Sentencia Penal Nº 488/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 772/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0107017

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 772/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 262/2013

Apelante: D./Dña. Jacinto

Procurador D./Dña. PEDRO MORENA VILLANUEVA

Letrado D./Dña. FRANCISCO JAVIER ALVAREZ TOLEDO

SENTENCIA Nº 488/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRIGUEZ PADRÓN

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

En Madrid, a cinco de julio de dos mil dieciséis.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 262/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de contra la seguridad del tráfico , siendo apelante Jacinto , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 30.03.16 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen comoHECHOS PROBADOSque: ' Sobre las 04.30 horas del día 13 de junio de 2009, el acusado D. Jacinto , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo matrícula .... ZXV por la carretera M-300, término municipal de Alcalá de Henares, y ello después de haber consumido bebidas alcohólicas, circunstancia ésta que mermaba sus facultades para la conducción.

En el curso de la circulación indicada, a la altura del kilómetro 29, término municipal de Alcalá de Henares, y como consecuencia de un control rutinario de alcoholemia, el acusado fue requerido por agentes de la Guardia Civil a fin de que se sometiera a la prueba de detección alcohólica mediante aire espirado en etilómetro Drager 7110, número de serie ARJK 0077. En el desarrollo de la prueba indicada, el acusado, de forma consciente y deliberada, no insuflaba suficiente aire para obtener resultados, no siguiendo las instrucciones que de forma reiterada le propocionaban los agentes para hacer la prueba de forma correcta, y ello pese a ser advertido de las consecuencias posibles responsabilidades penales en que podría incurrir caso de negarse a realizar dicha prueba.

Los agentes de la Guardia Civil apreciaron en el acusado los siguientes síntomas de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas: habla pastosa, fuerte olor a alcohol, ojos rojos y deambulación vacilante.

La presente causa ha estado paralizada sin causa imputable a la conducta del acusado desde que se remitió al Juzgado de lo Penal en fecha de 2 de agosto de 2013 hasta que se dictó auto de admisión de pruebas y señalamiento del acto del juicio oral en fecha de 7 de marzo de 2016'.

Y elFALLOes de tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a D. Jacinto como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la seguridad del tráfico por conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, antes definido, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal muy cualificada de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6º del Código Penal , las penas de CUATRO MESES DE MULTA, A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , Y PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE SIETE MESES. Asimismo, se condena al acusado como responsable en concepto de autor de un delito de desobediencia a los agentes de la autoridad por negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, antes definido, concurriendo las cicunstancias atenuantes de embriaguez, prevista en el artículo 21.6º en relación con el artículo 20.2 º y 20.1º del Código Penal , y de dilaciones indebidas muy cualificada, prevista en el artículo 21.6º del Código Penal , a las penas de CUATRO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejecicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE SIETE MESES. Y costas'.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 4.07.16.

PRIMERO.-Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares en la que se le condena como autor responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y otro de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica. El citado recurso se apoya en los siguientes motivos: 1) error en la apreciación de la prueba, tanto respecto al delito de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, no quedando acreditado que el acusado hubiera ingerido bebidas alcohólicas, y si lo hizo, las mismas no influyeron en la conducción, como respecto al delito consistente en la negativa a realizar la prueba de alcoholemia, ya que se ha puesto de manifiesto en la instrucción de la causa que el acusado tiene problemas respiratorios por haber padecido sinusitis, rinoconjuntivitis y asma, así como haber padecido reacciones alérgicas a distintas sustancias, tal y como consta en la documental obrante en autos, concluyendo en el sentido de que no fue la voluntad del acusado la que determinó que la prueba de alcoholemia no lograra arrojar un resultado válido, sino tales problemas médicos; 2) infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 379.2, apartado primero del Código Penal ya que solamente existen indicios de haber ingerido el acusado bebidas alcohólicas, pero no hay prueba de que influyera tal ingesta en la conducción; igualmente se recurre la sentencia por aplicación indebida del artículo 383 del mismo testo legal punitivo, añadiendo que el acusado solicitó la prueba de extracción sanguínea y le fue denegada por los Agentes de la Guardia Civil porque 'tenían mucho jaleo';3) vulneración del principio de presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo suficiente como para acreditar la culpabilidad del acusado; 4) de forma subsidiaria se alega la incompatibilidad para poder condenar por ambas infracciones penales; 5) se hace mención también a determinadas cuestiones relativas a la imposición de la pena, especialmente la falta de motivación en la sentencia para la imposición de la pena, y en concreto para la rebaja en uno o dos grados de la pena prevista en la ley. Y así respecto al delito de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, apreciándose la atenuante de embriaguez y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, solamente se le rebaje en un grado la pena prevista en el Código para dicha infracción, solicitando que para alguna de las infracciones por las que ha sido condenado, se le rebaje la pena en dos grados. Igualmente se solicita la apreciación de la eximente incompleta de embriaguez del artículo 21.1.1º del Código Penal . Por último se pide que se condene al acusado a la pena de multa con una cuota de dos euros, no de seis euros tal y como se efectúa en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.

