de su conducta, que forma parte del dolo exigible para la comisión del delito que aquí se le imputa, reflejándose como conocía que las prendas que comercializaba disponían de una marca imitada en perjuicio de los derechos de su titular.
Al respecto es reiterada la jurisprudencia del T.S en sentencias entre otras de fecha 19/10/2006 (1003 /2006) que indica como los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido ( STS. 22.5.2001), solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados que consten en el relato fáctico. Elementos externos, de naturaleza o entidad que, por su especial potencia acreditativa, o por su valoración conjunta, permitan establecerlo con base en la lógica y las reglas de experiencia, pudiendo inferirse en el caso de falta de autorización de los titulares de las marcas, el conocimiento de la pertenencia de un diseño o signo distintivo a una marca determinada y de su registro ,a partir de diversos indicios, habiéndose apuntado entre ellos, a la condición de comerciante o empresario del acusado, sobre todo si se comercia habitualmente con productos suficientemente relacionados con los del objeto del delito, ( SSTS de 3 de octubre de 1989 y de 22 de abril de 1994).Ser empresario del ramo constituye un indicio relevante del conocimiento de las marcas y de su registro ( sentencia del Tribunal Supremo de 22/9/2000 ), la disposición para su compra por potenciales consumidores que acuden a lugares no habituales para la venta de productos de dicha clase.... la notoriedad de las marcas ....la falta de formalidades o presencia de irregularidades en el acto de adquisición a los proveedores.....el escaso precio de compra al proveedor en relación con el precio habitual de estas adquisiciones al auténtico titular del signo distintivo ....la conducta pertinaz tras un requerimiento de cesación..... la cuantía considerable de productos fraudulentos adquiridos ...'.
Pues bien, en el supuesto analizado se ha contado con elementos indiciarios recogidos en la sentencia impugnada que excluyen el desconocimiento pretendido, teniendo en cuenta que el acusado se trata de un profesional del sector, administrador de la sociedad mercantil, que se dedica como el mismo manifestó a la venta al por mayor y menor habiéndosele incautado 15. 035 equipaciones, tratándose los diseños de una firma notoria ampliamente conocidos y especialmente por los profesionales del sector, constando a mayor abundamiento en la causa (folio 11) en la diligencia de antecedentes policiales que el día 19/2/2013, fue detenido por un supuesto delito contra la propiedad industrial. Contexto, incompatible con la ignorancia de la existencia de derechos de terceros sobre esos productos y, por ende, de su registro, bastando dichos relevantes indicios para acreditar la existencia del delito, que además se ven reforzados por la notoriedad de la marca afectada y por la falta de aportación de la documentación acreditativa de la adquisición del producto.
Tampoco pueden prosperar las alegaciones efectuadas relativas al informe pericial practicado con objeto de acreditar la falsedad de los productos intervenidos.
En este sentido la sentencia impugnada en relación a la prendas intervenidas en el local y almacén del referido acusado, tras señalar que el Informe pericial (folio 235 ) se realizó sobre un muestro al azar sobre la falsedad de las prendas que refiere fueron intervenidas, de una forma similar al método empleado en los análisis que se efectúan sobre la droga cuando se ocupan cantidades importantes de ésta, si bien indica el porcentaje ínfimo de las analizadas respecto al total de las incautadas, concluye en que sus conclusiones pueden ser calificadas como determinantes. Apuntando a la eficacia de la pericia practicada, señalando además la posibilidad que tuvo el acusado de proponer una contrapericial que analizara también el resto de los productos.
Argumentaciones no desvirtuadas por las alegaciones del recurrente, tratándose la realización de un muestreo sobre prendas elegidas al azar, de una práctica habitual en la elaboración de dichas periciales, dado que la gran cantidad de productos que se incautan en intervenciones relacionadas con delitos contra la propiedad industrial hace que sea inoperante el análisis de cada uno de esos productos. Metodología generalmente aceptada, que en modo alguno priva a la pericial efectuada de la debida eficacia probatoria, habiéndose efectuado la selección como consta en la documental aportada, ratificada en el plenario , extrayendo una muestra de cada modelo infractor intervenido MA- 1 MA-2 MA- 3 en la nave almacén situada en la calle Brañuelas número 16 de Fuenlabrada, gestionada por la mercantil Complementos Zhang SL y muestras MA- 4 y MA - 5 en el establecimiento comercial Complementos Zhang SL sito en la calle Bembibre número 4 local 17 de Fuenlabrada ( Madrid ), sin que fuera necesario efectuar un análisis de todas y cada una de las prendas, ante la uniformidad de las prendas de cada modelo infractor ,con las mismas características, señalando el propio acusado que las adquirió a un mismo proveedor, apuntando a un único origen. Siendo además todas intervenidas por funcionarios de la Brigada de la Policía Judicial (grupo de delitos tecnológicos y contra la propiedad intelectual e industrial) precisamente porque incorporaban motivos confundibles con los registrados por los titulares del derecho de propiedad industrial y como tales aparecen relacionadas en las actas de intervención ratificadas en el plenario, sin que finalmente pueda obviarse que el recurrente pudiendo, no solicitó contrapericial alguna.
