Sentencia Penal Nº 444/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 589/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0029371
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 589/2019 RAA
Origen: Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 383/2018
Apelante: D. Humberto
Procurador Dña. MARTA CENDRA GUINEA
Letrado D. JESUS REDONDO MARTIN
Apelado: Dña. Nuria y MINISTERIO FISCAL
Procurador D. JOSE ANTONIO BENEIT MARTINEZ
Letrado Dña. CRISTINA MARTINEZ FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 444/19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. ENRIQUE JESÚS BERGÉS DE RAMÓN
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN (PONENTE)
En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid,
el Procedimiento Abreviado nº 383/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid seguido contra
Humberto por un delito de estafa, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación
que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por la
representación del acusado citado contra la Sentencia dictada el expresado Juzgado con fecha 9 de enero de
2019; siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, siendo también parte Nuria como acusación particular.
Ha sido ponente el Magistrado D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal citado se dictó sentencia con el siguiente fallo: 'Se CONDENA a Humberto como autor penalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Humberto deberá indemnizar a Nuria * en la cantidad de 6.600 euros por el importe de la lotería impagada; * en la suma de 264 euros, por la comisión bancaria de devolución del cheque; * en la cantidad en que, en ejecución de sentencia, se tase pericialmente el coste financiero de un crédito bancario por un principal de 6.600 euros, con base en las condiciones de plazo y tipo de interés del contrato de préstamo de los folios 265 a 271.

Todo ello con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC'.

En esta sentencia se declaran probados los siguientes hechos: 'Se considera probado que el acusado Humberto , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, el día 3 de diciembre de 2016 acudió a la administración de loterías La Santina, sita en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, de la que es titular Nuria . Hizo saber al vendedor que era bombero y que quería adquirir lotería del sorteo del Niño del año 2017 para distribuirla entre los dieciséis parques de bomberos de la Comunidad de Madrid. Con el ánimo de obtener un beneficio económico y sin intención de abonar el precio de 6.600 euros, para lograr que el vendedor le diera los décimos sin entregar a cambio su importe en efectivo, justificó su condición profesional, facilitó una copia de su DNI, se comprometió a pagar en dos o tres días en cuanto recibiera el dinero de sus compañeros y, a sabiendas de que carecía de fondos en la cuenta bancaria nº NUM002 y de que no iba a dotarla con saldo suficiente, le entregó el cheque de Bankia nº NUM003 librado contra dicha cuenta por importe de 6.600 euros, que resultó impagado cuando fue presentado al cobro. El acusado no entregó a la administración de lotería ninguna cantidad procedente de la distribución de la lotería entre sus compañeros.

La devolución del cheque impagado generó una comisión bancaria de 264 euros que asumió Nuria . Para poder satisfacer a Loterías y Apuestas del Estado el coste de la lotería vendida al acusado, la Sra.

Nuria hubo de concertar un contrato de préstamo con la entidad Bankia el 20 de enero de 2017, por importe de 8.000 euros'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Humberto que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Fiscal y la acusación particular, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 3 de junio de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El Motivo Primero del recurso de apelación alega quebrantamiento de normas y garantías procesales que han generado indefensión.

La parte recurrente se refiere a la denegación de una prueba. La representación procesal del acusado solicitó la práctica de la prueba consistente en que se requiera a la Administración de Loterías titularidad de la denunciante las grabaciones con imagen y sonido del día 3 de diciembre de 2016 que recogen la operación de retirada de décimos y entrega de cheque que se produjo entre el Sr. Humberto y el Sr. Segismundo . Esta prueba fue denegada por auto de 21 de noviembre de 2018 (folio 231 y 232); siendo la petición reiterada como cuestión previa en el juicio oral, que fue denegada en dicho acto por el Juez a quo, formulando el solicitante la correspondiente protesta.

En esa fase de cuestiones previas, la defensa del acusado fundamentó la proposición de esta prueba para acreditar que quien vivió los hechos fue el marido de la denunciante, y de esta manera poder probar con quien trató realmente el Sr. Humberto . Concedida la palabra a la acusación particular, su Letrada afirma que la denunciante fue en calidad de titular, y que fue el esposo quien trató con el Sr. Humberto ; y este extremo ha sido reconocido en juicio tanto por Nuria como por el esposo de ésta. Por todo ello, no resulta necesaria la prueba propuesta.

