Sentencia Penal Nº 421/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 952/2021 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0112305

ROLLO Nº 952/21-RAA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 39/19

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID

SENTENCIA Nº 421/21

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 16ª

Don Francisco David Cubero Flores

Don Francisco Javier Teijeiro Dacal

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 22 de julio de 2021.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal de referencia, se dictó sentencia, de fecha 18 de mayo de 2021, objeto de aclaración mediante auto de fecha 17 de junio de 2021, en la que consta como Hechos Probados ' PRIMERO.- Carlos Daniel DNI NUM000, mayor de edad, nacionalidad española, sin antecedentes penales, abogado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid n° NUM001, se ofreció a Paulina, con la que contactó a través de su amistad con el cuñado de ésta, para los trámites propios de la reclamación del despido sufrido por ésta, lo cual sucedió en fecha de octubre de 2016.

SEGUNDO.- Mediante un acuerdo verbal, el acusado pactó en primer lugar presentar la correspondiente papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación (SMAC). Se celebró un acto de conciliación laboral en los Juzgados de Madrid en fecha 10 de Noviembre de 2016, siendo negativo por falta de asistencia de la empresa demandada.

TERCERO.- El acusado, con posterioridad y sin ninguna intención de asumir la representación legal de Paulina, pero con intención de obtener un beneficio injusto, le hizo creer que iba a interponer una demanda ante la jurisdicción social, exigiéndole el pago de cantidades que, según él, estaban destinadas a abonar las tasas judiciales y los gastos de procurador, llegando a entregar Paulina, en fecha 1 de diciembre de 2016, 410 euros. A tal efecto exhibió a Paulina un documento elaborado por él, que fue presentado en los juzgados de lo social.

CUARTO.- En fecha 27 de enero de 2017 y ante las manifestaciones del acusado, con ese mismo ánimo de engaño, informó a Paulina de que había ganado la demanda, exhibiendo un documento no correspondiente a la realidad en el que se acordaba una transferencia desde el juzgado social 43 de Madrid a favor de Paulina por una cantidad de 7450 euros en concepto de indemnización. A la vista de ello, y a petición del acusado, la perjudicada le hizo entrega de 540 euros en concepto de tasas judiciales y 200 euros en concepto de procurador.

QUINTO.- El acusado, no llegó nunca a interponer ninguna demanda ante los Juzgados de lo Social, lo que determinó la caducidad de la acción de despido que correspondía a Paulina.

SEXTO.- La causa ha estado paralizada por causas no imputables al acusado entre el 1 de febrero de 2019 y el 13 de enero de 2021, fechas en las que se reciben las actuaciones en el juzgado de lo penal y se dicta auto admitiendo prueba'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carlos Daniel

A 2 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 10 meses de multa con cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, como responsable de un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL en relación de concurso medial con un delito de FALSEDAD ESTAFA, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

A la pena de multa de 17 meses de duración con cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal para el caso de impago e inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para empleo, cargo público, profesión u oficio durante 2 años y medio por el delito de DESLEALTAD PROFESIONAL, con la atenuante de dilaciones indebidas.

En concepto de responsabilidad civil, condeno a Carlos Daniel a indemnizar a Paulina en la cantidad de 1.150 euros.

Condeno así mismo a Carlos Daniel a abonar las costas causadas'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Carlos Daniel, recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 12 de julio de 2021.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

Hechos

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Carlos Daniel se fundamenta en que existiría vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del principio de presunción de inocencia, del principio de intervención mínima del derecho penal, así como error en la valoración de la prueba.

Sostiene que la prueba practicada acreditaría que habría sido Paulina quien contactó con el recurrente. Alega que sólo se habría ofrecido a prestar su ayuda desinteresada para elaborar la papeleta de conciliación y para acudir al acto de conciliación laboral. Rechaza haber recibido cantidad alguna o haber informado a la denunciante el 27 de enero de 2017. Indica que no habría firmado ninguna hoja de encargo con la encomienda de asesorar a la denunciante en un procedimiento de despido.