También resulta razonable la inferencia de la sentencia impugnada, que viene e entender que el que el perito judicial en el acto del plenario no fuera capaz de señalar las diferencias entre el escudo de España y el de la Federación Española de Fútbol tampoco priva de eficacia probatoria a dicho informe, que indica se fundamentó esencialmente en la comparación de los productos facilitados con los signos distintivos de las marcas registradas, que por otra parte son bien conocidos por la mayoría de los ciudadanos. Resultando efectivamente irrelevante dicho extremo, considerando que en el informe referido efectuado por el agente adscrito al cuerpo de criminalística de la Brigada Local de Policía Científica de la Comisaria Local de Fuenlabrada (folios 235 y siguientes ) se efectuó una análisis comparativo con los diseños originales, que se describe minuciosamente en el informe, adjuntando reportaje fotográfico, concluyendo en cuanto a las analizadas intervenidas en el almacén y establecimiento del acusado 'que copiaban modelos registrados por ADIDAS no habiendo sido fabricadas ni autorizados por ellos .....por lo que se pueden considerar productos falsos y vulneran..... sus derechos de propiedad intelectual e industrial...... Todas las muestras estudiadas portan el escudo registrado por R.F, E F, no habiendo sido ni fabricada ni autorizada por dicha Federación por lo que se pueden considera productos falsos'.
Por otra parte, ninguna incongruencia existe en la distinta trascendencia a las conclusiones periciales relativas a las muestras recogidas de las prendas intervenidas en el almacén y establecimiento de su representado M.A--1, 2 , 3 , 4 , 5 y las intervenidas en el establecimiento del que es titular el otro acusado M.A-- 6 y 7 , respecto al que emite un fallo absolutorio , considerando que la sentencia impugnada distingue claramente dos intervenciones así como dos informes periciales distintos, y mientras respecto a los efectos intervenidos en el local y establecimiento del recurrente concluye de forma clara que vulneran los derechos de la propiedad industrial de Adidas AG, apunta a las lagunas que aprecia en los intervenidos en el establecimiento del otro acusado.
En este sentido señala que a diferencia del resto de las muestras, las incautadas en el local sito en la C/ Bembibre 4, local 17, (M.A-6 y M.A-7) el perito no determina expresamente su origen (folio 235). Indicando como si bien, se puede determinar este, lo deseable es que un informe técnico pericial sea completo y literosuficiente. También la existencia de una metodología poco rigurosa en la elaboración del informe, incidiendo en los dos informes contradictorios emitidos respecto a la muestra M.A-6, puesto que mientras en el primero se concluyó que la referida muestra no copiaba modelos registrados por Adidas, en el segundo se concluye en que sí. Destaca como el segundo informe se realizó sin que fuera solicitado por el Juzgado, incorporando un conocimiento indirecto cuya fuente de conocimiento es Adidas que en este procedimiento ostenta la cualidad de acusación particular y perjudicada. Lo que hace dudar a la sala de la imparcialidad y de la objetividad de las conclusiones a que llega el perito en el mismo. Apunta además, a los términos vagos e imprecisos al respecto del perito en su ratificación en el plenario, afirmando que 'le pareció que imitaban el Registro (...) Le pareció que imitaban a Adidas'. Concluye en que los términos vagos e imprecisos empleados por el perito, junto con todo lo expuesto, no expresan la precisión, rigor y contundencia precisa para poder concluir que efectivamente se infringían derechos de propiedad industrial, no considerando debidamente probado que las prendas MA6 y MA7 intervenidas en el local número 19 de la calle Brañuelas infrinjan el registro de marca alguna, considerando que la declaración del perito no gozó de la contundencia y claridad exigible para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del Sr. Eusebio.
Exterioriza pues la sentencia impugnada, los motivos por los que, si bien considera suficiente el informe pericial para acreditar la falsedad de los artículos intervenidos en el establecimiento y almacén del recurrente, carece de literosuficiencia y resulta incompleto con respecto al otro acusado, no apreciando la entidad y consistencia necesaria para enervar la presunción de inocencia del mismo.
