Sentencia Penal Nº 425/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 831/2016 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

R

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0133424

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 831/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Procedimiento Abreviado 372/2015

Apelante: D./Dña. Carlos María

Procurador D./Dña. GEMA MARIA CHAVERNAS TEJEDOR

Letrado D./Dña. ADORACION RAFAEL CONEJO BENITO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 425/16

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. JOSÉ ANTONIO ALONSO SUÁREZ (Presidente)

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ

En MADRID, a uno de septiembre de dos mil dieciséis

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 372/15, del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, seguido por delito de quebrantamiento de condena, contra el acusadoD. Carlos María , representado por Procuradora Dª Gema Mª Chavemas Tejedor y defendido por Letrado D. Adoración Rafael Conejo Benito, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 18 de abril de 2016, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de abril de 2016 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 0:30 horas del día 5 de marzo de 2015 se encontraba en la confluencia de las CALLE000 con el PASEO000 de Madrid a una distancia inferior a quinientos metros del domicilio de Dña. Fátima por cuanto que se proponía devolverle a su ex pareja al hijo menos de edad común.

En la fecha indicada, el acusado era plenamente conocedor de que estaba cumpliendo una pena impuesta por sentencia firme de fecha 19 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 35 de Madrid , que le impuso la pena de prohibición de aproximación a menos de quinientos metros de Dña. Fátima y a su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 de Madrid por tiempo de un año, cuatro meses y dieciséis días, comenzando el cumplimiento de dicha pena el día 1 de abril de 2014 hasta el día 14 de agosto de 2015.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Carlos María como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , imponiéndole las penas de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; todo ello, con imposición al acusado de las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Gema Mª Chavemas Tejedor, en nombre y representación del acusado D. Carlos María , exponiendo como motivos error en la valoración de la prueba; infracción por inaplicación del artículo 20.5 CP ; infracción del artículo 12 CP por indebida inaplicación y del artículo 462.2 CP por indebida aplicación, infracción el artículo 21.7ª CP , 211 º y 66.2 CP ; y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular escritos de impugnación del recurso.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal fueron registradas al número de Rollo 831/2106 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado D. Carlos María interpone recurso de apelación contra la Sentencia de 5 de febrero de 2015, del Juzgado de lo Penal 3 de Móstoles , por la que se condena a la acusada por un delito de quebrantamiento de condena, alegando como primer motivo error en la valoración de la prueba, al omitirse que Dª Fátima había dado su previo consentimiento al acusado para que fuera a entregarle a uno de los hijos y que el acusado no tenía otro medio para entregar al menor.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 y 2-7-90 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Nada de ello ocurre en este caso. Las conclusiones fácticas a las que llega el Juez a quo son adecuadas a las pruebas practicadas. Resultan lógicas y razonables y están debidamente razonadas, por lo que deben ser mantenidas, sin que exista, por tanto, motivo para modificar su valoración. El Juez da por cierto que la madre de menor conocía que el acusado iba a llevarle al hijo a casa y que lo consintió, lo que así recoge en la valoración de la prueba. Más tal consentimiento resulta irrelevante para el delito de quebrantamiento de medida como declara el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que recoge expresamente que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP , lo cual será aplicable tanto si hay condena como si hay medida cautelar adoptada judicialmente.

La STS 539/2014, de 2 de julio , recuerda que ya las SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , declararon que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto. Viniendo a añadir la STS 539/2014 que 'el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 ; 95/2010 de 12.2 )'.

En cuanto a la inexistencia de otros medios para entregar a menor, ha de convenirse con el Juez sentenciador que no existe prueba de la imposibilidad alegada, habiendo provocado el acusado la situación al quedarse con el hijo bastante más alá de horario pactado y de prescindir ese día de la cuidadora o persona que habitualmente hacía la entrega de los menores, como así manifestó el acusado en juicio, pese a saber que debía devolver al menor y que no lo podía hacer personalmente al estar condenad a una pena de alejamiento respecto de la madre del menor.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso es infracción del artículo 20.5 CP por fala de apreciación de estado de necesidad.

La prueba de los hemos que dan lugar a una eximente corresponde la parte que la invoca ( STS 336/2009, de 2.4 , 531/2007, de 18.6 y STC 36/1996, de 11.3 y 87/2001, de 2.4 ), debiendo de estar acreditada como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En este caso como ya hemos dicho y así se señala con acierto por la sentencia apelada no existe prueba alguna de la supuesta imposibilidad del acusado de valerse de otro medio para hacer entregar del menor a su madre, tratándose de una situación que él mismo había provocado al quedarse con el menor más tiempo del establecido sin causa alguna y prescindir de los servicios de la persona que procedía a devolver al menor a su casa ante la condena que tenía el padre. Ante esta situación, la no estimación de un estado de necesidad, ni siquiera como atenuante, resulta adecuada y debe ser mantenida.

