Sentencia Penal Nº 457/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 982/2016 de 02 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 3

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0093206

Apelación Juicio sobre delitos leves 982/2016

Origen:Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 73/2016

Apelante: D./Dña. Primitivo

Letrado D./Dña. JOSE CARLOS DEL VADO CERRILLO

Apelado: BANKIA S.A. y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

Letrado D./Dña. ALVARO GARCIA DE LEON LORENZO

SENTENCIA Nº 457/16

ILMOS. SRES.

D./Dña. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ (ponente)

En Madrid, a dos de julio de dos mil dieciséis.

SENTENCIA

VISTO, en segunda instancia ante la Seción 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento por delitos leves 73/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, seguido por un delito de Usurpación, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recursod e apelación, interpuesto en tiempo y forma por el letrado D. Jose Carlos del Vado Cerrillo en nombre y representación de D. Primitivo , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 9/03/2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS:

'UNICO.- Resulta probado, y así expresa y terminantemente se declara, que en fecha no exactamente precisada, próxima al 20 de febrero de 2015, Primitivo procedió a ocupar, sin título que le habilitara para ello y hasta la actualidad, la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 planta NUM001 puerta NUM002 de esta villa, de la que es propietaria Bankia.'

Y el FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Primitivo como responsable en concepto de autor de un delito leve de usurpación, ya referido, a la pena de multa por tiempo de tres meses, con una cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, pago de costas procesales y desalojo y lanzamiento del inmueble ocupado.'

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del denunciado interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid que le condena como autor responsable de un delito leve de usurpación no violenta de bienes inmuebles, alegando en primer lugar la indebida aplicación del artículo 245.2 del Código Penal ya que el investigado ocupa la vivienda un mínimo periodo de tiempo, no existiendo denuncia por parte de la entidad propietaria de la vivienda, añadiendo que concurre la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal y que existen en nuestro Ordenamiento jurídico otros mecanismos menos gravosos para la solución de estos conflictos, aún más tratándose fincas abandonadas tal y como han puesto de manifiesto resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, debiendo aplicarse el principio de intervención mínima vigente en nuestro Derecho penal, así como el principio de proporcionalidad teniendo en cuenta que la posesión tiene otros medios de protección en el ámbito civil como los interdictos posesorios.

A pesar el encomiable y loable esfuerzo llevado a cabo por la dirección letrada del denunciado, esta Sala entiende que el recurso debe ser desestimado, y reconociendo que en nuestro Derecho Penal rigen los principios de intervención mínima y de fragmentariedad, según los cuales el Derecho Penal es la última ratio y el último recurso al que debería acudirse para la satisfacción de los derechos de los ciudadanos, y que solamente las conductas más graves deben acceder a dicha protección del Derecho Penal, lo cierto es que ambos principios están dirigidos esencialmente al legislador, no al Juez, que es quien establece en las distintas épocas los diferentes tipos penales, según la política criminal que el propio legislador establece, siendo el Juez un intérprete y aplicador (no automático) de la norma penal, de tal forma que debe atenerse a los diferentes tipos penales establecidos previamente por el legislador para analizar si concurre la existencia de los mismos en el caso concreto. Otra labor diferente del Juez desbordaría su función de juzgar y ejecutar lo juzgado según se dispone constitucionalmente en el artículo 124 de la Constitución Española , y debe atenerse y estar a este mandato constitucional y dentro de las facultades que le propia ley le otorga a la hora de aplicar los tipos penales.