Los antecedentes referidos evidencian como el Tribunal de instancia ha contado con una prueba de cargo, adecuadamente valorada, de la que ha inferido de forma razonable la perpetración de los hechos por parte del acusado, no pudiéndose considerar, que la sentencia impugnada efectué una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la prueba de la ya llevada a cabo por el Tribunal de Instancia desde su inmediación conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2. La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa.
3. Su extensión mínima será de diez días y la máxima de dos años. Las penas de multa imponibles a personas jurídicas tendrán una extensión máxima de cinco años.
4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, excepto en el caso de las multas imponibles a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta.
5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.
La cuantía de cuota diaria ha de establecerse pues, en aplicación del art. 50.5 del C.P., tomando en consideración exclusivamente la situación económica del reo En este sentido la STS 15/2/2021 (132/2021) de forma ilustrativa señala como 'la capacidad económica del penado para fijar la cuota es el criterio a seguir'.
Por su parte en la Circular 2/2004, de 22 de diciembre, de la FGE sobre aplicación de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre a este respecto de fijar como criterio único la capacidad económica del penado, tras señalar que la fórmula de los días-multa sigue inspirándose en la necesidad de tender hacia un tratamiento igualitario de los destinatarios de la pena, acomodándose a las concretas posibilidades apuntando como el sistema del Código Penal, sigue el modelo escandinavo de los días multa separando con nitidez los dos momentos de determinación de la multa a través de dos actos independientes que tratan de traducir en primer lugar la determinación de la extensión temporal ( art. 50.5 CP), esto es, la determinación del número de cuotas siguiendo las reglas generales de determinación de la pena ......y en segundo lugar, a través de la fijación de la cuantía de la cuota en la que se evalúa la capacidad económica del penado con la finalidad de reducir el impacto desigual de la multa por las distintas capacidades económicas de las personas ( STC 108/2001, de 23 abril ) recoge de forma ilustrativa el corpus jurisprudencial que habrá de ser guía de la actuación:
1. La ausencia de motivación en la fijación del importe de las cuotas correspondientes a la pena de días-multa incumple el deber reforzado de motivación de las Sentencias penales condenatorias, por cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta aquí, a través de la responsabilidad personal subsidiaria, con el derecho a la libertad personal ( STC 108/2001, de 23 abril).
2. Los Tribunales no tienen que efectuar 'una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. ( STS núm. 175/2001, de 12 febrero, STS 1377/2001, de 11 julio, STS 1729/2001 de 15 octubre).
3. La insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto ..... a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales ( SSTS 1377/2001, de 11 julio, 1207/1998, de 7 abril 1999).
4. El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo..... ( STS 1377/2001, de 11 julio).
5. Si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200 a 50.000 ptas. de cuota diaria), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión (de 4.980 ptas. cada uno), el primer escalón iría de 200 a 5.180 ptas., por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando por ejemplo una cuota diaria de mil ptas, ha de estimarse que ya se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aun cuando no se alcance el mínimo absoluto. En estos supuestos si consta, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circunstancias genéricas, que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 200 ptas. diarias, la pena impuesta debe reputarse correcta, aun cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales. ( STS 1377/2001, de 11 julio. En el mismo sentido SSTS 1207/1998, de 7 de abril, 1959/2001, de 26 octubre y 252/2000, de 24 febrero)
6. Es admisible utilizar como argumento para fijar la cuantía de la cuota el dato del argumento del potencial económico del penado que puede deducirse de haberse costeado letrado particular que le defienda en el proceso penal. ( SSTS 1342/2001, de 29 junio, 996/2003, de 7 julio, 559/2002, de 27 marzo).
En dicho marco legal e interpretación de la jurisprudencia, la sentencia impugnada fija en el fundamento jurídico quinto la cuota de multa a imponer al recurrente en 10 €.Cantidad que aun cuando no se motiva expresamente su extensión, de la lectura de la sentencia impugnada se desprende con claridad que no puede tildarse de desproporcionada, apareciendo razonable y adecuada la cuota fijada, que no puede obviarse se encuentra en un tramo inferior, aun cuando no sea la mínima posible, teniendo en cuenta que no nos encontramos ante un caso de indigencia o falta de recursos, tratándose el acusado como el mismo refirió de un comerciante al por mayor y menor, titular de los establecimiento y almacén en los que se produjo la intervención de las prendas infractoras
Por otra parte, en el fallo de la sentencia se impone una pena de 12 meses multa (mínima legal posible) que se corresponde con las argumentaciones contenidas en el fundamento jurídico cuarto en el que también se fija la pena de prisión en su límite mínimo (1 año) por los motivos que recoge, siendo evidente que se trata de un mero error de transcripción, el que en dicho fundamento se apunte a 18 meses de prisión, debiendo estarse al fallo de la sentencia.
En este sentido declaró dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testi?cal con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).
La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testi?cal. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005).
Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), a?rmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.
A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas Sentencias posteriores, esto es, 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modi?cación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
Cuestión distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación ,o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.
En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modi?cación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor a?rma en el artículo 790. 2 dispone que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.
Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.
En el mismo sentido como señalaba la sentencia de este Tribunal de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ?jándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.
La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'
Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).
Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).
Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial 'condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva ?jación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado' ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho c. España, § 30).
La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se con?gura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este ( SSTC 88/2013, FJ 9; 105/2016, FJ 5, y 125/2017, FJ 5).
Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, se ha venido apreciando que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia, -bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído-, cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En 'tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de mani?esto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones' ( STC 88/2013, FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9; 59/2018, FJ 5; 73/2019, FJ 4, y 88/2019, FJ4).
Por su parte, el Tribunal Supremo, singularmente en su sentencia de fecha 19 de julio de 2.012, ha venido a recordar que no existe un trámite especí?co en la sustanciación del recurso de apelación para oír al acusado y a posibles testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que quepa una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de pruebas practicadas en la primera pues "el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modi?car la convicción obtenida en la primera instancia".
Delimitado el alcance del recurso de apelación contra sentencias absolutorias, solicitando el recurrente (consciente de dichas limitaciones) como hemos visto con carácter principal la nulidad de la sentencia y su devolución al órgano judicial que conoció del procedimiento en primera instancia a fin de que dicten otra nueva sentencia, aludiendo a infracción del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la CE por contener una motivación arbitraria e irrazonable, hemos de recordar como la STS nº 297/2020, de 11 de junio, tras advertir del peligro de que bajo el artificial manto de una pretendida falta de motivación de lo resuelto se persiga, en realidad, imponer, como única posible en términos de racionalidad, la sentencia que la acusación perseguía en el procedimiento, desarrollando pormenorizadamente estas cuestiones, haciendo además copiosa cita de la jurisprudencia aplicable, recoge que "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7/4/2014 , seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016 , 141/2015 -), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).
Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).
En definitiva, el art. 24.1CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).
Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 , de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.
Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).
Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).
De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.
La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre ).
Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada, entre otras concreciones.
Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.
De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).
En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo , se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría dela voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.
El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre).
Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo, con cita inextenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio, precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:
a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2 de noviembre).
b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13 de julio).
El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre, 1009/96 de 30 de diciembre, 621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.
En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).
Según la STC. 82/2001 ' solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'". (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).
Se declaraba pues la nulidad de la sentencia por ausencia de valoración de las pruebas referidas, sin entrar en consideraciones ni pronunciamientos de fondo.
Con dicho precedente, nos encontramos en la forma referida con que la sentencia ahora impugnada tras un análisis de las declaraciones documentación y periciales, no valoradas en la anterior resolución, en relación con las muestras referidas M- 6 y M- 7, si bien a tenor de la documentación y declaraciones de los agentes policiales que recogieron las muestras en los locales de los acusados considera puede determinarse el origen de las M- 6 Y M-7 , como las intervenidas en el local 19 de la calle Membibre titularidad del acusado Sr Eusebio, entiende como hemos visto al analizar el recurso interpuesto por la representación de don Julián que la pericial practicada respecto a las muestras referidas carece de una metodología rigurosa, señalando como el informe no determina su origen , apuntando a las diversas conclusiones a que se llega en relación con la MA-6, teniendo en cuenta que mientras en el primero se señalaba que no copiaba el modelo registrado por Adidas , en el segundo se recogía lo contrario. Así como a las dudas sobre la imparcialidad y objetividad necesaria en las conclusiones del segundo informe realizado sin petición por parte del juzgado, cuando ya había emitido otro y tras la petición de información a Adidas, incorporando un conocimiento indirecto de esta entidad, parte acusadora en el procedimiento. También a la falta de rigor y precisión del perito en dichos extremos, apuntando a su declaración dubitativa en el plenario 'le pareció que imitaban a ADIDAS'. Calificando de vagos e imprecisos los términos en que aquel se expresó al respecto, indicando como 'no expresan la precisión, rigor y contundencia precisa para poder concluir que efectivamente infrinjan derechos de propiedad industrial'.