SEGUNDO.-En cuanto al principio de presunción de inocencia, que es realmente lo que se discute en el recurso, el mismo ha sido analizado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia que ha afirmado que'...1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna (RCL 1978 2836), gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 188216), pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).'( STS 15-1-2007 ).

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12-6-2003 , describe y analiza mucho más extensamente este principio constitucional, y señala al respecto, remitiéndose la doctrina constitucional, que'...'Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia. A tal efecto el Tribunal Constitucional ha exigido, que se parta de unos hechos probados y que de éstos se llegue a considerar acreditados los que constituyen la infracción penal, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17-12 [ RTC 1985174]; 175/1985, de 17-12 [ RTC 1985175[; 169/1986 de 22-12 [RTC 1986169 ] y 150/1987, de 1-10 [RTC 1987150]).

La valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad, que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1986, de 17-6 [RTC 198680]), a quienes corresponde ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia, en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia (Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 17-12 ). Además, la valoración de la prueba se reabre a la valoración del conjunto del material probatorio, lo que impide que pueda ser invocado el derecho a la presunción de inocencia para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal o parcialmente integrante de la resolución judicial que le ponga término ( Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1983, de 23-11 [RTC 1983105 ], y 44/1989, de 20-2 [RTC 198944]).

Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada, la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la del Tribunal Constitucional, cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a constatar si esa prueba existe y, en su caso, si la valoración que de la misma ha hecho el órgano judicial es razonable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9 [RTC 1990138]). La apreciación di? los medios de prueba es materia que escapa a la revisión en vía de amparo, al constituir función propia y atribuida en exclusividad a los órganos judiciales. La protección dispensada por el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 19782836) sólo puede ser prestada en vía de amparo a través de la constatación de una carencia total de los medios de prueba ilícitamente obtenidos, es decir, como consecuencia de la inexistencia de acreditación alguna que desvirtúe la presunción establecida en aquel precepto, pero no cuando se fundamenta en la suficiencia o insuficiencia o en la diferente valoración de las que se practicaron ( Sentencia del Tribunal Constitucional. 98/1989, de 1-6 [RTC 198998]). En definitiva, corresponde al Tribunal Constitucional, y para la protección del derecho fundamental a la presunción de inocencia, comprobar si se ha realizado, y con las debidas garantías, una actividad probatoria 'inculpatoria', es decir, si ha habido pruebas de las que se pueda razonablemente deducir la probatoria llevada a cabo por el órgano judicial no han sido arbitrarias, irracionales o absurdas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 140/1985, de 21-10 [RTC 1985145 ]; y 175/1985, de 17-12 ), de forma que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional. 174/1985, de 17-12 , 44/1989, de 20-2 ).

La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , y, de otro, que, para desvirtuar la presunción de inocencia, los medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral y los preconstituídos de imposible o muy difícil reproducción, así como también las diligencias policiales y sumariales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional. 64/1986, de 21-5 [ RTC 198664]; 80/1986, de 17-6 [RTC 198680 ]; y 82/1988, de 28-4 [RTC 198882]).

La presunción de inocencia depende, en cuanto a su contenido concreto, de la configuración contenida en las leyes procesales, que no pueden enervarla ni desvirtuarla, dada la superior jerarquía del principio constitucional...'.

Finalmente la STS de 29-12-2003 sintetiza los aspectos esenciales de este derecho a la presunción de inocencia, señalando que'...No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza «reaccional», o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción «iuris tantum», es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria...'.

