Sentencia Penal Nº 414/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 181/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00414/2012

Rollo número 181/2012

Juicio oral número 135/2011

Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Don José María Casado Pérez

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 414/12

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil doce

Antecedentes

PRIMERO.- El día 06/02/2012 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- "En el año 2008, Flora regentaba, junto con otras dos personas, el bar denominado "Cervecería Proel" sito en la calle Mar Mediterráneo número 2 de Madrid, donde conoció a Apolonio , nacido el NUM000 -72 en Madrid, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, al que acudía como cliente siendo, además amigo de su ex marido.

Por ello, Flora acordó con Apolonio en el mes de Mayo de 2008 el traspaso de dicho negocio, fijando el precio del mismo en 138.000 euros, solicitándole ella un adelanto de la mencionada cantidad concretado en 4.000 euros para los gastos que generaba el local, por lo que Apolonio le dijo que aceptara dos letras de cambio, por dicho importe (una por 3.000 euros y otras por los 1.000 euros restantes), que aceptó Flora el 28 de Agosto de 2008, con vencimiento el 29 de Agosto de 2008, así como que las descontara Apolonio en el banco tras lo cual le entregaría el dinero a ella, lo que no tuvo lugar.

Días después acudieron al establecimiento dos personas quienes manifestaron trabajar para una empresa de cobro a morosos, reclamándole el importe de las letras, que fue pagado por Flora .

El día 15 de Julio, Apolonio le dijo a Flora que había acudido a una Notaría para documentar el mencionado traspaso, manifestándole que había devengado gastos por importe de 3.980 euros, de los cuales le correspondía a ella abonar una tercera parte, en concreto, 1.280 euros, a lo que accedió Flora pagando dicha cifra.

En pago del traslado, el 6 de Octubre de 2008 Apolonio entregó a Flora un cheque por importe de 60.000 euros, librado contra la cuenta corriente abierta en la entidad Caixa Cataluña, a nombre de Apolonio , con numeración NUM002 , que Flora no ingresó en cuenta, anta la sospecha de que no fuera atendido y causara gastos de devolución. La referida cuenta no tenía saldo en el periodo comprendido entre Julio a Octubre de 2008.

Además Apolonio adeudaba a Flora en concepto de consumiciones la cifra de 350 euros.

Como quiera que Flora reclamó el pago de dicha deuda, el día 1 de Julio de 2008, Apolonio le solicitó que le facilitara los datos de su tarjeta de crédito para ingresarle la suma, a lo que accedió Flora , dándole la numeración de la tarjeta vinculada a la entidad City Bank, que era NUM003 .

Con los datos de dicha tarjeta en su poder, Apolonio realizó diversas compras desde el citado mes de Julio hasta el Octubre de 2008, sin la autorización de Flora , por importe de 3445,58 euros, pero devengó por intereses y gastos de impago, la cantidad de 2783,56 euros.

Al superar el límite de crédito permitido (2.900 euros) la entidad bancaria bloqueó la tarjeta al haber superado el límite contratado.

Por el impago de dichas sumas, se le exigieron a Flora 503,82 euros por City Bank en concepto de intereses y la empresa Reintegra otros 589,12 euros por idéntico concepto de intereses.

Ante esta situación, Flora requirió a Apolonio el pago de la cantidad gastada, entregándole éste un cheque por importe de 3.000 euros, que fue presentado al pago el día 3 de octubre de 2008, resultando impagado, y generando unos gastos de gestión de 122,44 euros.

El día 7 de Octubre de 2008, ante los requerimientos de Flora , Apolonio le entregó otro cheque por importe de 7.000 euros, siendo devuelto nuevamente por la entidad bancaria, al no poder ser abonado por falta de fondos, generando gastos por importe de 282,44 euros.

Tras lo cual, Apolonio entregó otro cheque, el 10 de Octubre de 2008, por importe de 8.000 euros, que tampoco fue satisfecho, devengando intereses por importe de 322, 44 euros".

Y FALLO.- "Que debo condenar y condeno a Apolonio como autor responsable criminalmente de un delito continuado de estafa prevenido en los artículos 248, 1 º y 249 en relación con el artículo 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 21 meses y 1 día de prisión, con aplicación de lo establecido en el artículo 56.2º del Código Penal , la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, e igualmente se condena a Apolonio a indemnizar a Flora con 11.509,14 con los interese legales devengados según el artículo 576 de la LEC , y con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de Don Apolonio , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal a su estimación.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 18/10/2012 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ha condenado al recurrente como autor de un delito continuado de estafa y se censura la sentencia de instancia en primer lugar por considerar que el apelante nunca tuvo intención de defraudar y porque no existió engaño alguno en su conducta en tanto que la perjudicada, Sra. Flora , conoció en todo momento lo que estaba sucediendo y prestó su consentimiento a ello. De tales afirmaciones en el recurso se concluye afirmando que no se dan los presupuestos típicos para la existencia de un delito continuado de estafa.

Interpretando el artículo 248 del Código Penal el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 30 Sep. 1991 y 1 Feb. 1993 ) viene afirmando con reiteración que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero , de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad.