Se valora pues la prueba practicada, incluyendo la relativa a dichas muestras, sin que las conclusiones a las que llega la sentencia impugnada entendiendo no acreditado que las muestras intervenidas en el local número 19 de la calle Brañuelas infringieran el registro de marca alguna, no considerando a tal efecto suficiente, por los motivos que alude, para acreditar dicho extremo el informe pericial referido, puedan considerarse insuficientes, arbitrarias ni ilógicas. Todo lo que impide acordar la nulidad pretendida al encontrarnos con una resolución razonada y razonable frente a la que las partes conocedoras de las causas de la absolución acordada puede alegar instar e interponer los recursos que entienda pertinentes, sin haber generado indefensión alguna. Debiéndose añadir, en relación con el segundo informe que efectivamente este se aportó más de dos meses después del primero, cuando ya había concluido la instrucción del procedimiento, sin petición previa del juzgado, habiendo reconocido además en el plenario el perito que no dispuso físicamente en este último de la muestra M-6 intervenida. Sin que finalmente pueda deducirse la falsedad de las muestras intervenidas en el establecimiento del acusado absuelto, del hecho de que como indica el recurrente , en la fase de instrucción ,en virtud de auto de fecha 26 de enero de 2018 ( folio 314 y sg ) al amparo del artículo 367 ter de la Ley de enjuiciamiento criminal, dada la supuesta naturaleza de los efectos, se acordara la destrucción de los intervenidos, incluidas los del local de referido acusado sito en la calle Bembibre número 4 local 19, dejando muestras suficientes para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones. Resolución adoptada en virtud de los indicios entonces existentes, que no exime la necesaria acreditación de su falsedad mediante una prueba suficiente en el plenario, con entidad para enervar la presunción de inocencia del acusado.
Y llegados a este punto, las declaraciones de los acusados, testigos y pericial referida constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal a quo, sin que pueda esta Sala en apelación efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio y sin que con independencia de dicha prueba personal existan elementos objetivos suficientes en que fundarla.
Al respecto de forma reiterada ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, como las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados o?ciales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECr ; y que cuando, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECr ), por lo que la valoración de los citados informes depende de la inmediación de la que carece este Tribunal, teniendo importancia la explicación que al efecto ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004, 5 de marzo y 768/2004, 18 de junio).
Así mismo el artículo 116 del Código Penal, determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.
La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.
Al respecto es ilustrativa la STS 698/2018 de fecha, 17/5/2018 en cuanto a la determinación de la indemnización que sintetizando los principios generales por los que se rige la materia de la responsabilidad civil derivada del delito, siguiendo los postulados de la STS nº 1.261/2.006, de 20 de Diciembre recuerda, que: 1) la sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil ' ex delicto ' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal. 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y si no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente queda sujeta a normas preestablecidas. 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576LEC... 4) La fijación del 'quantum' es potestad del Tribunal de instancia: en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asientan. 5) La cuantía sólo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente[1]las bases correspondientes. Y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados) y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.
Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo 63/2015 de 18 de febrero incide en que también es doctrina jurisprudencial reiterada -por todas STS. 1253/2005 de 26.10 - la de que únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento quede obligado el autor responsable de un delito o falta. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos. Por ello no todo daño y perjuicio puede ser asociado con el delito, hay que probar que entre éste y aquéllos haya la correspondiente relación de causalidad. Por tanto, la cuestión debe reconducirse al plano de la causalidad, es decir, si esos daños y perjuicios producidos han sido precisamente una consecuencia de la infracción prevista en el supuesto de hecho de la norma que sanciona la responsabilidad Sólo aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse ( STS 1253/2005 de 26 de octubre, entre otras),
Recuerda la STS 506/2021 de fecha 10/6/2021 como en la interpretación del referido artículo 116. 1 del CP, nuestra jurisprudencia ha señalado que la responsabilidad civil se extiende a toda persona criminalmente responsable de un delito, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Es decir, se parte de la potencialidad perjudicial de cualquier hecho que tenga la naturaleza de delictivo, pero se condiciona la obligación de reparación a que, por la forma de producirse o manifestarse los hechos, realmente produzcan un daño que sea consecuencia directa y necesaria de ellos, pues el delito es fuente de obligaciones civiles como acto ilícito, siempre que exista un nexo causal entre los hechos y el resultado dañoso ( SSTS 1094/2005, de 26 de septiembre y 765/2012, de 27 de septiembre).
En la misma línea la STS 24/2/2005 (234/2005) nos dice que la jurisprudencia de esta Sala, ha admitido la indemnización de perjuicios materiales y también morales siempre que éstos quedan concretados a través del procedimiento ( STS de 11- 6-1984). Incidiendo la STS 12/12/2007 1036/2007 en como 'La reparación ha de operar sobre realidades y no respecto de hipotéticos y futuros perjuicios. La indemnización (prejuicio propiamente dicho y ganancia dejada de obtener) no es susceptible de presunción legal, sino que de manera cierta han de resultar probados, por quien los reclame, al no ser la indemnización consecuencia directa del delito que puede existir pero que no necesariamente sigue al hecho punible. De ahí que hayan de rechazarse, desde el plano estrictamente jurídico, todo aquello que represente consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones. En suma, beneficios, daños y perjuicios desprovistos de certidumbre. Por ello, el perjuicio patrimonial viene determinado, en esencia, como un saldo negativo, al haber sufrido el patrimonio de la víctima una disminución apreciable al efectuar la comparación del mismo antes y después de la comisión del delito, motivo por el cual no tiene la consideración de perjuicio patrimonial a efectos de estafa, aquel que reviste un carácter meramente hipotético'.
