Sentencia Penal Nº 483/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 215/2011 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penals ràpids núm. 215/2011

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 26 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 907/2010

Data sentència recorreguda: 21/02/2011

SENTÈNCIA NÚM. 483/2011

Magistrats/da:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 215/2011, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 26 BARCELONA en data 21/02/2011, en procediment Abreujat núm. 907/2010 . Han estat parts l'apel·lant Mauricio , i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, sis de setembre de dos mil onze.

Antecedentes

Primer . El 21 de febrer de 2011 el Jutjat del penal núm. 26 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: " Que debo condenar y condeno a Mauricio como autor de un delito de hurto de uso de ciclomotor, concurriendo la circunstancia agravante de multireincidencia, a la pena de quince meses de multa con cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y como autor de una falta de daños sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de diez días de multa con cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

El penado indemnizará al legal representante de DIA en la cantidad de 350 euros, por los daños causados en la persiana del establecimiento sito en la calle Pomar de Badalona. Importe que se incrementará con el interés legal según el artículo 576 de la LEC .

Se imponen al penado las costas de esta procedimiento. ".

Segon . La representació processal de Mauricio formulà recurs d'apel lació contra la sentència, que el Jutjat admeté a tràmit, donant-li curs, i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió.

Hechos

S'accepta el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer . L'apel lant combat la sentència dictada en primera instància adduint tres motius d'impugnació. Primer: "no existen en el presente caso pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia" ; segon: "estamos ante un supuesto de uso y no de sustracción de vehículo" ; i tercer: "si hubiera conocido el origen ilícito del vehículo, estaríamos ante un delito de receptación... respecto del cual no se ha formulado acusación" .

A més, el recurrent posa de manifest l'existència d'un error evident a la redacció de la part dispositiva de la sentència, doncs essent que es declara provat que l'objecte del delicte era una furgoneta i es qualifica de furt d'us de vehicle de motor, es consigna a la part dispositiva que la condemna és per "delito de hurto de uso de ciclomotor" , error de redacció que hem de corregir en tot cas.

Segon . El primer motiu del recurs no pot anar dirigit als fets que es declaren provats en relació a la furgoneta, perquè el propi apel lant admet que testimonis que declararen al plenari el van veure pujar al vehicle, del qual també admet que va fer "uso" , negant que ell realitzés la "sustracción" , i d'aquí que el segon motiu del recurs, atès que la il legítima utilització restà acreditada pel testimoniatge de la propietària, es fonamenti en la consideració de que "estamos ante un supuesto de uso y no de sustracción de vehículo" .

El primer motiu del recurs, doncs, només pot referir-se als fets relacionats amb el supermercat de la cadena DIA.

En relació a aquests fets, l'apel lant podrà dissentir de la valoració de la prova testifical efectuada per la jutgessa del penal, però no és raonable que negui l'existència de prova de càrrec suficient per enervar la presumpció d'innocència, perquè si bé és cert que al plenari no es produí prova directa, sí que es produí prova indiciària de caràcter testifical, consistent en els testimoniatges de Gaspar i Ignacio , com el propi apel lant aclareix al seu recurs, ja que a l'acta del judici es consigna erròniament el nom d'aquest segon testimoni i se l'anomena igual que al primer, i dels agents del cos de Mossos d'esquadra amb carnets professionals núm. NUM000 i NUM001 .

