Sentencia Penal Nº 479/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 4054/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Juzgado: Sevilla-4

Causa: J.F.474/2012

Rollo: 4054 de 2013

S E N T E N C I A Nº 479/13

En la ciudad de Sevilla, a tres de octubre de dos mil trece

El Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, Magistrado de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de faltas n.º 474 de 2012, seguidos en el Juzgado de Instrucción número 4 de Sevilla y venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por los denunciados D.ª Elisenda y D. Leandro ; siendo partes en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Martín Robredo, y el denunciante apelado D. Narciso , asistido por la letrada D.ª M.ª José Rubio González.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de noviembre de 2012, el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de Instrucción número 4 de Sevilla dictó sentencia en el juicio de faltas arriba referenciado, declarando probados los siguientes hechos:

El día 21 de enero de 2012 Narciso acudió al centro 'Casa de Tatuajes La Golondrina', sito en calle Emilio Prados nº 4, local 2, de la ciudad de Sevilla, propiedad de Leandro , con objeto de eliminar un tatuaje que tenía en la pierna derecha. Tras ser informado del tipo de láser que utilizaban, de sus características y riesgos, y tras firmar un consentimiento informado, le fue aplicado el tratamiento con láser, en una sesión de treinta minutos, por parte de la acusada, Elisenda , empleada del establecimiento.

El tratamiento láser fue aplicado con una máquina marca 'Laserlight', modelo 'Ink Hunter Master', adquirida por Leandro a la entidad 'Pureworks, S.L.' el 11 de octubre de 2011. No consta que la máquina presentara anomalía alguna el día de autos.

La acusada, Elisenda , carecía de formación o titulación alguna relacionada con el tratamiento de fototerapia que aplicó al paciente. Su única formación en el manejo de la máquina fue la que le proporcionó la empresa vendedora, circunscrita a un curso de manipulación por un día. La acusada no exigió al cliente ninguna prueba dermatológica orientada a cerciorarse de la ausencia de enfermedad o de la existencia de una posible incompatibilidad con el tratamiento por láser.

Como consecuencia del tratamiento Narciso sufrió quemadura de segundo grado en región lateral de la parte distal de la pierna derecha con celulitis, habiendo curado en 55 días, 26 de ellos de incapacidad, mediante tratamiento médico consistente en examen clínico, reposo funcional, curas locales, mediación analgésica y antiinflamatoria y mediación antibiótica, habiendo quedado secuelas integradas por zonas cicatriciales claras y planas a lo largo del tatuaje que, en conjunto, constituyen un perjuicio estético ligero.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo condenar y condeno a Elisenda , como autora responsable de una falta de imprudencia del tipo reseñado, a la pena de multa de 10 días a razón de 6 euros diarios, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que no fueren satisfechas, así como al pago de las costas del procedimiento y a que indemnice a Narciso en 4.320,6 €.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Leandro .

No ha lugar a establecer responsabilidad civil a cargo de 'Pureworks, S.L.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, la denunciada y el responsable civil subsidiario interpusieron contra ella recurso de apelación, mediante escrito conjunto en el que alegaban sustancial-mente error en la apreciación de la prueba y subsiguiente aplicación indebida del artículo 621.3 del Código Penal . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al denunciante apelado, que presentaron sendos escritos de impugnación.

TERCERO.-Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, donde el conocimiento del recurso correspondió por reparto al Magistrado que ahora resuelve, al que fue turnado el asunto el día 16 de mayo de 2013, quedando el recurso el siguiente día 21 pendiente de sentencia, que se dicta rebasado con exceso el plazo legal por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes.

Se aceptan sustancialmente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos; si bien en el último párrafo, tras las palabras 'Como consecuencia del tratamiento', se intercala el inciso 'y sin que conste que fuera debido a la manera en que lo aplicó la Sra. Elisenda '.

Fundamentos

PRIMERO.-De la abigarrada ensalada de confusas alegaciones que sin orden ni concierto se apelotonan en el escrito de interposición del recurso debe prosperar, empero, aquella en que, bajo la inadecuada rúbrica de infracción del principio de intervención mínima, la anónima defensa letrada de la denunciada y del responsable civil subsidiario aduce en sustancia que 'no consta que la Sra. Elisenda haya ejecutado ningún acto que sea merecedor del reproche penal, sin perjuicio [de] que la parte actora, pudiera solicitar, en caso de considerarse perjudicada, un resarcimiento económico en la vía que corresponda'. Más no hacía falta decir.

SEGUNDO.-En efecto, como supo apreciar en el acto del juicio el Ministerio Fiscal, al solicitar la absolución de la denunciada, no existe en lo actuado ninguna prueba que permita sustentar con la certidumbre exigible para una condena penal que la hoy apelante incurriera al aplicar la fototerapia láser al denunciante en ninguna acción u omisión que infringiera un deber objetivo de cuidado de exigible observancia y a la que sea objetivamente imputable el resultado lesivo que sufrió el Sr. Narciso ; resultado cuya causa concreta la sentencia impugnada se cuida muy mucho de señalar, por la patente imposibilidad de hacerlo.

Ciertamente, ya que no su relación causal con el resultado, la sentencia al menos parece identificar la infracción de cuidado que reprocha a la denunciada en dos puntos: su falta de preparación específica en la técnica aplicada y la omisión de pruebas dermatológicas previas al cliente. Ninguno de estos reproches es, sin embargo, convincente.