Señala que la denunciante habría leído su declaración en el plenario, sin observar el contenido del artículo 437 de la LECRIM, lo que se habría puesto de manifiesto durante el juicio oral.

En relación con el delito de estafa, rechaza que concurran los elementos constitutivos de dicha infracción penal, pues se habría limitado a ofrecer su ayuda desinteresada sin recibir contraprestación alguna. Sostiene que la denunciante no habría aportado constancia documental respecto a las cantidades que, según la testigo, habría entregado al recurrente. En todo caso, indica que podría haber existido un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código penal, por el que el recurrente no fue acusado.

Sobre el delito de falsedad en documento oficial, alega que no se habría acreditado la confección y procedencia de los documentos y que, en todo caso, se trataría de documentos privados, cuya autenticidad no se habría verificado mediante una pericial informática. Menciona una Sentencia de la Sala de lo Social de 23 de julio de 2020 relativa al valor probatorio de correos electrónicos y whatsapps. Cita el contenido del artículo 334.1 de la LEC. Alude a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011 sobre la validez como medio probatorio de un documento privado. Se refiere al contenido del artículo 268.1 de la LEC. Todo lo anterior, para considerar que los documentos valorados por el Tribunal de Instancia carecerían de los requisitos para hacer prueba en juicio y, reitera, no se habría acreditado su entrega a la denunciante. Sostiene que no se habría acreditado su autenticidad ni por tanto quién ha confeccionado y entregado esas resoluciones (Falsedad ideológica).

Rechaza haber confeccionado los documentos mendaces, simples fotocopias ineficaces para componer un delito de falsedad en documento privado, que habrían sido introducidas en el procedimiento por la denunciante al traerlos a colación.

Niega validez a los pantallazos aportados e indica que no se acredita la titularidad del teléfono móvil.

Considera que, de considerar acreditados los hechos, el delito de falsedad documental habría de ser absorbido por el delito de estafa, conforme al artículo 8.4 del Código penal, en lugar de ser castigado en régimen de concurso medial.

Rechaza la concurrencia de los elementos constitutivos del delito de deslealtad profesional, habiendo actuado como un hombre bueno, acompañando a la denunciante en los términos previstos en el artículo 10 del RD 2756/79, regulador del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, sin haber producido perjuicio a la denunciante, cuya expectativa habría de incardinarse en una pérdida de oportunidades.

Subsidiariamente al pronunciamiento absolutorio, solicita la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y sostiene que no existiría concurso medial entre estafa y falsedad, sino que sería de aplicación el principio de alternatividad del artículo 8.4 del Código penal. Sin imposición de condena en materia de responsabilidad civil porque no habría resultado acreditado que la denunciante hubiera entregado cantidad alguna al recurrente.

Finalmente, solicita la estimación del recurso y su absolución.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez 'a quo', de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 430/20, de 6 de noviembre).

Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso.

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria' ( SAP Madrid, Sección 30ª, nº 142/20, de 15 de abril; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 430/20, de 6 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 476/20, de 3 de diciembre).

Sobre la valoración del testimonio de la víctima, como única prueba existente en ocasiones para basar un pronunciamiento condenatorio, hemos recordado (AAP Sec. 16ª, nº 793/20, de 1 de diciembre) que, como ha declarado el Tribunal Supremo, 'lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109y 110 LECrim.) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96 ).

Sin embargo, respecto de la concurrencia de estos requisitos no hay que olvidar lo que puntualiza esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia de 30 Abr. 2007 respecto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva'( STS 119/19, de 6 de marzo).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, declara la Sala Segunda que ' la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia' ( ATS 341/19, de 14 de febrero).

En el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Respecto al principio de intervención mínima, tenemos presente en esta Sección (AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 279/21, de 12 de abril) que, como ha declarado el Tribunal Supremo 'si el principio de intervención mínima orienta al legislador a la hora de ordenar los instrumentos de protección de los distintos bienes jurídicos, es el principio de legalidad el que rige la actuación de jueces y tribunales ( SSTS. 670/2006 de 21 de junio y 313/2006 de 28 de marzo ). Orientado el legislador por el principio de fragmentariedad del derecho penal, solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza, sin que sea dable incorporar a la tarea exegética, ni la interpretación extensiva, ni menos aun, la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal.