Partiendo de lo anterior no cabe sino desestimar estas primeras alegaciones del recurso de apelación que nos corresponde examinar. Sorprende el laconismo del recurso en el que se afirma la inexistencia de engaño en la conducta del recurrente sin hacer una valoración crítica de la sentencia de instancia y sin combatir de forma razonada la extensa y prolija valoración probatoria contenida en la misma. La firme declaración de la denunciante, unida a la prueba documental aportada a autos acredita sin margen de duda razonable que el acusado entre el mes de Mayo a Octubre de 2008, prevaliéndose de la confianza que tenía con la denunciante, por ser cliente de su establecimiento, vecino y amigo de su marido, realizó los siguientes hechos: a) Concertó el traspaso del negocio regentado por la denunciante y como quiera que ésta le pidió un anticipo el recurrente pidió a la denunciante que extendiera y aceptara dos letras de cambio por importe de 3.000 euros y 1.000 euros respectivamente (folio 46) para acudir con ellas al banco, descontarlas y entregarle el dinero interesado; el recurrente no entregó el dinero comprometido y cedió las letras a terceros, siendo satisfechas finalmente por la denunciante, con el pretexto de un adelanto para un traslado, sin contraprestación alguna por parte del recurrente; b) Recibió de la denunciante un pago de 1.280 euros en concepto de abono de la mitad de los gastos de notaría, según consta documentalmente al folio 45 de las actuaciones, por un contrato de traspaso, habiéndose acreditado que el acusado no hizo gestión alguna en la notaría en relación a tal contrato; C) Consiguió la numeración de una tarjeta de crédito de la denunciante, vinculada a la entidad Citybank, con el pretexto de que le iba a hacer unos ingresos para pago de una deuda preexistente y, en vez de ellos, realizó disposiciones para gastos personales por importe de 3.445,58 euros, cantidad que generó unos costes por intereses y gastos de otros 2.783,56 euros. Este conjunto de operaciones generaron una deuda a cargo del recurrente que se comprometió a satisfacer mediante el libramiento de varios cheques que resultaron impagados a su vencimiento.

En la sentencia se ha concluido en la certeza de los hechos objeto de acusación después de valorar las manifestaciones de los directamente implicados y la abundante prueba documental aportada y no apreciamos error alguno en dicha valoración. Ciertamente la prueba fundamental de los hechos viene constituida por las manifestaciones de la denunciante y bien es sabido que una prueba de tal naturaleza puede constituir elemento incriminatorio suficiente siempre que sea persistente, que sea verosímil por existir otros elementos externos que corroboren el testimonio y cuando, además, no existan circunstancias que permitan cuestionar su verosimilitud. En la STS 361/2011, de 7 de Mayo , el Tribunal Supremo se ha referido a este tipo de prueba poniendo de relieve que tales criterios no deben aplicarse con automatismo y que su ausencia impide valorar como suficiente el testimonio de la víctima y que su presencia obliga a valorar el testimonio, confrontándolo con pruebas de otra procedencia.

Pues bien, en el presente caso, la declaración de la víctima ha sido bastante precisa dada la complejidad de los hechos; ha sido persistente y no existe, al margen del presente conflicto, ninguna circunstancia que permita suponer que la víctima ha prestado su declaración por resentimiento u otro motivo espurio. La referida declaración ha sido corroborada por otros elementos de prueba que evidencian la consistencia, credibilidad y coherencia de la misma. Así, por un lado, el acusado ha reconocido el adeudo de las cantidades antes reseñadas y para pago de las mismas libró tres cheques que resultaron impagados; por otro lado, consta documentalmente el libramiento de las 2 letras de cambio satisfechas por la denunciante y la factura por gastos notariales no realizados pero cobrados por el recurrente. También constan documentalmente los gastos realizados por el apelante con cargo a la tarjeta de crédito de la denunciante, gastos cuya realización ha sido reconocida por el apelante. De otro lado ninguno de los cobros realizados por el recurrente tiene justificación económica y sólo se explican por la relación de confianza existente y por los distintos engaños utilizados en cada caso para obtener el dinero. El apelante consiguió las distintas aportaciones patrimoniales, de forma continuada, utilizando similar dinámica comisiva y mediante engaño por lo que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa conforme a lo previsto en los artículos 74 y 248 del Código Penal . Por todo ello, la condena del apelante se asienta en prueba de cargo suficiente y rectamente valorada, lo que conduce a la desestimación de este primer motivo de impugnación.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de queja se alega que en consideración al perjuicio causado y a la inexistencia de engaño la pena impuesta es desproporcionada. El motivo debe ser desestimado. Ya se ha justificado la existencia de engaño y la pena impuesta se encuentra dentro de los márgenes previstos en los artículos 248 y 74 del Código Penal y es la mínima posible, razón por la que ninguna desproporción cabe predicar de la pena impuesta. En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Apolonio o contra la sentencia dictada el 06/02/2012 en el juicio oral número 135/2011 del Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamo

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe