Sentencia Penal Nº 489/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 137/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 137/2020
Procedimiento Abreviado núm. 344/2019
Juzgado de lo Penal núm. 6 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA
Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
En la ciudad de Barcelona, a Catorce de Octubre de dos mil veinte.
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo,
procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito
de Estafa, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación
procesal del acusado Imanol , contra la sentencia dictada en los mismos el día 28-1-2020.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: CONDENO al acusado Imanol , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables,, en quien no concurren circunstancias modificativas, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248, 1 y 249 del Código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN así como la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como responsable civil el acusado indemnizará a Celestina en la suma de 550 euros. Condeno al acusado al pago de las costas procesales

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial recibiéndose el día 9-9-2020, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13-10-2020 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Sra. Montserrat Comas d' Argemir Cendra, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente: UNICO: De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que la denunciante Celestina , contactó con el acusado Imanol , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables, en la página de Internet VIBBO, dado que estaba interesada en la adquisición de una pareja de loros por 550 euros. La señora Celestina transfirió en fecha 19 de octubre de 2017 dicha suma a la cuenta del acusado en Cajamar NUM001 , percibiéndola el acusado sin que remitiera los loros convenidos. La víctima reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la valoración de la prueba y b) infracción en la aplicación del tipo penal de la estafa. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

Considera el apelante que, existen dos versiones contradictorias entre el denunciante y el acusado, sin que pueda considerarse probada ninguna de ellas, razón por la cual no hay prueba de cargo suficiente para poder ser condenada.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS nº 1097/2011, de 25-10 y nº 383/2010, de 5-5 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical.

Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constatamos ningún error en la valoración de la prueba practicada en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.), por cuanto se explican las razones por las que se otorga plena credibilidad a los testigos -la perjudicada que explicó lo que se relata en los hechos probados, su marido que lo corroboró y el agente de la policía nacional NUM002 que hizo la investigación en la página webb desde la cual el acusado anunció la compraventa de dos loros-. La prueba testifical se corrobora con la prueba documental aportada y, en especial los contenidos de los mensajes intervenidos a través del whatsapp y el ingreso dinerario realizado. No se pudo valorar ninguna versión alternativa a los hechos de la acusación por cuanto el acusado no compareció al juicio oral a pesar de estar debidamente citado. En consecuencia, no es cierto lo que afirmado su defensa de que existen versiones contradictorias de él con la testigo-perjudicada.

La prueba practicada es prueba de cargo lícita y suficiente para destruir la presunción de inocencia.

Contrariamente a lo que afirma el recurrente en el segundo motivo jurídico los hechos son típicos y no constituyen un mero incumplimiento de carácter civil. Se ha de recordar que según reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS los elementos configuradores del delito de estafa del art. 248 CP , son los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el C.P. efectuaba, y concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; d) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose el dolo subsequens, esto es sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, y f) el ánimo de lucro incorporado.

El engaño se define como 'la espina dorsal' del delito de estafa ( SSTS 1092/2011, 19 de octubre, 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo), el cual ha de ser antecedente, no sobrevenido, bastante y ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo).

De esta forma es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 y 565/2012, de 29 de junio).

Además ha de ser 'bastante'. Como nos recuerda la reciente STS 42/2014, de 5 de febrero del 2014, y en las precedentes 483/2012, 987/2011, de 5-10; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6; entre otras: considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

El acusado ofertó dos loros en su página web, a los que se interesó la denunciante, y pactó con ella sabiendo que en ningún momento los entregaría una vez recibiera el dinero. No facilitó sus datos verdaderos y la denunciante se vio obligada a hacerse pasar por otra compradora para poder obtener sus datos y poder presentar la denuncia. El agente de la policía nacional corroboró que había otras personas perjudicadas por ofertas realizadas a través de la misma página web.

Por todo ello, y con aceptación íntegra de los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Imanol , contra la Sentencia de fecha 28-1-2020 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.