Se trata pues de dilucidar si en el presente caso existe o no una mínima actividad probatoria de cargo como para que podamos afirmar que se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara siempre al acusado, y se pueda adquirir la convicción suficiente como para poder predicar la participación del acusado en los hechos objeto del procedimiento y que han dado lugar a la condena por las infracciones penales que se describen en la sentencia impugnada, lo cual conecta con otro de los motivos alegados e el referido recurso de apelación, el error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Previamente a ello, hemos de dilucidar si concurren o no los elementos necesarios para la existencia de los tipos penales por los que ha sido condenado el acusado, conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica.

Respecto a la primera de ellas, el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artículo 379 del Código Penal , concurren en el mismo todos los elementos necesarios para su existencia. Y así, el Tribunal Constitucional los define y describe cuando afirma en varias sentencias, que lo sancionado en el tipo penal'no es sólo la presencia de una determinada concentración alcohólica sino que además esa circunstancia se proyecte en la conducción' ( sentencia de 18 de febrero de 1988 ), o dicho de otra forma que «la influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal que, consecuentemente, requiere una valoración del Juez en que éste deberá comprobar si en el caso concreto ... el conductor se encontraba afectado por el alcohol», para lo cual han de emplearse todos los medios de prueba obrantes en autos, no siendo imprescindible ni suficiente por sí sola la prueba de impregnación alcohólica' [ SSTC 148/1985 (RTC 1985148 ) y 22/1988] (sentencia de 19-9-1994 ), habiendo perfilado igualmente las condiciones y requisitos que dicha prueba de alcoholemia ha de reunir para que constituya un elemento probatorio ' a) su práctica con las necesarias garantías formales al objeto de preservar el derecho de defensa, conlleva la posibilidad de un segundo examen alcoholométrico y, en su caso, la práctica médica de un análisis de sangre, y b) su incorporación al proceso de manera que sea susceptible de someterse a contradicción en el juicio oral o, por lo menos, que el «test» haya sido ratificado a presencia judicial durante el curso del procedimiento' ( STC de 14-2-1992 ).

La conducta ilícita llevada a cabo por el acusado, ha quedado acreditada plenamente a través de las declaraciones claras, contundentes y sin contradicción alguna de los Agentes de la Guardia Civil que estaba realizando el control preventivo de alcoholemia y que detectaron en la persona del acusado evidentes síntomas de embriaguez que se describen y se detallan en el atestado policial y en el relato de hechos probados de la sentencia, síntomas que, como decimos, son claramente reveladores de la ingesta de alcohol, y no solo de una cerveza como admitió el acusado que tomó esa noche (los hechos ocurrieron sobre las 4,30 horas del 13 de junio de 2009), sino de que el denunciado debió ingerir un número indeterminado de bebidas alcohólicas que le influyeron negativamente en la conducción, pues con una sola cerveza no se tiene una deambulación vacilante ni se está sudoroso con los ojos enrojecidos o en una breve conversación se repitan las misma ideas y frases, tal y como se hace constar en el atestado de la Guardia Civil. De tales declaraciones testificales que no han sido rebatidas en ningún momento por cualquier otra prueba en contrario, pues la declaración del primo del acusado no tiene la entidad ni el valor probatorio suficiente como para poder considerar no creíbles las manifestaciones de los Agentes de la Guardia Civil.

Y lo mismo sucede con el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, en la que vuelven a ser imprescindibles y relevantes las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil cuando ponen de manifiesto, no que el acusado no pudiera realizar la prueba, sino que no insuflaba el aire suficiente como para poder llevar a cabo de manera adecuada tal diligencia policial, y ello en varias ocasiones, que es lo que llevó a dicha conclusión a la Guardia Civil. En este sentido son gráficas las palabras de la Guardia Civil cuando dicen que el acusado se limitaba a introducir la boquilla y a soplar muy ligeramente, casi sin soplar, y quedándose mirando al aparato. Se alude en el recurso a la imposibilidad física de poder realizar tal prueba y remitiéndose a la documentación obrante en los folios 29 a 35 de las actuaciones, en las que por cierto, en el folio 30 al referirse a la prueba de espirometría que le realizaron, el resultado que consta es 'alteración ventilatoria ligera',considerándose que el reconocimiento médico realizado está dentro de un examen general de salud y que es apto para su puesto de trabajo, todo lo cual descarta la dificultad extrema e imposibilidad de poder soplar durante unos segundos para poder realizar la prueba de alcoholemia, hecho este que refiere el Médico Forense en su informe obrante en el folio 128 y 129 de las actuaciones cuando señala que 'no se encuentra incapacidad física ventilatoria para la realización de la prueba'.