A su vez sobre pronunciamientos concretos en materia de responsabilidad civil por delitos contra la propiedad industrial es ilustrativa la STS 6/6/2002 (774/2002 ) que en relación a un supuesto de venta de botellas con bebidas adulteradas en que figuraba la marca J & B en el que se vendió una cantidad indeterminada de botellas cuyo contenido había sido adulterado, entre ellas un cierto número de las que contenían el falso whisky de referencia, una parte de las cuales pudo ser intervenida por la Guardia Civil antes de su venta al público, señalaba dicho Tribunal como había sido correcta la decisión del Tribunal de instancia al rechazar que pudiese fijarse el 'quantum' indemnizatorio a que podría ascender la responsabilidad civil derivada del delito cometido contra la propiedad industrial, indicando como 'descartado, porque no llegó a producirse, el lucro ilícito y consiguiente perjuicio que hubiese ocasionado la adulteración evitada con la intervención, en poder de uno de los acusados, de las botellas llenas y vacías de la marca tantas veces mencionada, y no habiéndose concretado el número de las que, rellenadas con la mezcla elaborada por aquéllos, fueron vendidas y adquiridas por el público, sólo hubiese sido posible la determinación del perjuicio indemnizable a través de la prueba del descenso de las ventas que hubiese podido provocar el consumo de un producto de inferior calidad -e incluso de una cierta toxicidad- al que podía esperar un público engañado por la apariencia creada mediante la utilización fraudulenta de etiquetas y envases. La entidad recurrente solicitó en la instancia que los acusados fuesen condenados a satisfacerle la cantidad de sesenta millones de pesetas 'por el daño sufrido en su imagen y prestigio en el mercado'. Tratándose de una empresa comercial, dedicada a la importación y distribución de bebidas alcohólicas, el daño en su imagen no puede ser moral sino material por lo que, para lograr su compensación debe ser cuantificado, siquiera sea en términos probabilísticos, mediante un estudio de solvencia científica en que, con las debidas precisiones espacio-temporales, se alcancen conclusiones fiables sobre la diferencia entre la situación del mercado del producto en cuestión antes y después de la realización de los hechos que puedan haber ocasionado el daño. No habiéndose efectuado este estudio en el proceso tramitado en la instancia, por lo que el Tribunal no dispuso de una prueba pericial en la que fundar un pronunciamiento sobre la importancia económica del perjuicio sufrido por la entidad acusadora, nada puede objetarse al razonamiento expuesto en el ya mencionado fundamento jurídico para denegar, tanto la fijación en Sentencia de la indemnización a que aspiraba la entidad acusadora, como la ulterior determinación en la fase de ejecución'.
Pues bien ,en el supuesto analizado los hechos declarados probados recogen expresamente que 'el día 4/10/2016, agentes de la Policía Nacional registraron el establecimiento de titularidad del Sr. Julián sito en la calle de Bembibre n° 4, local 17 del Polígono Industrial Cobo Calleja de la Localidad de Fuenlabrada, y el almacén de la C/ Brañuelas n0 16 de la precitada localidad; Así como el establecimiento de su titularidad del Sr. Eusebio sito en la calle de Bembibre n° 4, local 19, del precitado en del Polígono Industrial. En las inspecciones hallaron distintas prendas deportivas que, parte estaban dispuestas algunas para su venta en el establecimiento, y otras guardadas en cajas para su venta terceros, hasta un total de 16.283 prendas, (15.000 en el almacén de la c/ Brañuelas, 35 en el local n° 17 y 1248 en el local n° 19).
Las prendas halladas en el almacén de la C/ Brañuelas n° 35 y en el local n° 17 de la misma calle infringían el registro de las siguientes marcas y modelos industriales a favor de Adidas; a saber, marcas de la Unión 3.517.588, 3.517.612 y 3.517.661 así como de las marcas nacionales 1.668.157, 1.784.709, 746.080, 2.327.089 y 2.327.090 y de los diseños comunitarios 2.155.119-005 y 2.751.2630004 correspondientes, el primero, al modelo utilizado por la Selección Española durante el mundial de fútbol de 2014 en Brasil y el segundo, al modelo utilizado por la Selección Española durante la Eurocopa de 2016 en Francia. Tanto el Sr. Juan Miguel como el Sr. Eusebio se mostraron muy colaboradores con los agentes de policía.
