Sentencia Penal Nº 447/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 454/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JCG
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0000454/2017
NIG: 3800648220160013108
Resolución:Sentencia 000447/2017
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0001023/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Investigado Benedicto Francisco Javier Delgado Hernandez
Apelante Jacinta Isabel Gloria Pereyra Leon Yanira Lopez Aguilar
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de octubre de dos mil diecisiete, por el Magistrado de la Sección
Quinta de esta Audiencia Provincial, don Juan Carlos González Ramos, visto en grado de apelación el Rollo
nº 454/17, procedente del Juicio por Delito Leve nº 1023/16 seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer
nº 1 de los de DIRECCION000 , y habiendo sido parte apelante doña Jacinta y como apelados el Ministerio
Fiscal y don Benedicto .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000 , resolviendo en el Juicio por Delito Leve nº 1023/16, con fecha 16 de noviembre de 2016 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a DÑA. Jacinta Y D. Benedicto ,como autor responsable criminalmente de UN DELITO LEVE DE VEJACIONES, cada uno de ellos, previsto y penado en el artículo 173.4 del Código Penal , a la pena de multa de dos meses, con cuota diaria de tres euros, a cada uno de ellos? así como al pago de las costas procesales.' (sic).



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'Apreciando en conciencia la practicada en el acto del juicio oral expresa y terminantemente se declara probado que el pasado día 17 de Septiembre de 2016, Dña. Jacinta recibe en su móvil mensajes procedentes de D. Benedicto , en los que la llama perra y mala, y el día 14 de Septiembre de 2016, que la llama perra, mala falsa mentirosa , estás loca, y similares, tal y como consta en la Diligencia realizada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 19 de Septiembre de 2016, obrante al folio 53 de las actuaciones, y a su vez, el Sr. Benedicto , recie en su móvil, mensajes procedentes de la Sra. Jacinta de fechas 27 de julio de 2016, y 28 de agosto de 2016, en los que lo llama imbécil, envidioso, infeliz, tal y como consta en la diligencia efectuada por el Sr.

Letrado de la Administración de Justicia obrante al folio 54.' (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes, se remitieron a este Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo, incoado por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de abril de 2017.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre doña Jacinta la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016, dictada en su contra por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000 , en la que, además de condenarse a don Benedicto como autor de un delito leve de vejaciones injustas, igualmente se condenaba a la misma como autora también de un delito leve de vejaciones injustas, tipificado en el artículo 173.4 del Código Penal , alegando, en primer lugar, infracción de precepto penal por indebida aplicación respecto de la recurrente del citado artículo 173.4 del Código Penal al entenderse que no se ha realizado un juicio de tipicidad que sostenga la condena pues, se sostiene, las expresiones declaradas probadas como proferidas por la misma respecto de su expareja mediante mensajes de texto no pueden ser calificadas de injuriosas dado el concreto contexto en el que se produjo la comunicación, afirmándose que ese contexto sugiere, si acaso, un animus criticandi por la actitud del progenitor ante su incumplimiento del convenio regulador, debiendo situarse en una situación de relaciones personales conflictivas, añadiéndose que las expresiones utilizadas no merecerían reproche penal pues, atendiendo a su naturaleza, efectos y circunstancias, no habrían lesionado la dignidad de la persona, por lo que procedería acordar la absolución de la apelante. Subsidiariamente, se cuestiona la pena de multa impuesta al sostenerse que no cabría su imposición al no concurrir las circunstancias del artículo 84.2 del Código Penal , debiéndose valorar que ambos implicados reconocieron tener dos hijos en común, ostentado la progenitora su guarda y custodia, debiendo abonar el progenitor una pensión mensual de 520 euros, sin que, a su juicio, cupiera siquiera la imposición de la pena de multa en tanto que el precepto permite otras penas menos gravosas económicamente como la localización permanente o trabajos en beneficio de la comunidad, cuestionándose también la extensión de dos meses en la que la misma fue impuesta pues debió tenerse en cuenta la entidad de las expresiones y el contexto de conflicto de pareja en el que se produjeron, así como la mayor entidad de las expresiones que fueron proferidas a la recurrente por su expareja, pese a lo cual se les impuso a ambos la misma extensión de la pena. De ahí que se solicite la imposición de la pena de localización permanente por el tiempo que el Tribunal estime oportuno o, en su caso, la pena de multa de un mes a razón de 3 euros diarios.

