Sentencia Penal Nº 420/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 10/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA SECCION QUINTA
Rollo de apelación nº. 10/19 Procedimiento por delito leve nº. 814/18
Juzgado de Instrucción nº. 11 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº.
Magistrada:
Dª. Mª Rosa Fernández Palma
Barcelona, 13 de junio de 2019.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida como Tribunal unipersonal por
la Magistrada referida en el encabezamiento, ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del
procedimiento por delito leve nº. 814/18 seguido en el Juzgado de Instrucción 11 de Barcelona, por un delito
leve de usurpación no violenta de inmueble, en el que fueron partes como denunciados D. Carlos Francisco y
Dª. Africa y como denunciante la mercantil DIRECCION000 ., representada por D. Salvador ; y actuando el
Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; que pende ante esta Audiencia Provincial en virtud de los
recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Carlos Francisco y Dª. Africa , contra
la sentencia dictada en instancia el día 6 de febrero de 2019, por el Magistrado-Juez del referido juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Africa y a Carlos Francisco como autores responsables de un delito leve de usurpación a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros totalizando la cantidad de 180 euros que deberán abonar cada uno de ellos en el plazo de 10 días, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas de multa y con expresa imposición de las costas del presente juicio.

Condeno a Africa y a Carlos Francisco al desalojo inmediato de la vivienda.

Ofíciese al Ayuntamiento en cuanto a la protección de los menores.

Tales cantidades deben ser ingresadas sin previo requerimiento en la cuenta número NUM000 del Banco de Santander, debiendo aportar justificante del ingreso realizado.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se han interpuesto recursos de apelación por la presentación procesal de Africa y de Carlos Francisco , que una vez admitidos fueron trasladados al resto de partes para alegaciones. Dicho trámite fue evacuado por el Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia apelada; y por la representación procesal de DIRECCION000 ., quien interesó la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida. Tras ello fueron remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado y nombrada ponente la Magistrada Mª Rosa Fernández Palma.



TERCERO.- En el presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida, que son los siguientes: 'Único.- Que desde fechas anteriores al 20 de agosto de 2018, los acusados Africa y Carlos Francisco , mayores de edad, ocupan la vivienda propiedad de la Sociedad DIRECCION000 , sita en la CALLE000 NUM001 , NUM002 , NUM003 de Barcelona, sin título alguno, y se han mantenido en la misma plenamente conocedores de la oposición de su titular. A día de hoy siguen ocupando la vivienda'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución

SEGUNDO.- Los recurrentes aducen como motivos de su recurso, que pueden ser objeto de estudio conjunto, error en la valoración de la prueba, porque a su juicio de la prueba practicada no puede concluirse que la empresa no tuviera la vivienda abandonada.

Sin embargo, con independencia de que la vivienda ocupada por los denunciantes, propiedad de DIRECCION000 ., se hallara alquilada hasta finales del año 2017 y no como se había consignado en la denuncia hasta mediados de 2018, lo cierto es que la prueba practicada, en el sentido acogido en instancia, revela que la propiedad ejercía sobre la misma efectiva posesión.

En efecto, no sólo la vivienda era arrendada por temporadas hasta finales del año 2017, sino que la propiedad pensaba acometer obras en la misma para acondicionarla para la hija de Salvador , lo que ha resultado acreditado no solo mediante la declaración testifical de este último, sino mediante la de la denunciada Africa , quien reconoció que se presentaron unos 'paletas' que tenían que hacer obras; y, asimismo, la propiedad seguía sufragado los suministros (folios 122 y ss.) que estaban dados de alta y así han continuado hasta la actualidad.

Asimismo, la situación de alquiler de la vivienda hasta finales del año 2017 no solo ha resultado acreditada por la declaración testifical de Salvador , sino que queda avalada por el hecho de que los suministros esenciales de la vivienda se hallaran dados de alta y la propiedad estuviera al corriente de su pago, lo que avala la idea de que el inmueble se hallaba en uso efectivo por su propietario.