En consecuencia, no podemos estimar dicho argumento de la defensa del denunciado, como tampoco que nos encontremos ante una cuestión civil que deba debatirse y dilucidarse en dicho ámbito, y esto aún reconociendo que existen mecanismos de carácter civil protectores de la posesión como los indicados por la defensa del recurrente, pero en este caso no nos encontramos ante un mero incumplimiento civil o ante una perturbación de la posesión dentro del ámbito civil, sino que dicha invasión posesoria entra dentro del ámbito penal encontrándonos ante la existencia de un dolo penal de querer desposeer a la entidad propietaria del inmueble en cuestión, concurriendo todos los elementos necesarios para la existencia del delito de usurpación no violenta de un bien inmueble previsto en el artículo 245.2 del Código Penal que la SAP de Badajoz de 3-12-2002 describe cuando afirma que'...El artículo 245.2 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) ubicado entre los delitos contra el patrimonio en el Título VIII, sanciona con multa de tres a seis meses al «que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular». El delito de ocupación se integra por la concurrencia de los siguientes elementos; en cuanto al sujeto activo, necesariamente ha de ser el no propietario, puesto que el inmueble, la vivienda o el edificio ocupados se califican como ajenos; el sujeto pasivo puede ser tanto el propietario, como la persona que tenga derecho a ocupar el inmueble; el objeto material lo integra la ocupación pacífica de un inmueble, vivienda o edificio, siempre que no sea morada, pues entonces se aplicaría, si se dieran todos sus elementos, el delito de allanamiento de morada; y la falta de autorización debida. El legislador ha querido dar protección penal con este precepto a la posesión del propietario para que pueda ejercer las facultades que le confiere su derecho de dominio; y, sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en «un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada». El objeto material, según se ha dicho antes, del delito queda definido por un elemento positivo, la calidad de inmueble y ajeno, y otro negativo, que no constituya morada. El bien jurídico protegido por el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de propietario de ella. La posesión constituye una situación fáctico que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil (LEG 188927). A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado una protección penal, definiendo como delito la conducta del art. 245.2 CP ...', y sigue añadiendo dicha resolución tras hacer mención a los principios de intervención mínima y de proporcionalidad que han de regir en nuestro derecho penal que lo que '...se prohíbe, a través del art. 245.2 CP (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777), es el riesgo que se produce con la ocupación o mantenimiento indebido de un individuo dentro de un inmueble, vivienda o edificio ajenos deshabitado. No es cualquier ocupación la que está contemplado en el citado precepto sino sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión. La determinación de la existencia de una relación posesoria o de señorío sobre una cosa se debe hacer sobre la base de la conciencia social que exista sobre dicha relación; habrá posesión, en consecuencia, en la medida que la conciencia común en un determinado ámbito social entienda que ésta existe sobre una cosa. En consonancia con lo expuesto habremos de considerar incluidas en la protección del art. 245.2 CP aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno consistente en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta...'.

Y en el mismo sentido se pronuncia la SAP de Gerona de 30 de septiembre del 2002 respecto a lo que es propiamente la conducta tipificada en el artículo 245.2 del C. Penal al decir que'...es obvio que no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por los interdictos posesorios. La intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad y «extrema ratio», con clara base constitucional en los arts. 1.1 (libertad y justicia), 9.3 (interdicción de la arbitrariedad) y 10.1 (dignidad de la persona), sólo puede quedar reservada en los términos de precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación...', y delimitando de forma clara qué actos de perturbación son los penalmente reprochables cuando afirma que no es cualquier posesión la que está amparada penalmente, sino la que deriva del derecho de propiedad, y añade'...sólo cabe considerar entre las situaciones amparadas por el art. 245.2 del CP , aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno consistente en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta...',es decir cuando el poseedor realice actos posesorios que exterioricen su relación dominical. Por último la STS de 15-11-2004 mantiene los criterios anteriormente señalados diciendo que'...Una vez entrado en vigor el CP actual (mayo de 1996), el que introdujo esta figura penal, como acabamos de decir, podría haberse cometido este delito que cabe ejecutar de dos maneras diferentes: ocupando un inmueble ajeno o manteniéndose en él contra la voluntad de su titular...'