I.- Con carácter previo, debe partirse de que en el recurso de apelación ahora analizado no se cuestionan ni la valoración de la prueba ni los hechos declarados probados, sino la calificación jurídica de los mismos como constitutivos de un delito leve de vejaciones injustas, al considerase que, por los motivos antes expuestos, se trataría de hechos atípicos y no susceptibles de integrar el citado delito. No obstante, sí debe indicarse que en el presente caso los hechos probados dimanan de una valoración realizada por el órgano a quo de la prueba de cargo practicada en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contándose principalmente con la declaración de ambos implicados finalmente condenados, reconociendo el envío recíproco de los mensajes de texto de contenido vejatorio declarados probados; contenido también objetivado a través de las correspondientes actas de transcripción al efecto obrantes en las actuaciones. De esta forma, el órgano enjuiciador ha contado con prueba de cargo suficiente, valorando las explicaciones prestadas por ambos denunciante-denunciados, junto con la referida documentación de sus mensajes recíprocos, dándose por reproducidos, por acertados y lógicos, los razonamientos contenidos al respecto en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, por lo que atendiendo al contenido de los hechos de la denuncia y el resto de prueba practicada se pueden entender suficientemente probados los hechos que han motivado la condena.

II.- En cuanto al primer motivo de apelación, esto es, el referido a la posible infracción de precepto penal por indebida aplicación en cuanto a la apelante del antes citado artículo 173.4 del Código Penal , al entenderse que las expresiones declaradas probadas como proferidas por la misma respecto de su expareja no pueden ser calificadas de injuriosas dado el concreto contexto en el que se produjo la comunicación, lo cierto es que, por este concreto motivo, no se aprecia en esta alzada la infracción alegada por cuanto, como también se indica en la sentencia de instancia, vejar, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa 'maltratar, molestar, perseguir a alguien, perjudicarle o hacerle padecer'; entrando tal conducta en el ámbito del derecho penal, como contempla el precepto penal reseñado al inicio de esta fundamentación, y que fue introducido en el Código Penal a raíz de su reforma por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, cuando es injusta, es decir, cuando se hace con la finalidad de humillar a otra persona o de menoscabarla moralmente, ya que el bien jurídico con ella protegido es la dignidad de misma que se ve atacada por las referidas conductas.

Desde esta perspectiva, se considera, compartiendo lo dicho por la Juzgadora de Instancia al respecto, que las citadas expresiones no sólo fueron desafortunadas sino que conllevan un maltrato que atenta contra la dignidad de su destinatario, más aún en el contexto en el que fueron proferidas, esto es, en la situación de conflicto que ambos mantenían, reveladora del ánimo de lesionar la dignidad que sin duda presidía su actuación, enviándose recíprocamente mensajes de texto con expresiones objetivamente descalificadoras, y que al tener cierto calado, aunque no se puede considerar de gravedad, hace que el reproche penal realizado a las mismas hubiese sido ajustado a derecho.

En definitiva, las expresiones declaradas probadas como proferidas por la ahora recurrente al otro también condenado por idéntico tipo penal, resultan objetivamente vejatorias, por lo que, por este concreto motivo, ninguna duda cabe albergar con relación al perfecto encaje de tales expresiones en el mencionado delito leve.

III.- No obstante, tal y como se desprende del tenor literal del artículo 173.4 del Código Penal , constituye uno de los elementos configuradores del tipo penal allí recogido que la víctima sea respecto del sujeto activo 'una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173', esto es, que 'sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados'. Ahora bien, tal circunstancia fáctica integrante de uno de los requisitos del tipo penal, no sólo debe quedar perfectamente acreditada con la necesaria prueba practicada en el acto del juicio oral (normalmente el propio reconocimiento de ambos implicados), sino que además debe quedar recogida en sus justos términos en el relato de hechos de la sentencia, sin que la omisión de tan importante elemento en el factum pueda ser luego suplida mediante su inclusión en la fundamentación de la sentencia. Al respecto cabe citar la STS 646/2010, de 18 de junio , que, al analizar un supuesto en el que se cuestionaba la apreciación o no de 'una situación de superioridad' a los efectos de valorar o no la operatividad del consentimiento de la víctima en un delito abuso sexual, no se incluyó esa situación de superioridad de forma expresa en el relato de los hechos probados, dispone, subrayado no incluido, que 'Las referencias a la situación de superioridad se vierten ya en sede de fundamentos jurídicos.

Lo que, como recordábamos en la Sentencia de 12 de marzo de 2009 , antes citada, es insuficiente para respetar las garantías de defensa. Allí recordábamos que 'Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril , y 945/2004, de 23 de julio , ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23.7 , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 1369/2003 de 22.1 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.'.

Por lo demás, debe recordarse que el antiguo artículo 620.2 del Código Penal , en el que se contenían las faltas de injurias y de vejaciones injustas, fue derogado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, vigente desde el día 1 de julio de 2015 ( Disposición Final Octava), sin que exista una norma penal en el vigente Código Penal como delito leve análogo, excepción hecha de este tipo de conductas, injurias o vejaciones, cuando se produzcan entre personas en la situación contemplada en el artículo 173.2 del Código Penal (actual artículo 173.4).