El principio de legalidad supone excluir aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal, con la única influencia por parte del principio de intervención mínima de que solo en aquellos casos en los que los términos del legislador no fueron claros, el principio legislativo se transforma en un criterio judicial de interpretación, al conocer el juez que la opción normativa del legislador hubo de ser la de menor expansividad penal, de entre las distintas opciones que posibiliten la protección penal que inspiró la norma' ( STS 691/19, de 11 de marzo de 2020).

En esta línea hemos recordado que ' el principio de intervención mínima del Derecho Penal, vincula, ante todo, al legislador. Es innegable que el legislador ha de tener en cuenta el efecto estigmatizante que tiene el Derecho Penal. El mero hecho de verse sometido a un proceso implica , para la persona que lo sufre, un fuerte efecto pernicioso de pérdida de autoestima, de deterioro de buena fama ante sus conciudadanos y una insoslayable sensación de angustia personal que deriva de la posibilidad de verse sometido a una pena, sea esta de mayor o menor repercusión. Ni que decir tiene que verse sometido a un proceso es negativo. Tales consideraciones no pasan desapercibidas a este Tribunal.

Ahora bien, si en la causa y fruto de la investigación llevada a cabo, se infiere la existencia de indicios de la presunta comisión de un hecho delictivo, no podemos evitar que el proceso continúe' ( AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 340/21, de 29 de abril).

La tipicidad de la conducta llevada a cabo por el acusado impide otorgar al principio de intervención mínima el efecto de descargo pretendido.

El recurrente discrepa en varios planos de la resolución recurrida.

Comenzaremos abordando el juicio de inferencia. Con alguna derivación tangencial planteada por la defensa.

Después revisaremos el juicio de tipicidad, tanto sobre los delitos cuya aplicación se cuestiona, como respecto a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO. JUICIO DE INFERENCIA

Ya lo avanzamos, la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de instancia es impecable.

El recurrente, como hemos indicado, discrepa de la valoración de la prueba practicada. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba personal practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso.

La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Tribunal cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.

El visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral permite comprobar cómo, efectivamente, el acusado reconoce haber asesorado a la denunciante en un asunto ante el SMAC. Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación. Limita su intervención a ese acto, que tuvo lugar en noviembre de 2016. Niega haber confeccionado el documento obrante al folio 7 (más legible al folio 45), o habérselo mostrado a la denunciante para creer que había presentado una demanda. Rechaza haber recibido cantidad alguna de la denunciante. Niega haber suscrito hoja de encargo alguna o a haberse comprometido a más que el acto ante el SMAC.

Por su parte, Paulina declara que el acusado, conocido de la familia de su marido, lo acompañó al acto de conciliación, al que no se presentó la empresa. Al salir, explica que decidieron presentar la demanda y que, para ello, el 1 de diciembre de 2016 le pagó, en metálico, los 310 euros en concepto de tasas, más 100 euros, que le había pedido vía whatsapp. Se le exhibió el folio 45 en que consta el documento que reconoce como presentado en el Juzgado de lo Social por el acusado, junto con la declarante, momento en que le entregó la cantidad indicada. La testigo manifestó que el acusado le informó de que se le había reconocido un lucro cesante, indemnización de 7.450 euros, y le volvió a solicitar dinero 540 euros por tasas, más 200 euros para el Procurador. Importe que le entregó al día siguiente. Reconoció el documento obrante al folio 36 como aquel que el acusado le mostró el día que le entregó las referidas cantidades de 540 euros más 200 euros. Añade que regresaron a los Juzgados unos días después, el acusado entró y, al salir, le informó de que en una semana cobraría. Debido a que pasaban los días y seguía sin cobrar, manifiesta que acudió al juzgado, donde le explicaron que no había ningún procedimiento a su nombre. A la defensa, indicó que no recibió del acusado ningún documento en que constara las gestiones de que se iba a encargar. Al Magistrado, manifestó que se le pasaron todos los plazos para reclamar.