En conclusión, la prueba solicitada por la parte recurrente fue denegada de forma correcta por el Juzgado a quo, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

La parte recurrente también se refiere a la subsanación de una denuncia falsa y del escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular en el acto del juicio oral con la consiguiente indefensión del acusado. Y concreta esta cuestión en que la denunciante relató que fue ella quien había tratado con el Sr. Humberto . Sin embargo, esta cuestión ha sido plenamente aclarada en juicio oral, sin que concurra ninguna infracción de norma procesal, y menos aún se ha causado indefensión dado que la defensa ha podido interrogar ampliamente a la denunciante y a su marido durante el desarrollo del juicio oral, quienes han dado explicaciones plenamente satisfactorias sobre este cuestión.

El recurso de apelación hace referencia asimismo a la vulneración del principio de unidad de acto en la práctica de la prueba de interrogatorio de testigos en el acto de juicio oral y no ha respetado la incomunicación de los testigos. Pese a las alegaciones de la parte recurrente, lo cierto y verdad es que la aludida infracción (caso de existir) no ha generado en ningún caso efectiva indefensión de la parte recurrente. Ésta relaciona su situación de indefensión con el hecho de que no fue la Sra. Nuria quien trató con el acusado, sino que lo hizo su esposo; extremo éste que ha quedado totalmente aclarado en juicio oral. La defensa del acusado ha podido alegar y proponer medios de prueba en relación con esta cuestión durante todo el proceso, y ha podido interrogar a la denunciante tanto durante la fase de instrucción como en el plenario, así como a su marido en juicio. Téngase en cuenta que no se trata de una suspensión del juicio, sino que un receso de cinco minutos decidido por el Juez tras un intenso debate entre los Letrados de las partes (minuto 13:22 de la grabación del juicio), plenamente justificado dada la situación de cierta tensión concurrente; reanudándose el juicio a las 13:29 horas; y la parte ahora recurrente no formula ninguna protesta ante la decisión del receso, ni tampoco realiza ninguna protesta o alegación cuando el juicio se reanuda.



SEGUNDO.- El recurso de apelación alega la vulneración del principio de presunción de inocencia (Motivo Segundo), entendiendo que no se ha practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad del acusado como autor del delito de estafa.

Como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2, ' sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (también, entre muchas, SSTC 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; y 26/2010, de 27 de abril, FJ 6). Y en el caso presente, concurre prueba de cargo con aptitud para enervar la presunción de inocencia en relación con el delito por el que el recurrente ha sido condenado: declaraciones testificales en juicio de la perjudicada Nuria (minuto 13:39 y ss de la grabación del juicio), de Segismundo que fue quien entró en contacto con el acusado (minuto 13:39 y ss de la grabación del juic50); así como la documental practicada a la que se refiere la sentencia recurrida. Todo ello sin perjuicio de la valoración de las mencionadas pruebas, que se aborda en el Fundamento Jurídico siguiente.

Por ello, este motivo de apelación ha de ser desestimado.



TERCERO.- En el desarrollo del recurso de apelación se muestra disconformidad con la valoración probatoria realizada por el Juez a quo. Recordemos que el recurso de apelación tiene como objeto la revisión por el Tribunal ad quem de los hechos declarados probados y la aplicación de las normas legales de derecho que fueron efectuadas en la resolución de primera instancia. En materia de hechos, la valoración de las pruebas corresponde en principio al Juez a quo como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se encuentra directamente vinculada con las garantías de inmediación, concentración, oralidad y contradicción predicables del Juez que preside el acto del juicio oral.

Sin embargo, también es cierto que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo. Sin embargo, estas posibilidades revisoras inherentes al recurso de apelación han de ser aplicadas con prudencia en relación con las pruebas de naturaleza personal (declaraciones de partes, testigos y peritos) que tienen lugar en el juicio oral, dado que las mismas ante la inmediación del juez a quo.

