Sentencia Penal Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 21/2010 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO: 21/2010 RP

ORGANO DE PROCEDENCIA: JDO. PENAL Nº 25 DE MADRID

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Juicio Rápido 209/2009

SENTENCIA Nº 41/2010

ITMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XVI

MIGUEL HIDALGO ABIA

D. DAVID CUBERO FLORES

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diez.

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento Abreviado 209/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid. Seguidas por delito de HURTO contra Jacinta y contra Ruth , venidas al conocimiento de esta Sección en virtud de los recursos de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuestos en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal y por el procurador don Luis Mª Carreras de Egaña, en representación de Ruth y de Jacinta , contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, con fecha 30/4/09; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso dichos apelantes; siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que debo condenar y condeno a Jacinta y Ruth como autoras responsables de un delito de receptación en grado de tentativa sin la concurrencia para ninguna de las dos de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de tres meses de prisión respectivamente con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución por el Ministerio Fiscal y por el procurador don Luis Mª Carreras de Egaña, en representación de Ruth y de Jacinta , interpusieron recursos de apelación y admitidos a trámite dichos recursos, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia de instancia, si bien se suprime su inciso final, esto es, el que dice:"...no dando razón convincente alguna de las citadas botellas en el interior del vehículo". Sustituyéndole por el siguiente: "....., manifestando las mismas que instantes antes unos marroquíes se las habían vendido a razón de 5 euros cada botella, explicándolas que eran excedentes del negocio de bar en cuya actividad habían cesado".

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal impugna la condena por un delito de receptación que contiene la sentencia de instancia, reiterando la condena de las imputadas por el delito continuado de hurto en grado de tentativa objeto de su acusación, elevada a definitiva en juicio.

Al respecto de tal impugnación, esta Audiencia estima que si bien el vigilante don Adriano expresa que había visto entrar y salir a las denunciadas del establecimiento Carrefour Centro Oeste, sito en la localidad de Majadahonda, al menos en dos ocasiones anteriores, pasando en ambas por caja con abono de pocos productos, no puede afirmar que en tales ocasiones sustrajeran productos, en concreto botellas. Siendo en la tercera ocasión cuando al verlas de nuevo entrar se dirigió al circuito cerrado de cámaras para controlarlas. Viendo lo que, en definitiva, fue grabado y reproducido en juicio, en concreto que introducían diversas botellas en un carro del establecimiento que finalmente abandonaron. Saliendo de nuevo del establecimiento, tras pasar por caja y pagar una compra menor.

No hay, pues, testigo ni soporte grabatorio alguno que evidencie que las botellas que luego les fueron intervenidas por la Policía Local, en el vehículo propiedad del marido de Ruth , fueran sustraídas por ellas. Hipótesis que si bien es eventualmente posible, no excluye otras, cual pudiera ser que fuera un tercero el que las sustrajera y luego se las vendiera a ellas, quien, a su vez, cabe que conocieran, o no, que dimanaban de un hecho ilícito contra la propiedad.

Ausencia probatoria, determinante de que no se alcance una convicción fundada sobre la comisión del delito de hurto continuado en grado de tentativa, máxime cuando es en la tercera entrada en el establecimiento cuando cogen botellas que meten en un carro, pero de inmediato desisten de llevárselas, lo que, incluso aún cuando su propósito fuera sustraerla, representaría una desestimiento impune.

SEGUNDO.- En orden al recurso de apelación planteado por la representación de las acusadas, impugnando su condena por un delito de receptación, esta Audiencia estima que, a la vista del resultado que arrojaba la prueba practicada en juicio, el Ministerio Fiscal pudo introducir en sus conclusiones definitivas una calificación alternativa de la de hurto por un delito de receptación, lo que no efectuó. Como tampoco la juzgadora de instancia, al amparo del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no planteó tesis en orden a someter a la consideración de las partes la calificación errónea de los hechos, proponiendo otra calificación. Por el contrario, de propia iniciativa, sin intervención de las partes, modifica el relato de los hechos, discrepa de la calificación fiscal, los considera constitutivos de un delito de receptación en grado de tentativa y condena por tal tipo penal.

Al respecto de tal condena, esta Audiencia considera, de un lado, que el relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia no es suficiente para fundar una condena por delito de receptación, pues ésta exigiría dar por probado que las botellas en cuestión fueron sustraídas por tercero/s y que las acusadas las adquirieron conociendo su procedencia ilícita. Extremos que no resultan del referido relato de hechos en el que, en su inciso final, se expresa que las acusadas "no dieron razón convincente alguna de las citadas botellas en el interior del vehículo". Afirmación que no resulta exacta, pues las acusadas, ya desde el inicio de la intervención policial, explicaron que las botellas que tenían en el coche las habían comprado instantes antes a unos marroquíes a razón de 5 euros cada botella, explicándolas que eran excedentes de un bar que llevaban y que habían cerrado. Manifestación que podrá estimarse "no convincente", pero que implica una explicación del origen de las botellas que tenían en su poder.

Estimando este Tribunal, de otro lado, que la condena por un delito de receptación alteró los términos del debate que tuvo lugar en juicio y que versó sobre el hurto de las botellas por parte de las acusadas, quienes, al igual que su letrado, no pudieron defenderse de una imputación distinta basada en que compraron efectos sustraídos conociendo su procedencia ilícita. Es más, son sus propias alegaciones exculpatorias sobre el hurto las que utiliza la juzgadora de instancia para hacer una condena por receptación, al no considerar acreditado el hurto por las acusadas, y, en una interpretación extensiva contra reo, concluir que la compra de las botellas, admitida por ellas, la efectuaron conociendo su procedencia ilícita.

Se trata, en suma, de una condena por un delito que no fue objeto de acusación, del que incluso discrepa el Ministerio Fiscal impugnando su condena por el mismo, con quebrantamiento no sólo del principio acusatorio, sino incluso del derecho de defensa por no haber sido objeto de debate en juicio ni tal tipo penal, ni los hechos nucleares en que se asienta.

TERCERO.- Por lo expresado, procede desestimar la apelación del Ministerio Fiscal y estimar la de la representación de los penados con revocación de la sentencia impugnada. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos de pertinente aplicación de la Constitución, del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal y con ESTIMACIÓN del interpuesto por el procurador don Luis Mª Carreras de Egaña, en representación de Ruth y de Jacinta , debemos REVOCAR y dejar sin efecto la condena por un delito intentado de receptación que, respecto de las dos citadas acusadas-apelantes, contiene la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 25 de Madrid, con fecha 30-4-09 , en su Juicio Rápido 209/09. Absolviendo como absolvemos a Ruth y a Jacinta del delito continuado intentado de hurto por el que fueron acusadas en tal procedimiento. Declarando de oficio todas las costas procesales.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y al procurador recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta Sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.