Como hemos indicado, el Juez de Instancia valora, razona y argumenta de manera adecuada su juicio de inferencia.

Explica cómo la declaración de la denunciante, unida a los documentos sobre los cuales es preguntada, permite considerar acreditado que, efectivamente, fue acompañada por el acusado al acto de conciliación ante el SMAC, con el infructuoso intento de arreglo pre judicial por incomparecencia de la empresa. Acto al que, según se ha expuesto, el acusado conviene haber acompañado a la denunciante.

A partir de ahí las versiones de una y otro divergen.

El acusado niega haberse comprometido a más, haber recibido cantidad alguna de parte de la testigo o haberle mostrado documento alguno en apoyo de sus gestiones ante el Juzgado de lo Social.

La denunciante asegura que decidieron interponer la demanda y que, en el marco de ese procedimiento ante la Jurisdicción Social, a la postre inexistente, el acusado le solicitó la entrega de las cantidades indicadas, que la testigo le entregó en metálico, confiada en que el asunto estaba en curso.

Creencia abonada por actuaciones tales como, según sostiene la denunciante, la entrega de una primera cantidad de dinero (310 euros por tasas, más 100 euros por Procurador); la presencia de ambos, en diciembre de 2016, en el Juzgado de lo Social para la presentación de un documento que el acusado le presentó ya confeccionado (obrante, por copia, duplicado, a los folios 7 - difícilmente legible - y 45, en el que consta que la denunciante comunicaba su número de cuenta); y la entrega de una segunda cantidad (540 euros por tasas, más 100 euros por Procurador), ante la exhibición de un documento (obrante al folio 36), también mostrado por el acusado, indicativo de que el Juzgado de lo Social había acordado una transferencia a su favor, en concepto de lucro cesante, por importe de 7.450 euros. Documento, respecto al cual, la entidad bancaria informa (folio 20) de que la cuenta no existe.

Efectivamente, tales documentos abonan la versión de la denunciante.

Su testimonio se ve contrastado, parcialmente, en la reconocida gestión ante el SMAC el 10 de noviembre de 2016. Consta en el acta obrante al folio 6 que al acto celebrado por despido de la denunciante acudió el acusado (efectivamente, asistiendo a la denunciante pero no en calidad de Letrado, como refleja su identificación mediante DNI, como es permitido).

Obran en autos más documentos indicativos de la tesis de la acusación.

Así, la plasmación documental de conversaciones telemáticas a través de una conocida aplicación de mensajería, aportadas por la denunciante (folios 37 y siguientes) reflejo de comunicaciones en fechas coetáneas a los hechos.

Fechas en las que, según el acusado, ya no tenía relación con la denunciante y, por ende, con la reclamación ante la jurisdicción social.

Afina el Magistrado de lo Penal al dejar constancia de que el número de teléfono que aparece en los mencionados documentos es coincidente con el que figura de su titularidad al folio 49, información obtenida de la sede telemática de la Agencia Tributaria.

La fecha de esa información es 7 de octubre de 2016, concordante con los hechos objeto del procedimiento. Y es también coherente con el que figura como de su titularidad en las gestiones policiales tendentes a su localización en octubre de 2017 (folio 55), en que se documenta que el mismo número de teléfono.

Posteriormente, en noviembre de 2017, ya vigente el procedimiento, el Cuerpo Nacional de Policía deja constancia de un diferente número de teléfono (folio 72) que coincide con el que el hoy acusado indicó en su declaración sumarial, en la que se acogió, de manera legítima, a su derecho a no declarar.

...

Hacemos un inciso para dejar constancia de que, efectivamente, como sostiene el recurrente, los pantallazosaportados, por sí mismos, no tienen valor como prueba de cargo. Más allá de las menciones del recurrente a jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, o al contenido del artículo 334.1 de la LEC (relativo al valor probatorio en el ámbito civil de la copias reprográficas y su cotejo) recordemos que, en el ámbito penal que nos ocupa ha declarado la Sala Segunda, ' la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido' ( STS 300/15, de 19 de mayo).

...