Efectivament, els testimonis Gaspar i Ignacio van veure, i així ho declaren al judici, com passava a prop seu l'acusat, del que sospitaren perquè des de dies abans "habían robado mucho" ; després que passés van sentir "un par de golpes como de chapa" , "se asomaron y vieron como (l'acusat) salía corriendo" del lloc on era l'establiment, el van identificar sense cap mena de dubtes i "no había nadie más y sólo estaba él" , comprovant després els agents de policia que la persiana de l'establiment presentava danys com produïts per dos cops. Per tant, són fets indiciaris acreditats per prova directa: 1) que l'acusat es dirigí a la zona on era l'establiment; 2) que essent allí l'acusat, i ningú més, algú va colpejar dues vegades un objecte metàl lic, produint el so propi de l'impacte en objectes d'aquesta qualitat; 3) que tot seguit l'acusat va fugir del lloc; i 4) que la persiana de l'establiment, objecte metàl lic, presentava desperfectes com causats per dos cops. La conjunció d'aquests indicis, des de la lògica més elemental, només permet una conclusió raonable, a saber, que el so el produïren dos cops a la persiana que resultà amb desperfectes, i que els cops els donà l'individu que es trobava sol on era la persiana i marxà corren desprès de colpejar-la, és a dir, l'acusat.

Per tant, l'apel lant el que pot qüestionar, palesa l'existència de prova de càrrec suficient per produir la condemna, és la valoració que de les proves testificals efectuà la jutgessa del penal, però sobre aquest particular és conegut que l'òrgan de la primera instància és qui està en millors condicions per valorar les proves de caràcter personal que es produeixen al judici oral, per raó de la immediació amb la producció de la font de coneixement, i la valoració feta per aquell l'ha de respectar l'òrgan d'apel lació sempre que no resulti absurda, il lògica o arbitrària, i aquests defectes, pel que acaben d'exposar, que no es poden predicar de la valoració de les proves personals efectuada en aquest cas per la jutgessa del penal, de manera que la valoració imparcial d'aquesta, de les proves produïdes davant seu, amb plenitud d'immediació i amb totes les garanties, no pot ser substituïda per la parcial de qui té interès personal en el resultat del procés.

El motiu es desestima.

Tercer . Té raó l'apel lant quan diu que no se'l pot condemnar per delicte de receptació perquè no es formulà acusació per aquest tipus penal. I també la té quan diu que no s'ha de confondre "uso" i "sustracción" . Però no la té quan diu que l'ús de la furgoneta, "si hubiera conocido el origen ilícito del vehículo, (constituiria) ... delito de receptación".

Tota l'argumentació del recurrent ve condicionada per la errònia fonamentació jurídica de la jutgessa del penal sobre el verb nuclear del tipus.

Efectivament, al fonament de dret segon de la sentència apel lada es diu que amb el Codi penal de 1973 "alcanzaba primacía en nuestra doctrina y Jurisprudencia la posición que sostenía como auténtico bien jurídico protegido el "derecho de uso inmediato del vehículo" ... (però) tras la reforma del Código Penal de 1995 ... se sustituye el verbo "utilizar" por el de "sustraer", con lo que parece que el legislador, haciéndose eco de la polémica suscitada en la doctrina y la jurisprudencia en torno a la interpretación extensiva o restrictiva del verbo, se sitúa deliberadamente a favor de la posición que postulaba la interpretación restrictiva del vocablo, estimando sólo aplicable el tipo cuando la acción nace del apoderamiento propio del hurto o el robo..." . L'esforç argumental de la jutgessa del penal ja no fa al cas, perquè la Llei orgànica 15/2003, de 25 de novembre , per la qual es modificà la Llei orgànica 10/1995, de 23 de novembre, del Codi penal , donà una nova redacció a l'apartat 1 de l' article 244 del cos punitiu , i va incloure el verb utilitzar, juntament amb el sostraure, en la descripció del comportament típic, de manera que "uso" i "sustracción" són comportaments igualment típics, motiu pel qual el motiu del recurs referit al judici de tipicitat, que s'hauria d'haver enunciat aplicació indeguda de l' article 244.1 del Codi penal , també es desestima.

Quart . D'acord amb els articles 240.2n de la Llei d'enjudiciament criminal i 123 del Codi penal , s'escau imposar l'apel lant les costes causades en aquesta instància.

Fallo

1. Desestimem el recurs d'apel lació expressat a l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència.

2. Confirmem la sentència apel lada, aclarint que la condemna és per delicte d'utilització de vehicle de motor sense la deguda autorització.

3. Imposem l'apel lant les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.