Las prendas sitas en el local n° 19 de la C/ Brañuelas no infringían el registro de marca alguna.
Por su parte en los fundamentos jurídicos se concluye como 'de la propia actividad declarada como probada se infiere per se un daño, es decir éste mínimo como es la infracción de los bienes jurídicos protegidos por los tipos del art 273 y 274 del código penal poca necesidad de prueba exige, es inherente a ellos, como la prueba del daño moral en un delito de agresión sexual; y en este sentido es reiterada la jurisprudencia de la Sala 1 del TS, en el sentido de que, si bien la prueba de los daños, es presupuesto para su condena a la indemnización, pudiendo en caso afirmativo cuantificarlos o fijar las bases para que se cuantifiquen en ejecución, hay casos en que la violación de un derecho como es de la marca produce 'per se' un daño emergente, por lo que la referida necesidad de prueba se satisface con la propia demostración de acto antijurídico, al ser la producción de diarios y perjuicios consustancial al hecho infractor, tal y como acontece en el supuesto de autos ( STS. 23-2-98, 17-11-99, 10-1- 0 - 2002, 7-12- 2001, 1-4-2002). Por ello se ha dicho que hay ocasiones en que los hechos hablan por sí mismos (res ipso loquitur, STS sala 1 4 de marzo de 2010) y no se hace preciso probar la realidad del daño producido. La STS. 31-52002 recuerda que esta Sala tiende a apreciar la causación de daños y perjuicios como inherente a las infracciones en materia de propiedad industrial y competencia desleal'.
Consideraciones que no podemos compartir.
En efecto esta Sala es consciente de los criterios divergentes en la jurisprudencia entre las resoluciones que mantienen que la violación de un derecho como es el de la marca produce per se un daño emergente, por lo que la referida necesidad de prueba se satisface con la propia demostración del acto antijuridico, al entender consustancial al hecho infractor la producción de daños y perjuicios ( SAP de Granada de fecha 28/12/2012, SAP de Alicante de fecha 22/10/2020 (607/2020), SAP de Barcelona de 25 de julio de 2017 (1363/2017), 24 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP IB 2361/2020) Y aquellas que determinan la necesidad de la acreditación efectiva del daño, entre otras SAP de Barcelona, de 10 de Enero de 2017 (12/2017). Sección 10, Rec. 281/2016, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de tres de septiembre y 10 de octubre de 2007 así como sentencia de la Sección 8ª del 27/9/2012 y 27/7/2015 de dicha Audiencia y de la sección 6 de la Audiencia Provincial de Madrid de fechas 17/7/2019 y 901/2018, de 11/12/2018. Divergencias de las ya se hizo eco esta Sala en la sentencia de fecha 20/7/2021 (recurso de apelación 250/2021) en la que no se compartía el automatismo de la sentencia entonces impugnada que apoyándose también en el argumento de que en ocasiones, los hechos hablan por sí mismos (re ipsa loquitur) apreciaba la causación de daños y perjuicios como inherente a las infracciones en materia de propiedad industrial y competencia desleal para declarar la existencia de la obligación de indemnizar, indicando como 'la simple fabricación y posterior almacenamiento de un número considerable de prendas deportivas destinadas al comercio, con manifiesta infracción de los derechos de propiedad industrial y por lo tanto de naturaleza delictiva, evidencia una indudable potencialidad lesiva. Pero, precisamente, cuando no se sobrepasa -en este caso por la intervención policial- ese estado potencial, no podemos verdaderamente concluir que se haya ocasionado un daño real y tangible a las marcas comerciales (o a sus legítimos titulares) en el mercado, pues no se llegó a producir la comercialización de los productos falsificados ni su realización económica. Acudir, solo por la incautación de los objetos destinados al comercio, a la imposición de la responsabilidad civil que se hubiese generado en el caso de la venta, es -en nuestra opinión- apostar por una interpretación extensiva de las consecuencias del delito que no encuentra cómoda cabida en las reglas generales de aplicación del Derecho penal'.