En el presente caso debemos poner de relieve además que la utilización del inmueble por parte del recurrente no fue efímera o pasajera, sino que al menos del desde la interposición de la denuncia, 30 de diciembre de 2015 hasta la fecha de la sentencia, 9 de marzo de 2016 , la vivienda ha estado ocupada por el investigado, y sin que conste en las actuaciones que la misma haya sido desalojada, por lo que no podemos admitir el argumento de que se trate de una posesión mínima que no merece reproche penal.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al estado de necesidad que se alega también en el recurso, prevista en el artículo 20.5 del Código Penal , el mismo ha sido definido por la doctrina como un estado de peligro actual para los intereses legítimos que solo puede ser conjurado mediante la lesión de intereses legítimos de otro. Y esa misma doctrina entiende que los requisitos exigidos para la existencia de esta eximente, son :a) peligro de un mal propio o ajeno, pues la situación de estado de necesidad presupone una colisión de bienes jurídicos, o conflicto de deberes en la cual solamente es posible salvar uno a costa de otro, es decir, que para salvar un bien jurídico o cumplir con un deber resulta necesario, imprescindible e inexorable, al mismo tiempo, sacrificar otro bien jurídico o incumplir un deber; debiendo existir una relación de causalidad entre el peligro, el cual ha de ser real y grave, y la necesidad; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir un deber, necesidad que ha de estar presidida por los llamados principios de 'necesidad, proporcionalidad o idoneidad y subsidiariedad'; c) el elemento subjetivo, consistente en el ánimo de actuar por parte del sujeto activo, y que se concreta en la necesidad de evitar un mal; d) que el mal causado no sea de mayor entidad que el que se trata de evitar, teniendo en cuenta a este respecto, una serie de criterios expresados por los distintos sectores de la doctrina, como son el que la ley no compara bienes, sino 'males', y en la gravedad del mal no solo influye el valor del bien típico lesionado, sino también la forma en que se lesiona; que para la ponderación de males, se exige la ponderación de todos los intereses generales; que hay que partir de la protección que el derecho penal otorga a cada interés, comparando las penas que asigna al ataque doloso de cada bien jurídico afectado; que es necesario tomar en consideración la valoración personal y social de la lesión del bien jurídico, así como la totalidad de los males producidos por el 'delito'; la ponderación ha de realizarse teniendo en cuenta no sólo la importancia abstracta de los bienes jurídicos en conflicto, sino la intensidad y significación dl peligro en que se fundamenta la necesidad, de una parte, y de otra, el ataque con que se intenta conjugarlo; si se rebasa la proporcionalidad, es decir, si el mal causado supera valorativamente el que se quería evitar, se produce un 'exceso', que podría dar lugar, en su caso, a una eximente incompleta; e) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, requisito éste que obedece al propósito de evitar que quien se ha colocado de forma intencionada en la situación de necesidad a otras personas, pueda aprovecharse posteriormente del amparo de la eximente; y f) que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. . La STS de 29-5-97 , dice al respecto, que '...el estado de necesidad, tanto en su vertiente completa como incompleta , requiere como presupuesto necesario e imprescindible, la existencia de una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos y además, por su carácter de subsidiariedad, la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías lícitas...'( STS de 27-3-90 y 2-3-92 , entre otras), añadiendo la jurisprudencia que 'el elemento esencial para la exención de responsabilidad es que realmente exista una situación de conflicto entre diversos males...' ( STS de 30-11-94 ).

En el presente caso, se alega dicha eximente pero sin que se aporte ningún dato concreto a la situación de necesidad que alega en el presente caso, debiendo ser obligación de la parte que alega la eximente la que acredite de manera fehaciente y oportunamente los datos de carácter fáctico en los que se sostenga dicha eximente. Procede pues también la desestimación del motivo alegado.

TERCERO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, deben declararse de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar los recursos de apelación formulados por el Letrado Don José Carlos del Vado Cerrillo en nombre de Primitivo , debiendo confirmar la sentencia de fecha 9 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifiquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.