No se aprecia pues en la sentencia ningún error en la valoración de las pruebas obrantes en las actuaciones y reproducidas en el acto del juicio oral, documental, pericial y testifical, sino que tal valoración se ha realizado conforme a'los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 11-6-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el artículo 741 de la L.E.Crim . 'no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...', y es por esa razón por la que '...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...', inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no '...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia...' ( STS 13-2-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es '...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados' (STS 10-2- 1997), o como señala la STS de 18-7-1997 '...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim . Ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...'. Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que'es función del Juez 'a quo' valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-5-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que 'la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los 'dueños de la valoración', sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración'. Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas'.Por último citar la STS de 3-3-99 cuando afirma que '...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia'.

CUARTO.-Por otra parte, se vuelve a plantear el tema de la posibilidad de que se pueda infringir el principio 'non bis in idem' cuando se castiga a una persona por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas , artículo 379.2 y por otro, también contra la seguridad vial consistente en la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia , artículo 383, ambos del Código Penal tras la última reforma del Código Penal en materia de delito contra la seguridad vial operada por Ley Orgánica 15/2007 que le dio nombre a la rúbrica del Capítulo IV del Título XVII del texto punitivo.

Dicha cuestión ya fue resuelta, en cierta forma, por el Tribunal Constitucional en las sentencias que se citan en la resolución impugnada, SSTC 161 y 243 del año 1997, en la que se declaraba la constitucionalidad del anterior artículo 380 del Código Penal , incluso cuando dicho precepto se remitía a las penas previstas para el delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal . Con la reforma de 2007 el legislador quiere, y de esto no cabe duda, dar una total autonomía al artículo 383 del Código Penal en el sentido de que no haya de considerarse como un delito de desobediencia, sino como un verdadero delito contra la seguridad vial, en el que el bien jurídico protegido de forma primera y esencial, podríamos decir, es la seguridad vial (como también lo era la seguridad del tráfico en la redacción anterior), y podemos considerar que entra en juego también, dentro del precepto, la protección de otros intereses de carácter general, como es el principio de autoridad y el respeto a la misma cuando los Agentes actúan en el ejercicio de sus funciones y se trata lógicamente de una orden legítima. Por lo tanto, no podemos afirmar que el bien jurídico que se protege coincida totalmente en ambos preceptos y con el castigo de tales conductas, pues estimamos que en el delito previsto en el artículo 383 del Código Penal se protegen otros intereses, además del primordial de la seguridad vial.

En segundo lugar, y esto es esencial, estima esta Sala que en estos casos, como el enjuiciado, no se trata de un mismo hecho que dé lugar a dos infracciones distintas y en consecuencia que esté castigado en dos preceptos penales, sino que hay que partir de la consideración de que el acusado realiza dos actividades delictivas diferentes e independientes entre sí, una la de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y otra la de negarse a someterse a la prueba de alcoholemia, reguladas de forma separada y de autónomas entre sí, pudiendo aparecer y cometerse de forma separada, y así, puede cometerse la primera sin la segunda, que son los supuestos que con mayor frecuencia aparecen, o pueden aparecer las dos conductas delictivas, o bien, aunque estos supuestos sean menos frecuentes, podría darse el caso de no concurrir la primera de las conductas y sí la negativa a someterse la prueba de alcoholemia, aunque insistimos en que estos casos sean más difíciles de considerar, precisamente porque la prueba de alcoholemia, se realiza, como señala el precepto, para verificar si el conductor ha ingerido bebidas o no bebidas alcohólicas. Esta triple posibilidad es la que da esa autonomía a ambos preceptos, autonomía, insistimos en que se basa en la circunstancia de que se tratan de hechos diferentes y por lo tanto la obligación de castigarse como conductas separadas, so pena de vulnerar e infringir gravemente el principio de legalidad, pues ha sido el legislador, quien ha decidido regular y castigar tales conductas.