Por lo que hace referencia a la ausencia de una formación específica, la propia sentencia ha de reconocer que no existe 'una regulación normativa en relación a la titulación precisa para la aplicación de técnicas de fototerapia orientada a tatuajes'; lo que priva de fundamento a la inmediata observación de que la denunciada no ha acreditado ( sic) 'una formación de cualquier índole o profundidad relacionada con la estética corporal y con las técnicas de láser y de fototerapia con finalidad estética y cosmética'. En ausencia de una regulación normativa, no puede basarse el reproche culpabilístico en que la denunciada realizara su trabajo con una formación puramente empírica, cuando no hay base para exigirle otra.

Ocurre, además, que la propia sentencia admite que la denunciada había recibido un cursillo de un día en el manejo del aparato, a cargo de la compañía suministradora del mismo. Parece obvio que el magistrado a quoconsidera esa formación notablemente insuficiente, pero la sentencia no explicita las bases de ese juicio implícito ni cuáles serían la titulación o formación que se reputan necesarias. Además, este argumento es contradictorio con que la sentencia exonere de responsabilidad civil a la aludida compañía vendedora del aparato, que, partiendo de esa base, debería responder de poner su manejo en manos de personal al que ella misma prepara de forma deficiente.

Por lo que se refiere a la ausencia de pruebas dermatológicas, la dicción literal de la sentencia ('la acusada no exigió al cliente ninguna prueba dermatológica') no permite saber si se supone que era la denunciada la que debería haber realizado tales pruebas, o si debería haber requerido al cliente a que se las realizase en un centro médico y le aportase su resultado. Ambas alternativas nos parecen igualmente absurdas. Aparte de que la primera conduciría directamente al intrusismo (salvo que quiera sugerirse, de nuevo sin base legal, que sólo titulados en medicina o en enfermería pueden emplear la técnica de autos), ambas imponen un deber de precaución desmesurado a cargo de la denunciada, algo así como si exigiese a un médico de cabecera que se cerciorase positivamente, mediante las pruebas correspondientes, de que su paciente no es alérgico a la penicilina antes de prescribirle amoxicilina. Lo cierto es, y así lo reconoce la sentencia, que el denunciante firmó un documento de consentimiento informado antes de someterse a la aplicación del láser (folios 10 a 13); documento que contiene un amplio listado de contraindicaciones absolutas, relativas y temporales relativas a todo tipo de patologías dermatológicas y de otra naturaleza, que se supone que el afectado debería saber si padece.

TERCERO.-Ocurre además, como hemos dicho, que la sentencia no solo no acierta a identificar cuál fue el deber de cuidado infringido por la denunciada, sino que tampoco es capaz de precisar el mecanismo causal de la lesión. En este punto crucial se echa muy en falta una prueba pericial que pudiera indicar de qué modo un láser que se publicita en la red (y así lo recoge la denuncia) afirmando categóricamente que no puede producir quemaduras porque 'no hay tiempo a que la piel absorba suficiente energía para quemarse' pudo originar las quemaduras de autos. Y produce estupefacción que, de nuevo a falta de toda prueba, se descarte sin más un posible fallo del aparato con la mera fórmula negativa, en los hechos probados, de que 'no consta que la máquina presentara anomalía alguna el día de autos', sin otro fundamento que el de que 'ninguna prueba permite sospecharlo', cuando precisamente lo que brilla por su ausencia es cualquier prueba al respecto.

CUARTO.-En definitiva, la sentencia parece basar implícita-mente la condena de la denunciada, a falta de cualquier concreción causal y culpabilística, en la llamada doctrina del daño desproporcionado, relacionada con la regla anglosajona res ipsa loquitury que sostiene la culpabilidad del autor a partir de la presunción desfavorable que nace de la propia realidad del daño, cuando este es desproporcionado en relación con lo que es usual, con tal de que 'se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del agente, aunque no se conozca el detalle exacto, y que el mismo no sea causado por una conducta o acción que corresponda a la esfera de acción de la propia víctima' (por todas, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 1146/1998, de 9 de diciembre ). No hace falta decir, empero, que ese criterio de atribución de responsabilidad es exclusivamente aplicable en el orden jurisdiccional civil, al que habrá de acudir el lesionado si desea ejercitar una acción de resarcimiento por el daño sufrido, pero no puede servir para fundar una condena penal, por ser incompatible con las exigencias probatorias derivadas de la presunción constitucional de inocencia.

QUINTO.-En conclusión, el recurso debe ser estimado en virtud de lo expuesto, sin necesidad de examinar el resto de sus confusos motivos; revocándose la condena de la denunciada y dictándose en su lugar un fallo libremente absolutorio de la misma por los hechos objeto de esta causa, lo que conlleva, sin necesidad de especial pronunciamiento, la desaparición de la responsabilidad civil subsidiaria atribuida al otro apelante.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 82.2 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 239 , 240 , 741 , 792 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la denunciada D.ª Elisenda y por el responsable civil subsidiario D. Leandro contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de Instrucción número 4 de Sevilla, en autos de juicio de faltas número 474 del mismo año, debo revocar y revoco la sentencia impugnada.

Y, en su lugar, debo absolver y absuelvo libremente a la susodicha denunciada apelante por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.