Aplicando el anterior razonamiento al supuesto de autos, de la lectura del relato de hechos probados contenidos en la sentencia de instancia se deriva sin mayor esfuerzo que en momento alguno se describe en ellos la posible relación que existía entre los dos encausados ni, en especial y en lo que ahora interesa para poder justificar la subsunción de tales hechos en el delito leve descrito en el artículo 173.4 del Código Penal , que los mismos fueran 'ex-pareja'. Tal importante elemento del tipo ni siquiera se hace constar en el primer fundamento de derecho de la citada resolución, en el que se efectúa la labor de subsunción de tales hechos en dicho tipo penal, señalándose únicamente que los hechos declarados probados constituyen un delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal . En el tercer fundamento de derecho se indica que la Sra. Jacinta y el Sr. Benedicto son responsables criminales en concepto de autores del citado delito 'al haber tomado parte directa y personal en la ejecución del hecho'; y ya con ocasión de analizar la prueba practicada (fundamento de derecho segundo), tampoco se hace referencia alguna a dicho elemento del tipo penal, señalándose únicamente de manera lacónica que se entiende que 'existe prueba de cargo suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria habida cuenta del reconocimiento de los hechos por ambos implicados'. No obstante, aun para el caso de que se contuviesen afirmaciones de carácter fáctico en la fundamentación de la sentencia al valorar la prueba practicada o la subsunción de los hechos en el tipo penal finalmente apreciado, lo cierto es que no podrían suplir la total ausencia en el apartado de hechos probados de la descripción del tipo relación que unía a los dos encausados, pues sólo se puede completar en la fundamentación lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales, lo cual no acontece en este caso.

La consecuencia inmediata es que resulta incorrecta la calificación jurídica que de los hechos declarados probados se contiene en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, sin que la misma pueda ser corregida en esta segunda instancia en tanto que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular ejercitada por el otro encausado formularon recurso alguno en tal sentido, conformándose con la errónea calificación jurídica de la instancia, por lo que el estricto respeto al principio acusatorio y la limitación derivada de la prohibición de la reformatio in peius impiden a este Tribunal efectuar de oficio en esta segunda instancia, al no existir petición alguna de parte acusadora, una modificación de los hechos declarados probados en la primera instancia y/o de su calificación jurídica que redunde en perjuicio del reo. Situación que determina la obligación de absolver a la encausada, ahora apelante, del delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal por el que fue condenada en tanto que, siendo éste un Tribunal revisor y entendiéndose que dicha petición absolutoria se encuentra incluida en la genérica en tal sentido formulada en el recurso de apelación ahora analizado, no cabe sostener que el relato de hechos probados de la sentencia de instancia sustente dicha calificación jurídica.

Como consecuencia de lo anteriormente razonado, huelga entrar en el análisis de las restantes alegaciones impugnativas referidas a la pena de multa impuesta que también se articulaban por la representación procesal de la Sra. Jacinta .



SEGUNDO.- Dispone el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que 'Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso.'. Precepto que, si bien se encuentra dentro de la regulación del Recurso de Casación, se debe entender de aplicación analógica a los supuestos de Recursos de Apelación, evitando así situaciones de injusticia material en tanto que, absuelto el apelante condenado y siendo el motivo de estimación de su recurso o la causa de su absolución directamente aplicable, encontrándose en la misma situación, no pudiera verse igualmente beneficiado el encausado condenado no apelante.

Por ello, procede igualmente absolver a don Benedicto del delito leve de vejaciones del artículo 173.4 del Código Penal por el que también resultó condenado en la referida sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016 , en tanto que el motivo de estimación parcial del recuso le es directamente extensible, encontrándose en la misma situación que la recurrente al haber sido condenado igualmente como autor de un delito leve de vejaciones injustas sobre la base de los mismos hechos probados que, siendo incompletos por los motivos antes expuestos, no serían constitutivos del referido tipo penal, siéndole por ello extensible los efectos de dicha circunstancia en los justos términos expuestos en el anterior fundamento de derecho.



TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a la apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por doña Jacinta contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000 en su Juicio por Delito Leve nº 1023/16, en la que se condenó como autora criminalmente responsable de un delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal , por lo que procede su revocación y, en consecuencia, se acuerda que se debe ABSOLVER Y SE ABSUELVE a la citada apelante doña Jacinta del referido delito leve que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables, ABSOLVIENDO igualmente a don Benedicto del delito leve de vejaciones injustas por el que también fue condenado en la citada sentencia, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de Instrucción que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la ordeno, mando y firmo.

E/ PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Juez que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.