La jurisprudencia, salvo excepciones, es unánime en castigar los hechos como constitutivos de dos delitos, tal y como se solicitaba por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, sin que ello trasgredir el principio 'non bis in idem'. Y así, esta Audiencia Provincial de Madrid, y más concretamente, esta Sección Vigésimo Tercera también ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a dicha cuestión, por ejemplo, en sentencias de 25-7-2001 y 22-5-2003 , entre otras muchas, en la que sea afirmaba que'...entendemos un error el considerar que en la conducta seguida por el acusado solamente ha existido una sola acción, y que esta acción está penada en dos preceptos distintos del C. Penal. Estimamos que en el presente caso, el acusado al ir conduciendo bajo la influencia de bebidas alcohólicas ha realizado una acción descrita en el artículo 379, y posteriormente al negarse a la práctica de la prueba de alcoholemia realiza una segunda acción, tipificada en el artículo 380 del C. Penal . Dos acciones diferentes y que tienen su propia autonomía, hasta el punto que pueden concurrir los dos, o uno solo, y pueden penase de forma separada, en el sentido de que a una persona se le puede condenar por el delito contra la seguridad del tráfico y absolverle del delito de desobediencia, y al revés, condenarle solamente por este último ilícito penal. No existe pues un concurso aparente de leyes, sino, simplemente dos acciones que dan lugar a dos delitos distintos.

Se argumenta por el acusado, con cita de una sentencia de la Audiencia Provincial, que el bien jurídico protegido, tanto en el artículo 379 como en el 380 del C. Penal , es el mismo en ambos, la seguridad del tráfico. Y es posible que sí, desde luego lo es en el primero de ellos, la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y también puede serlo en el segundo, aunque de forma indirecta, pues es claro que la realización de la prueba de alcoholemia se ordena para averiguar la existencia del delito previsto en el artículo anterior. Ahora bien, la remisión que el artículo 380 del C. Penal hace a la pena prevista en el artículo 556 del mismo texto legal , es decir al delito de desobediencia, hace que de forma también principal, el bien jurídico que se trata de proteger no es solo la seguridad del tráfico, sino también el llamado principio de autoridad. Y no sólo por la remisión a la pena que haya de imponerse, sino que porque la acción descrita en el citado precepto, es, por así decirlo, una acción o conducta especial de desobediencia a los Agentes de la Policía, que se produce dentro del ámbito restringido de la circulación, pero no por ello deja de considerarse una desobediencia, y en consecuencia su vulneración va en contra del citado principio de autoridad. El hecho de que el legislador haya previsto la ubicación de ambos delitos dentro del Capítulo IV destinado a la regulación de los delitos contra la seguridad del tráfico, no implica que cada precepto solamente pueda proteger un solo bien jurídico, sino que puede serlo de varios.

Por otra parte tampoco existe al establecer la condena de ambos delitos una vulneración del principio 'ne bis in idem', y ello por las razones apuntadas anteriormente en el sentido de que no estamos ante una acción que se pene dos veces, sino ante dos acciones distintas en el tiempo y autónomas entre sí que están castigadas por distintos preceptos legales. Y por último, y a mayor abundamiento no puede asimilarse este supuesto al regulado en el artículo 383 del C. Penal , que señala la pena aplicable cuando el que, además de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, hubiera causado un resultado lesivo, pues en este caso sí nos encontramos ante una misma acción que produce varios resultados, debiendo castigarse la infracción más gravemente penada...'

Igualmente hemos de citar la SAP de Barcelona de 6-11-2003 cuando afirma que'...El argumento es insostenible. Si bien es cierto que, sistemáticamente, los dos delitos vienen encuadrados bajo el mismo Capítulo en el Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) dedicado a los Delitos contra la Seguridad del Tráfico, el art. 380 sanciona una modalidad específica de desobediencia a agentes de la autoridad, como lo demuestra el tenor del mismo precepto al denominarse la infracción como tal desobediencia grave y remitirse expresamente a la pena del delito genérico de desobediencia a la autoridad previsto en el art. 556 del mismo texto.

Ambas infracciones penales tienden al mantenimiento de la seguridad del tráfico, sancionando penalmente aquellas conductas que la pongan en riesgo, pero describen comportamientos completamente diferentes y, por tanto, acumulables en una misma condena.

Una cosa es conducir bajo la influencia de las bebidas alcohólicas y otra muy distinta es desobedecer la orden concreta de los agentes para la práctica de la prueba de alcoholemia.