TERCERO.- Con carácter subsidiario, se alega infracción del artículo 14 CP y 462.2 CP , que funda en las mismas razones por las que solicita la eximente de estado de necesidad: el acusado sabía que no podía acercarse a Dª Fátima pero al tener su consentimiento y la necesidad de devolverle al hijo menor, consideró que no incurría en un quebrantamiento de condena.

Con carácter previo debemos recordar que en el artículo 14 se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto). La SSTS. 258/2006 de 8.3 , 737/2007 de 13.9 , y 896/2008 de 29.10 , que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29.10 , 258/2006 de 8.3 ).

En el caso presente no puede hablarse de error de tipo excluyendo del dolo. El acusado no cuestiona la vigencia de la orden de alejamiento, reconociendo que fue requerido judicialmente para su cumplimiento.Consecuentemente, el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas ( STS 539/2014 antes citada).

En estas condiciones, nos recuerda esta Sentencia 'aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS. 61/2010 de 28.1 )'.

No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que hubo consentimiento de la mujer para que se aproximara a ella, a fin de hacer entrega del menor, contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 ).

Por lo demás, en este caso no concurría una situación de necesidad, sino una decisión querida y consciente del acusado de incumplir la pena que sabía que tenía que cumplir, por su sola voluntad de quedarse ese día más tiempo con el hijo y de prescindir de la persona que debía de llevarle a casa de la madre, por lo que no existió una necesidad sino un verdadero incumplimiento de la pena.

Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado.

CUARTO.- El motivo siguiente es la falta de aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 CP en relación con el 21.1 º y 66.2 CP , por la necesidad de hacer entrega del menor. Nos remitimos a lo ya icho sobre la inexistencia de esa necesidad, tratándose de una situación buscada de propósito por el acusado.

Para fundar este motivo, la parte recurrente cita la sentencia de la Sección 17ª de esta Audiencia Provincial, que haciéndose eco de la interpretación sostenida por esa Sección, reconoce una atenuante analógica en los supuestos de quebrantamiento en los que existe consentimiento de la víctima.

La cuestión ha sido analizada por la tantas citada STS 539/2014 que señala que ese Tribunal ( SSTS. 6/2010 de 27.1 , 1323/2009 de 30.12 , 1290/2009 de 23.12 , 755/2008 de 26.11 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 145/2007 de 28.2 , 1168/2006 de 29.11 , 164/2006 de 22.2 , 1137/2995 de 6.10, 865/2005 de 24.6 ), considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes:

a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las seis atenuantes del art. 21 CP .

b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

c) en tercer lugar las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal y que suponga la 'ratio' de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 CP , lo que en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de prescripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien aunque debe usarse un criterio interpretativo flexible, no se comprenden aquellos supuestos en que fallos los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS. 121/2009 de 12.2 , 755/2008 de 26.11 , 544/2007 de 21.6 , 164/2006 de 22.2 , 31/2005 de 24.1 , 1620/2005 de 27.11 , 1430/2002 de 24.7 ), pues este precepto no es un expediente que permita la creación, si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21.6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12 ).

Doctrina jurisprudencial que sería suficiente para desestimar el motivo, máxime cuando el Juzgado de instancia razona la no concurrencia de tal atenuante al no existir prueba que permite acreditar que existiera una necesidad del acusado para entregar personalmente el menor a su madre, desobedeciendo el mandato judicial de no acercamiento, más cuando el acusado tenía consigo al hijo menor fuera de las horas de visita y había prescindido de manera voluntaria e injustificada de los servicios de la persona que tenía que hacer la entrega del menor a la madre.

QUINTO.- El último motivo del recurso se limita a denunciar que existe una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, sin desarrollar el motivo ni indicar, siquiera someramente, cómo se han producido, a juicio de la recurrente, la infracción de esos derechos. La ausencia de desarrollo del motivo y de la infracción lleva a la desestimación del mismo.

SEXTO.- Por todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado, declarando las costas del mismo de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad ( artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Gema Mª Chavemas Tejedor, en nombre y representación del acusado D. Carlos María , contra la sentencia de 18 de abril de 2016, del Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, y a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa conforme dispone el art. 792 LECrim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.