Sentencia Penal Nº 461/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 26/2009 de 05 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Rollo número 26/2009

Diligencias Previas número 5934/2004

Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Doña Araceli Perdices López

Don Luís Carlos Pelluz Robles

Doña Mª Cruz Alvaro López

S E N T E N C I A Nº 461/2009

En Madrid, a 5 de noviembre de 2009

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 26/2009 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 5943/2004 del Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, por un supuesto delito de estafa, contra D. Alonso , nacido el día 6 de enero de 1975, hijo de Florián y de Maria, natural de Bucarest (Rumania), con domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Piso NUM001 y NIE NUM002 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Dª. María Colina Sánchez, y defendido por la Letrada Dª. Susana Piña Carrillo Rodríguez Fernández; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María López Orejas, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249, 250.6º y 74 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Alonso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal y subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, al pago de las costas procesales causadas y a que indemnice a Epifanio en 1000 euros, a Fidel en 6.500 euros, a Herminio en 790 y 7.110 euros, a Jacinto en 4.050 euros, a Lázaro en 4.200 euros, a Maximo en 15.000 euros y a Oscar en 4.500 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L. E. C.

SEGUNDO.- La Letrado del acusado en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 en relación con el art. 74 del CP al haberse obtenido ilícitamente unas cantidades de dinero por importe total de 35.350 euros mediante el procedimiento de ofertar en una página de internet la venta de vehículos de alta gama que en ningún momento se tenía previsto facilitar, no obstante lo cual y simulándose lo contrario se llevó a error a diferentes usuarios interesados en su compra que en la creencia de que se les entregarían los vehículos, transfirieron cantidades de dinero a las cuentas que les fueron indicadas al efecto, tras lo cual no consiguieron volver a contactar con los supuestos vendedores.

No se comparte sin embargo la calificación jurídica mantenida por el Ministerio Fiscal porque no superando aisladamente ninguna de las cantidades defraudadas a los perjudicados los 36.000 euros, la suma de todas ellas tampoco rebasa esta cifra, de forma que en atención a la prueba practicada en el plenario, entre la que no se encuentra el testimonio de Herminio que no compareció al plenario, y al que renunciaron las partes, la aplicación del art. 250.6 del CP no resulta viable, al ser la cifra de 36.060'73 euros equivalente a seis millones de las antiguas pesetas el parámetro cuantitativo a partir del cual la Jurisprudencia (STS de 24-9-2008 o 25-4-2008 por todas) entiende que procede la aplicación del tipo agravado.

Mientras que los anteriores hechos declarados probados han quedado acreditados a través del contenido de la prueba testifical y documental practicada en el plenario, no puede por el contrario considerarse demostrada la participación en ellos de Alonso , único de los tres acusados cuya conducta se somete a enjuiciamiento en esta resolución.

Para empezar no hay ningún elemento que permita constatar que entrara en contacto o se comunicara con los compradores. Tampoco es titularidad suya ninguna de las dos cuentas a las que se transfirió el dinero por parte de aquellos ni se le ocupó documentación vinculada con las citadas cuentas al ser detenido. El único dato que le incrimina viene proporcionado porque el día 21 de octubre de 2004 acompañó a otro de los acusados, titular de una de las cuentas a la que se había transferido el dinero y en relación al cual se había montado un dispositivo policial de vigilancia, a una sucursal de Caja Madrid en la que aquel procedió a extraer 8.000 euros de su cuenta.

En concreto a través del testimonio policial se desprende que entraron juntos en la sucursal, que estuvieron dentro una media hora, y que cuando salieron los dos se dirigieron hacía una persona que les estaba esperando, y que también figura como acusada en estas actuaciones, a la que el titular de la cuenta entregó un paquete que llevaba en las manos, en el que tras la intervención policial se hallaron 7600 euros, ocupándose luego en poder de esa persona tras ser cacheada otros 5.000 euros. Dado que la diferencia entre el dinero extraído de la cuenta y el que se localizó en la bolsa equivale a la suma de los 200 euros que se incautaron al acusado y a los 200 euros que había ingresado en su propia cuenta antes de salir de la sucursal, cabe la posibilidad de que el mismo se lo hubiera proporcionado el titular de la cuenta número NUM003 , de lo que cabría sospechar que pudieran estar actuando de común acuerdo con aquel en la tarea de extraer el dinero ingresado en esa cuenta por las personas engañadas para dárselo luego al individuo que estaba esperando fuera, pero no se puede tener por acreditado, entre otras cosas porque aparte de haberlo negado el acusado, quién sostuvo que se limitó a acompañar a su cuñado a extraer dinero de esa cuenta porque no se manejaba bien con el español, se ignora la conducta que desarrollaron en el interior de la sucursal al no haberse tomado declaración a ningún empleado de la misma, e incluso aún en la hipótesis de que le hubiera facilitado los 400 euros, no por ellos cabe extraer de forma indubitada que el acusado conociera la procedencia ilícita del dinero, de la misma forma que el que reconociera que su cuñado sacó una cantidad que tenía que entregar a la persona que esperaba fuera, no permite, al haber sostenido que ignoraba porque era, y no contarse con otro tipo de pruebas, que estuviera al tanto de las razones de esa entrega, no pudiéndose pasar por alto que su participación no parece que fuera en modo alguno necesaria para la misma.

Por otra parte es verdad que el titular de la cuenta reconoció en su declaración judicial que ese día había realizado otras extracciones en la misma, lo que pondría en entredicho las palabras del acusado, que negó haber acompañado a su cuñado con anterioridad a su detención, sobre la falta de dominio del castellano por parte de aquel, pero desde el momento que la declaración judicial de esta persona, que se encuentra declarada rebelde, no ha sido introducido en el plenario mediante su lectura, no cabe hacer valoración alguna sobre ella.

En este estado de cosas y contándose solo con unos indicios que si bien pueden considerarse incriminatorios, son susceptibles también de otras interpretaciones ajenas a ese carácter, no cabe sino acordar la libre absolución del acusado, al no estar demostrada de manera indubitada su participación en el delito.

SEGUNDO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 240 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio.

Por cuanto antecede:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Alonso del delito de estafa del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.