Por tanto, no se advierte error alguno o salto lógico en el proceso de inferencia seguido por el juzgador de instancia para la fijación del factum de la resolución y los recurrentes, en puridad, pretenden sustituir sus conclusiones por otras alternativas más acordes con sus intereses.



TERCERO.- Seguidamente ambos recurrentes invocan frente a la sentencia (la representación procesal de Africa de manera no expresa en el enunciado de la alegación, pero sí en el cuerpo del motivo) indebida aplicación del art. 245 CP , esgrimiendo una resolución previa de esta misma sección, en la que se considera que el tipo penal de usurpación no violenta protege solo aquéllas situaciones posesorias que, aunque no impliquen utilización temporal del bien, sí revistan efectiva posesión exteriorizada por las actuaciones de la propiedad respecto del inmueble, de modo que la actualización de la posesión quede exteriorizada.

En el presente caso, aunque esta sección de la Audiencia Provincial ha venido sosteniendo que el ámbito penal a través de la figura de la ocupación de inmueble únicamente se protege la posesión efectiva y actual, no cabe duda de que la propiedad ejercía posesión material sobre el inmueble, que comporta goce y disfrute del bien, como se desprende de que hubiera estado ofertada en alquiler y arrendada efectivamente hasta finales de 2017, de que en la misma se pretendieran iniciar obras de acondicionamiento y de que los suministros básicos se hallaran dados de alta y al corriente de pago.

Esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia dictada el día 16 de enero de 2003, en el Rollo nº 217/01 , estableció el criterio siguiente que ha venido aplicando de forma continuada: 'No obstante, a nuestro juicio, ello no puede impedir que los Tribunales se hallen obligados, cuando procedan a aplicar el nuevo tipo penal, como cualquier otro tipo, a hacerlo interpretándolo con arreglo a los principios constitucionales y de legalidad ordinaria vigentes en ámbito del Derecho Penal y en especial teniendo en consideración los principios de 'ultima ratio', intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad.

A la luz de estos principios debe interpretarse el precepto por el que se ha condenado a los acusados como autores del delito previsto en el artículo 245.2 del Código Penal de 1995 . A tal fin es del máximo interés delimitar el bien jurídico protegido por dicha norma.

A nuestro juicio, en aplicación también de los principios de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, debe llegarse a las siguientes conclusiones que resultan armónicas con las normas de derecho privado que obviamente también forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. La protección penal atribuida por el nuevo delito de usurpación no violenta, ni intimidatoria, no alcanza al derecho de propiedad inmobiliaria, ni tan siquiera al derecho de posesión o situación jurídica posesoria denominada por la doctrina civil posesión civil, sino la más cercana a la denominada en el mismo ámbito posesión natural o si no se está de acuerdo con este término a la posesión material del bien que determina el señorío directo sobre la cosa, y cuyo contenido es el goce y disfrute de la misma. En este sentido el artículo 431 del Código Civil consigna que la posesión se ejerce en las cosas o en los derechos teniendo y disfrutándolos, reconociendo el siguiente artículo 432 la posesión en distinto concepto que el de dueño, en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos.

Y ello es así porque tenemos el criterio -que nos parece pacífico- que el poseedor inmediato del bien inmobiliario, que no constituya morada, en virtud del correspondiente negocio jurídico, en el supuesto de finalización, por ejemplo, del término del contrato careciendo del derecho a continuar poseyendo el bien, una vez el poseedor mediato le exteriorizara su oposición a que se mantuviera en tal posesión y omitiera cesar en ella no realizaría una conducta incardinada en el expresado tipo penal. La protección penal sólo alcanza a la posesión material que comporte goce y disfrute del bien, siendo ofendido por el indicado delito incluso el poseedor inmediato frente al poseedor mediato aunque fuera éste el propietario del bien, igual que en el ámbito civil el poseedor tiene acción interdictal contra el propietario del bien, aun en el supuesto de que aquél haya adquirido la posesión de forma viciosa por aplicación de lo dispuesto en los artículos 441 y 446 del meritado Código Civil . No alcanzaría esta protección penal a la posesión mantenida por el denominado servidor o instrumento de la posesión frente a su principal, pues de acuerdo con lo consignado en el artículo 431 del Código Civil , aquél actúa como instrumento ejecutor material del señorío posesorio de éste, encuadrándose como tales relaciones las de subordinación y dependencia.