Ocurre que los documentos, cuyo valor probatorio pone en duda la defensa, no son la prueba sobre la que se basa la condena.

Sino la declaración de la víctima.

Lo hemos expuesto en infinidad de ocasiones. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial y (en casos como el que nos ocupa, en que no hay más prueba personal de cargo), concordante con datos que aparezcan en la causa.

En el presente caso, en la declaración de Paulina concurren las notas antes destacadas, jurisprudencialmente establecidas, para devenir en prueba de cargo.

Al respecto, consideramos oportuno detenernos, en especial, en el presupuesto de ausencia de incredibilidad subjetiva.

Ello porque no se alcanza a comprender qué interés podría mover a la testigo a interponer la denuncia en su día, relatando hechos que no se ajustaran a la realidad, derivados de un comportamiento que, según el acusado, habría sido profesionalmente irreprochable. Esto es, haber acompañado a la denunciante al acto de conciliación, y haberle comunicado que no defendería sus intereses en el posterior procedimiento ante la jurisdicción social.

Cuesta creer que un trabajador que acude al SMAC a un acto de conciliación sin avenencia no pretenda reclamar posteriormente en la jurisdicción social aquello que pudiera corresponderle.

Resulta forzada la tesis de descargo, en lo que ello supone para la testigo.

Esto es, que acompañada al acto de conciliación por un Letrado (no en calidad de tal, efectivamente), y finalizado el acto sin avenencia, no pretendiera seguir adelante con su reclamación en vía judicial.

Que optara por no continuar con su reclamación en el orden social e interponer la denuncia origen de este procedimiento penal.

Así como que decidiera continuar adelante con el procedimiento que nos ocupa, en que tan sólo se reclaman las cantidades que sostiene haber entregado al acusado. Y no lo que hubiera podido aspirar a obtener en caso de poder ejercitar las acciones derivadas de su despido en el orden jurisdiccional social.

...

Relacionado con esta última idea, hacemos otro apunte.

Para abordar el perjuicio patrimonial que, según el recurrente no concurriría.

Alega en el recurso, en cuanto a dicho perjuicio a la denunciante, que su expectativa habría de incardinarse en una pérdida de oportunidades.

Efectivamente, la Sala Segunda, en la sentencia apuntada por el recurrente, dictada en un procedimiento sobre deslealtad profesional recuerda, como ' señala la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal núm. 628/2011, de 27 de septiembre , que 'cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ).'

En el mismo sentido, la sentencia de la Sala Primera de 22 de abril de 2013 , señala que 'cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el Derecho a la tutela judicial efectiva tiene carácter instrumental. De esta manera, el daño debe calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene carácter patrimonial, como suele ocurrir en estos casos, pues tienen por finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico.

Lo cierto es que no debe confundirse, como ocurre en muchas ocasiones, la valoración discrecional de la compensación económica que en cada caso corresponda, que suele predicarse de los supuestos propios del daño moral, con el deber de realizar un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción judicial que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. Éste es el daño que se originaría por la frustración de acciones judiciales como consecuencia concreta de una negligencia profesional' ( STS 516/19, de 29 de octubre, Rec. 1748/18)

Consideramos procedente relacionar el contenido de dicha resolución judicial con el itinerario a que se ha visto abocada la testigo.

Debido a la conducta del acusado se ha visto impedida de acceder a la jurisdicción social.

Pero no reclama en este procedimiento lo que podría haber obtenido en dicho orden jurisdiccional.

Se limita a reclamar lo entregado al acusado, en la creencia de que el procedimiento social estaba en marcha.

El argumento relativo al eventual perjuicio por pérdida de oportunidades, por tanto, debe rechazarse.

...

Correlato de esta última idea, abordamos la mención del recurrente a que, en el presente caso, no hay nota de encargoque acredite que el acusado pactó con la denunciante un asesoramiento.

Entra en la lógica del ilícito proceder llevado a cabo.

El acusado en ningún momento tuvo intención de defender los intereses de la testigo en la jurisdicción social. Tan sólo pretendió, y consiguió, enriquecerse a su costa, engañándola mediante la exhibición de los documentos aportados por la denunciante (confeccionados por el acusado o por alguien a su instancia), así como en las visitas conjuntas al Juzgado de lo Social, para solicitarle la entrega de las cantidades indicadas.

El hecho de que no haya nota de encargo, o encomienda de servicios, es un dato que está lejos de desfigurar la concurrencia de los elementos del tipo. La denunciante, lega en Derecho, había perdido su empleo, mediante cierta relación personal contactó con el acusado, quien le hizo creer que la reclamación judicial estaba en marcha. La testigo fue cumpliendo con aquello que el hoy recurrente le fue solicitando para que el, supuesto, procedimiento social, siguiera adelante.

Incluyendo las entregas de las cantidades indicadas.

Sumas a las que, como se ha indicado, se limita la reclamación en concepto de responsabilidad civil en el marco de este procedimiento, que conlleva la procedente condena al respecto.

La queja al respecto debe rechazarse.

...

Abordamos a continuación el apunte que hace el recurrente acerca de que la testigo no habría observado durante su declaración el artículo 437 de la LECRIM .

El Magistrado de Instancia ya dedica unas líneas sobre el particular.

Dicho precepto establece que ' los testigos declararán de viva voz, sin que les sea permitido leer declaración ni respuesta alguna que lleven escrita.

Podrán, sin embargo, consultar algún apunte o memoria que contenga datos difíciles de recordar.

El testigo podrá dictar las contestaciones por sí mismo'

El visionado del juicio oral permite advertir que el Juez de lo Penal hace que se observe de manera escrupulosa dicho precepto.

Se puede ver que, durante su declaración, la testigo consulta sus notas, ante lo que el Juez le indica que no debe leer.

La advierte de ello en dos ocasiones.

En una tercera ocasión en que, de nuevo, la testigo desvía su mirada a los documentos, el Magistrado le hace dejarlos aparte

En una ocasión posterior, cuando la representante del Ministerio Fiscal le pregunta sobre un documento, obrante al folio 46, y la testigo dice no reconocerlo, de nuevo la testigo intenta ver su documentación, momento en que, de nuevo, el Juez la reconviene. Después de lo cual se le muestra el documento obrante al folio 36, que reconoce.

La testifical discurre por cauces adecuados.

La tendencia de la testigo a mirar la documentación obrante en su poder resulta ser, como ocurre en no escasas ocasiones, reflejo habitual en quien quiere ser preciso sobre lo que se le pregunta. Y mecanismo producto de cierto nerviosismo en personas no acostumbradas a intervenir en un juicio oral.

El Juez de lo Penal encauza la testifical en los términos establecidos por la LECRIM.

La queja al respecto debe ser rechazada.

...

En definitiva, en relación con el juicio de inferencia, la valoración que hace el Juez de lo Penal de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por la sentencia de instancia, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida.

Continuamos con el juicio de tipicidad

CUARTO.JUICIO DE TIPICIDAD

Los hechos son constitutivos de un delito de deslealtad profesional.

Recordemos que el artículo 467.2 del Código penal castiga al 'abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados'.

En esa línea, se ha considerado que encaja en el tipo penal el hecho de no presentar una demanda, cuando se puede y se debe hacer ( STS 89/00, 1 de febrero), no presentar un documento con decaimiento del derecho de su cliente ( STS 897/02, 22 de mayo), o no formular un recurso ( STS 897/02, 22 de mayo).

El hecho de que no haya nota de encargo, o encomienda de servicios, es un dato que está lejos de desfigurar la concurrencia de los elementos del tipo.

La denunciante, lega en Derecho, había perdido su empleo, mediante cierta relación personal contactó con el acusado, quien le hizo creer que la reclamación judicial estaba en marcha, y fue cumpliendo con aquello que el hoy recurrente le fue solicitando para que el, supuesto, procedimiento social, siguiera adelante.

Incluyendo las entregas de las cantidades indicadas.

A las que, como se ha indicado, se limita la reclamación en concepto de responsabilidad civil en el marco de este procedimiento.