Por ello, la valoración de las pruebas efectuadas por el juez de instancia sólo puede ser revisada en los siguientes supuestos: a) cuando la valoración no dependa de la percepción directa de las pruebas que el juez a quo tuvo con exclusividad; b) cuando con carácter previo a la valoración de las pruebas no exista prueba objetiva de cargo válidamente celebrada, lo que vulneraría el principio de presunción de inocencia, y c) cuando el examen de lo actuado conduce a constatar un manifiesto y claro error en el juez a quo, al resultar su razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario.

En el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida se exponen de forma extensa las razones por las cuales el Juzgado de instancia ha otorgado eficacia probatoria a las pruebas practicadas en el presente proceso. Pues bien, las anteriores razones no pueden ser calificadas como ilógicas o arbitrarias, sino plenamente conformes a la razón; constituyen pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia, y que se han practicado en juicio con pleno respeto a las garantías procesales.

La parte recurrente hace mucho hincapié en el hecho de que fue la Sra. Nuria (propietaria de la administración de lotería perjudicada) quien formuló la denuncia y narró los hechos ante la Policía; y que, en cambio, fue el Sr. Segismundo (esposo de la denunciante) quien tuvo contacto con el acusado y fue el testigo directo de muchos de los hechos que determinan la concurrencia del delito de estafa. Frente a estas consideraciones, es necesario tener presente que la sentencia de instancia valora las declaraciones del Sr.

Segismundo sobre la forma de producirse los hechos; y no resulta contrario a la razón que quien formuló la denuncia fue la Sra. Nuria en cuanto titular de la Administración de Loterías. En definitiva, no se trata de contradicciones que deban determinar una falta de verosimilitud de las manifestaciones de la Sra. Nuria y del Sr. Segismundo .

El recurso de apelación se refiere a la prueba de descargo practicada, haciendo referencia a las manifestaciones en juicio del acusado. Sin embargo, la sentencia de instancia razona de forma amplia los motivos que fundamentan la valoración de dichas declaraciones, lo que esta sala no considera contrario a la razón.

Por todo ello, cabe desestimar este motivo del recurso de apelación.



CUARTO.- El Motivo Tercero del recurso de apelación se basa en la indebida aplicación de los artículos 248 y ss CP. Sin embargo, y como quiera que ha sido desestimado el recurso de apelación en lo relativo a la violación de la presunción de inocencia y a la concurrencia de un error en la valoración de la prueba, los hechos declarados probados en la sentencia de instancia han de permanecer incólumes. Y en dichos Hechos Probados se encuentran todos los elementos del tipo del delito de estafa, por lo que este Motivo también ha de ser objeto de desestimación.



QUINTO.- El Motivo Cuarto del recurso de apelación se basa en la vulneración del artículo 21.7º CP en relación con el artículo 21.4º CP a la hora de determinar la pena. En definitiva, alega la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía.

La STS 732/2018, de 1 de febrero (ROJ: STS 346/2019) resume la jurisprudencia en la materia: ' En este contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía, es decir, la confesión prestada una vez iniciadas las investigaciones. Así, la STS 695/2016 , de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica '[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]' ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre ). Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio )'.

La parte recurrente argumenta que consta acreditado que el Sr. Humberto desde el mismo día de su comparecencia en sede de instrucción confirmó los hechos denunciados y reconoció la deuda existente, si bien no procedió al pago inmediato en tanto los hechos que se denunciaban eran parcialmente falsos; añadiendo que también ha quedado acreditado al quedar descubierta la farsa de la Sra. Nuria . Sin embargo, no consta acreditado que el acusado haya favorecido de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos, sino que se ha limitado a reconocer determinados elementos fácticos, negando en cambio los más relevantes en relación con la concurrencia de los elementos del tipo del delito de estafa.

Por todo ello, procede desestimar este motivo del recurso de apelación.



SEXTO.- Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Humberto , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de 9 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, en su causa de Procedimiento Abreviado nº 383/18, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid a ____________________. Doy fe.