La adopción de la tesis del apelante sería tanto como afirmar que es imposible, por infracción de aquel principio, la comisión de un delito de robo junto con otro de estafa por parte del mismo sujeto activo en base al argumento de que ambos tipos penales comparten el mismo bien jurídico protegido, el patrimonio...'.

Igualmente es de citar el Acuerdo de Junta de Magistrados de Secciones Penales de esta Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de mayo de 2007 en el sentido de declarar la compatibilidad de ambos delitos pudiendo penarse conjuntamente, Acuerdo que se cita en base a la doctrina establecida en distintas secciones de esta Audiencia provincial, como por ejemplo la SAP de Madrid, Sección 1ª de 7-10-2005; Sección 3 ª de fecha 23-11-2005; Sección 15ª de 23-10- 2005; Sección 6ª de fecha 11-5-2005; así como resoluciones de otras Audiencias Provinciales, entre otras, la SAP de Granada de 25-6-2001 y SAP de Ávila de 22-2-2001 .

QUINTO.-Por último, y con referencia a distintas cuestiones planteadas en orden a la pena impuesta en sentencia, respecto al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, estima esta Sala que es adecuada la rebaja de la pena en un grado a la prevista por la ley, tanto respecto a la multa como a la privación del derecho de conducir tal y como establece el artículo 66.2 del Código Penal , y en este sentido la pena es legal y adecuada a la gravedad de los hechos y a la entidad de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada que se aprecia en la sentencia.

Nuestra discrepancia vendría respecto al delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, en el que se aprecia no solo la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas, sino también la de embriaguez, la cual se aprecia correctamente en la sentencia como atenuante ordinaria y no como eximente incompleta pues no hay datos en la causa, ni informes médicos ni prueba testifical que pudiera sustentar que el acusado tuviera anuladas muy notablemente sus facultades intelectivas o volitivas, pues en ese caso, los síntomas que se hubieran apreciado hubieran sido otros y de muy superior entidad o gravedad. Como decimos, se aprecia ambas atenuantes, una como muy cualificada y otra como ordinaria, por lo que no puede tener el mismo valor atenuatorio que ni solamente concurriera una de ellas, y basándonos en el propio artículo 66.2 en el que se tendrán en cuenta el número de atenuantes y la entidad de las mismas, estima esta Sala que es razonable el rebajar, para este delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, la pena en dos grados, de tal forma que procede imponer la pena de dos meses de prisión, que obligatoriamente deberán ser sustituidos, en virtud de los dispuesto en el artículo 71.2 del Código Penal , por ciento veinte cuotas de multa a razón de seis euros cada una de ellas, y privación del derecho de conducir por tiempo de cuatro meses.

Por lo que se refiere a la cuota de seis euros por la multa impuesta al acusado en sentencia, también es adecuada a la entidad de los hechos, debiendo recordarse la STS de 28-1-2005 , que se remite a una doctrina anterior reflejada en otras resoluciones, y afirma en sus fundamentos que'...En este sentido, es clara la improcedencia del último de esos motivos, relativos a la necesidad de motivación de la cuantía de la cuota diaria de la multa, pues, como decía ya nuestra STS de 3 de junio de 2002 (RJ 20026414 ), seguida por otras como la de 7 de noviembre de ese mismo año (RJ 200210072):

«El artículo 50.5 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) dispone, en efecto, que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas.

De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d), en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal 'ad quem' vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

No podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 [RJ 19987106], por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 [RJ 20019619]). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (no más de quinientas pesetas generalmente) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.

Así, son de destacar también, en la misma línea, las recientes SSTS de 20 de noviembre de 2000 (RJ 20009549 ) y 15 de octubre de 2001 (RJ 20019421), que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'.

A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 (RJ 20015961) insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que:

'El art. 50.5 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero (RJ 2001280), con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 (RJ 19993137). Ha de tenerse en cuenta que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de mil pesetas...'

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación hace que deban declararse de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Morena Villanueva en nombre y representación de Jacinto ,debiendo revocar parcialmente la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares en el sentido de imponer, por el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, la pena deDOS MESES DE PRISION QUE SE SUSTITUIRÁN POR CIENTO VEINTE CUOTAS DE MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS CADA UNA DE ELLAS, Y CUATRO MESES DE PRIVACIÓN DEL DERECHO DE CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES,manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.