En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que en los hechos declarado probados en la sentencia recurrida no se describe ningún perjuicio concreto que se haya causado por el acusado a Adidas Ag siendo que lo que se considera acreditado como hemos visto es que el acusado tenía en su establecimiento de la calle de Bembibre n° 4, local 17 del Polígono Industrial Cobo Calleja de la Localidad de Fuenlabrada 35 prendas deportivas que estaban dispuestas algunas para su venta hallándosele en su almacén de la C/ Brarmelas n0 16 de la citada 15, 000 prendas dispuestas en caja para su venta en el establecimiento, que infringían el registro de las marcas y modelos industriales a favor de Adidas que refiere, pero sin que se declare probado que llegara a vender ninguno de tales productos, ni se describa ningún hecho que constituya perjuicio concreto causado a dicha entidad , no podemos considerar razonable fijar la indemnización con base en el beneficio que hubiera podido obtener el acusado con la venta de los efectos incautados, como efectúa la sentencia impugnada, ni con base a los beneficios que pudiera haber obtenido la entidad ADIDAS con la venta de los originales de dichas equipaciones deportivas, como pretendía la acusación particular, puesto que ello requeriría la acreditación de las ventas de forma que hubiera restado dicha venta a la titular de la marca. Extremo que no se declara probado en la sentencia impugnada, que tampoco concreta perjuicio real alguno, más allá del análisis en los fundamentos jurídicos de las hipotéticas ganancias con las posibles ventas, sin que tampoco se haya probado ni se declare probado ningún desprestigio para las marcas. Todo lo que lleva a entender la falta de acreditación de perjuicio o detrimento económico para la marca original, y por ello de culminación de la figura de la responsabilidad civil ex delicto prevista en el artículo 109 CP, que exige la efectiva acreditación de los daños y perjuicios sufridos. Conclusión que no se contradice con lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas que no excluye la necesidad de la existencia de tales daños y perjuicios a los que se refiere.
En esta línea la sentencia 228/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11045/2012 de 22 de Marzo de 2013 recuerda que la restauración del ordenamiento jurídico alterado por el delito en aspectos económicos o susceptibles de valoración económica ha de fundarse sobre realidades probadas por quien pretenda su declaración y nunca sobre perjuicios futuribles o meramente hipotéticos, no pudiéndose admitir para el computo de daños y perjuicios datos que se refieran a cantidades dudosas, inseguras o hipotéticas, meros cálculos, hipótesis o suposiciones, o sea, carentes de certidumbre.
Por su parte la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo 516/2019 de fecha 3/10/2019, en un recurso en el que se alegaba infracción del art. 43.5 LM, al entender que no procedía su aplicación en un caso en que la infracción de la marca no había ocasionado daño y perjuicio alguno, indicando que una cosa es la prueba de la existencia del daño y otra su cuantificación operando el artículo referido sobre el presupuesto de la existencia del daño, para facilitar su cuantificación, estimó el recurso argumentando entre otras razones como La Ley de Marcas distingue entre lo que denomina 'presupuestos de la indemnización de daños y perjuicios' del art. 42 y el 'cálculo de la indemnización de daños y perjuicios' del art. 43. La aplicación de estas reglas de cálculo de la indemnización de daños y perjuicios implica con carácter previo la apreciación de que la infracción los ha ocasionado. Y al respecto resulta de aplicación la jurisprudencia sobre la necesidad de que el daño sea acreditado, sin perjuicio de los casos en que los hechos pongan por sí mismos de manifiesto la existencia del daño, sin exigir que se funde en la práctica de un medio de prueba concreto.
Nos dice dicha sentencia, remitiéndose a la jurisprudencia sobre la prueba del perjuicio ocasionado con la infracción de derechos de propiedad industrial o la comisión de actos de competencia desleal, reseñada por la sentencia 351/2011, de 31 de mayo que esta sentencia, con referencia a la anterior sentencia 692/2008, de 17 de julio , en relación con la prueba del daño, recuerda lo siguiente: 'la doctrina general de esta Sala en materia de resarcimiento de daños y perjuicios es la de que no se presumen sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia como su importe (...). Esta doctrina, pacífica y reiterada, tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' (' ex re ipsa '), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'.....Pero, como aclara la reseñada sentencia 351/2011, de 31 de mayo , 'una cosa es que la situación del caso revele la existencia del daño sin necesidad de tener que fundamentarla en un medio de prueba, y otra distinta que haya una presunción legal que excluya en todo caso la necesidad de la prueba'.
Procede pues estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el acusado don Julián y complementos Zhang SL, dejando sin efecto el pronunciamiento sobre la indemnización civil, no entrando por tanto a valorar el criterio para la cuantificación de los mismos, del que únicamente ha de resaltarse que el seguido por la sentencia impugnada partiendo del supuesto precio de venta de los efectos intervenidos, por parte del acusado, basándose en la declaración del otro acusado sobre el precio de sus propias equipaciones, cuya falsedad no ha resultado acreditada en la forma expuesta, tratándose además de una entidad distinta, refleja una vez más la indeterminación y falta de acreditación de los supuestos daños y perjuicios que se alegan
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado don Julián y complementos Zhang SL, dejando sin efecto el pronunciamiento sobre la indemnización civil, confirmando íntegramente el resto de los extremos de la sentencia
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Adidas AG contra la sentencia referida, al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada
Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.
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