Perdió la oportunidad de ejercitar las acciones que, en el orden jurisdiccional social, podrían haber revisado sus pretensiones.

Según el artículo 59.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y 103 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social el plazo para dicha reclamación es de veinte días.

Sobradamente transcurridos.

Concurren los elementos del delito de deslealtad profesional.

Sobre el delito de estafa, ya hemos expuesto que la prueba practicada acredita que el acusado engañó a la denunciante, le hizo creer que estaba en curso su reclamación por despido improcedente y, en esa creencia, y ante la constancia documental de la transferencia de una cantidad (documento al que posteriormente nos referiremos), con ánimo de ilícito enriquecimiento, le solicitó las cantidades que, como con acierto se declara probado, le entregó la denunciante.

Tales hechos son constitutivos de un delito de estafa.

No de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código penal, cuya aplicación hubiera precisado de la recepción de las cantidades en cuestión con base en cierto título que produjera obligación de entrega o devolución.

La inexistencia del procedimiento ante la jurisdicción social conlleva la ausencia de título que llevara a la testigo a entregar las cantidades al acusado.

Estamos ante un delito de estafa.

En cuanto al delito de falsedad documental, la prueba practicada acredita que el acusado, por sí mismo o mediante otra persona de la que se sirvió para ello, confeccionó el documento obrante al folio 36, que asemeja ser una legítima orden de transferencia acordada por el Juzgado de lo Social a favor de la denunciante, con cuenta en la misma entidad bancaria (que consta en su integridad en el documento obrante al folio 45).

La confección y aportación de la transferencia compone un delito de falsedad de documento mercantil.

Recordemos que la Sala Segunda ha declarado que ' dentro del un tanto impreciso concepto de documento mercantil se incluyen no solamente los cheques, sino también las solicitudes de talonarios, las órdenes de transferencias y los extractos de cuenta corriente' ( STS 1104/02, de 10 de junio).

Respecto a la relación entre el delito de falsedad en documento mercantil y el delito de estafa, no procede acoger las tesis del recurrente, quien pretende que el delito de falsedad debería ser absorbido por el delito de estafa, conforme al artículo 8.4 del Código penal.

No es posible acceder a lo solicitado.

Al respecto, recuerda la Sala Segunda la ' doctrina consolidada de esta Sala, reiteradamente expresada en sus resoluciones, que la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, que haya sido utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicio de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el art. 77Código Penal; a diferencia de cuando se trata de documentos privados, en los que como el perjuicio de tercero o la intención de perjudicar es un elemento incluido en el art. 395Código Penal, no procede estimar el mentado concurso, pero sí el de normas ( art. 8 CP ), al ser el hecho subsumible en las reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro ( SSTS 1227/98 , de 17 de diciembre ; 1529/03 , de 14 de noviembre ; 640/07 , de 6 de julio ; 431/11, de 16 de abril o 192/19 , de 9 de abril , entre muchas otras)' ( STS 371/19, de 23 de julio)

Doctrina plenamente aplicable al presente caso, tal como acertadamente aprecia el Magistrado de lo Penal, lo que lleva a desestimar el motivo analizado.

Finalmente, sobre la atenuante de dilaciones indebidas, el recurrente solicita su apreciación como muy cualificada.

Constituye el contenido de su alegación cuarta, en relación con el Fundamento de Derecho Cuarto.

El alegato es ciertamente críptico.

Sostiene el recurrente que, En el caso hipotético de que exista alguna condena, es de correcta aplicación la atenuante por dilaciones indebidas muy cualificada.

La parca pretensión está ayuna de datos con base en los cuales variar la condición de atenuante simple apreciada en la resolución recurrida, en virtud de razonamientos que aquí damos por reproducidos en aras de la brevedad. Y que impiden considerar que la paralización del procedimiento por causa no imputable al acusado se haya extendido más allá del plazo de un año y más de diez meses declarado probado en la sentencia de instancia.

En definitiva, y con arreglo a lo expuesto, procede desestimar el recurso y declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Daniel, contra la sentencia dictada en el procedimiento referenciado.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECRIM. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.