La posesión protegida en el orden penal no sólo es la posesión a título de dueño, al que el ordenamiento jurídico atribuye título para adquirir el dominio por usucapión de acuerdo con los artículos 447 y 1941 del repetido Código, sino también la posesión que se detenta para disfrutarla y gozarla sin discutir la posesión civil a su dueño o propietario.

La posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual (de acuerdo con el Tribunal Constitucional -por ejemplo la STC núm. 37/1987, de 26 de marzo de 1987 - ésta configura el contenido esencial de la propiedad privada desde una perspectiva subjetiva) y ello con independencia de que los motivos de la falta de utilización del bien no sean imputables a la propiedad.

A nuestro juicio -lo que no es pacífico- el repetido tipo penal no es una infracción de riesgo, sino de lesión al bien jurídico protegido, según hemos ya delimitado, protegiéndose penalmente al poseedor que goce y disfrute efectivamente del bien, lo utilice, en cualquier concepto, alcanzando tal protección también a aquellas situaciones posesorias que aunque de forma transitoria no impliquen utilización del bien tengan una tal vocación que se deducirá de la adopción por el poseedor de las medidas adecuadas para dar efectividad a su utilización.

En el caso enjuiciado observaremos en primer lugar que ni en los hechos declarados probados, ni en los razonamientos jurídicos, de la sentencia recurrida se efectúa mención alguna a la utilización, en el momento en que tuvo lugar la ocupación en fecha 10 de marzo de 1996, ni al goce y disfrute del inmueble por su propietario, ni por un posible poseedor mediato derivado de él, ni tampoco por un servidor de la posesión ostentada por aquél'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 12 de noviembre , citada en la Sentencia apelada, se exige la concurrencia de los siguientes elementos en tipo penal de usurpación: 'a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

La citada sentencia del Tribunal Supremo no resulta incompatible con los criterios que en nuestra Sentencia de fecha 16 de enero de 2003 , ya citada, señalábamos en cuanto a que 'la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva'.

En este caso, debe decirse que concurren todos los requisitos del delito leve de usurpación no violenta de inmueble del art. 245.2 CP .

La prueba practicada ha acreditado que la vivienda estaba ofertada en alquiler y arrendada efectivamente hasta finales de 2017, que en ella se pretendieron iniciar obras de acondicionamiento y que los suministros básicos se hallaran dados de alta y al corriente de pago.

Los datos anteriores constituyen signos externos de posesión actual y efectiva en el sentido exigido en el tipo penal y en consecuencia no concurre la denunciada infracción de precepto legal.



TERCERO.- Finalmente la representación procesal de Africa tacha de inmotivada la sentencia en punto a la conclusión de que la vivienda no se hallaba abandonada, por el hecho de que no se haya valorado, a su juicio, el tiempo entre que expiró el último alquiler y la fecha de la denuncia (octubre de 2018).

Sin embargo, la sentencia ha sopesado todos los datos sometidos a su consideración, incluyendo la intención acreditada de la propiedad de acometer obras en la vivienda, lo que justifica, por una parte, que no volviera a ser arrendada; y, por otra, que se tomara un tiempo prudencial para adoptar dicha decisión.

En consecuencia, también el hecho resaltado por la recurrente ha sido valorado por el juzgador, accediendo a las conclusiones que se han reflejado en su sentencia y aquí se comparten.

Conforme a lo expuesto, procede la desestimación de los presentes recursos de apelación.



CUARTO.- Declaro de oficio las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso,

Fallo

Desestimo los recursos de apelación interpuestos por la presentación procesal de Africa y de Carlos Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 11 de Barcelona, de fecha 6 de febrero de 2019 , que confirmo íntegramente, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se notificará a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo, PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. DOY FE.