Sentencia Penal Nº 49/2007, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 15/2006 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

AVDA. GASTEIZ 18 2ª planta- C.P. 1008

Tfno.: 945-004821

Fax: 945-004820

N.I.G.: 01.02.1-06/002299

Rollo penal 15/06

Atestado nº: ERTZAINTZA NUM000

Delito: HOMICIDIO .

O.Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer

Procedimiento: Sumario 1/06

Contra: Daniel

Procurador/a: PILAR ELORZA BARRERA

Ac. Part.: Luz

Procurador/a: NIKOLE CALVO GOMEZ

Ac. Popular Asociación Clara Campoamor

Procurador D. Juan Usatorre

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D.

Jesús María Medrano Durán, Presidente, D. Jaime Tapia Parreño, y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados han dictado el día veintiseis de febrero de 2007, la siguiente

SENTENCIA Nº 49/07

En el juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala 15/06, Sumario número 1/06, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria número 1, seguido por un delito de asesinato u

homicidio y estafa o alternativamente apropiación indebida, contra D. Daniel , nacido el 11 de junio de 1962, natural de Bilbao y vecino de Portugalete, hijo de José Luis y María Nieves, con estudios de bachillerato, con D.N.I. número NUM001 , sin antecedentes penales y en prisión provisional; habiendo comparecido defendido por el Letrado D. José María Ortega Martínez, y representado por la Procuradora Dña. Pilar Elorza Barrera; siendo parte el Ministerio Fiscal; la Acusación Particular, Dña. Luz , asistida de la letrada Dña. Cristina Beltrán y representada por la Procuradora D. Nikole Calvo y la Acusación Pública, Asociación Clara Campoamor, asistida por el letrado D. José Miguel Fernández López de Uralde y representada por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO. - Calificación definitiva del Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal, presentó sus conclusiones definitivas, considerando los hechos constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal ; un delito de estafa del art. 248.1 y 249 del Código Penal y alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , de los que era autor el acusado D. Daniel , con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal en sentido agravatorio, interesando por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de estafa una pena de un año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y alternativamente para el delito de apropiación indebida una pena de un año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procediendo imponer por el delito de homicidio la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Luz a su domicilio, lugar de trabajo y de comunicar con ella por cualquier medio, por un período de 10 años. No procede responsabilidad civil, al haber renunciado Luz a la indemnización civil. El acusado deberá pagar las costas del juicio.

SEGUNDO .- Calificación definitiva de la Acusación Particular. La Acusación Particular presentó sus conclusiones definitivas, considerando los hechos constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , del que era autor el acusado D. Daniel , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño causado a la víctima, interesando por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No procede responsabilidad civil, al haber renunciado a la indemnización civil. El acusado deberá pagar las costas del juicio.

TERCERO. - Calificación definitiva de la Acusación Popular. La Acusación Popular presentó sus conclusiones definitivas, considerando los hechos constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1, 16 y 62 del Código Penal ; un delito de estafa del art. 248.1 y 249 del Código Penal y alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , de los que era autor el acusado D. Daniel , con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal en sentido agravatorio y la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo ( art. 22.2 CP ), interesando por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de 12 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de estafa una pena de un año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y alternativamente para el delito de apropiación indebida una pena de un año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procediendo imponer por el delito de asesinato la prohibición de aproximarse a menos de 5000 metros de Luz a su domicilio, lugar de trabajo y de comunicar con ella por cualquier medio, por un período de 10 años.

CUARTO.- Calificación definitiva de la defensa. La defensa del acusado presentó sus conclusiones definitivas, considerando los hechos constitutivos de un delito de lesiones dolosas del art. 147.1 CP , en concurso con otro delito de omisión del deber de socorro del art. 195 CP , del que era responsable en concepto de autor el acusado, con la concurrencia de las atenuantes de trastorno de personalidad no filiado/ mentiroso compulsivo/patológico del art. 21.6 del Código Penal y de reparación del daño causado a la víctima del art.21.5 del Código Penal , interesando por el delito de lesiones en concurso con un delito de omisión de socorro la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la víctima a menos de 20 metros durante 5 años. No procede responsabilidad civil, al haber renunciado a la indemnización civil.

Hechos

Son hechos probados y así se declaran los siguientes:

El acusado Daniel , nacido el día 11 de junio de 1962, mantuvo una relación de amistad, que no puede calificarse de noviazgo, con Luz desde junio de 2004 hasta el día 4 de febrero de 2006. Daniel conoció a Luz , en junio de 2004, en una sala de masajes, llamada Masajes Bilbao, sita en Bilbao. Durante los primeros meses hasta mayo de 2005 , Daniel y Luz se veían esporádicamente, no con mucha frecuencia. En Mayo de 2005 Daniel alquiló un piso en la CALLE000 número NUM002 de Bilbao, donde en ocasiones visitaba a Luz . El piso estuvo arrendado hasta octubre de 2005, pagando el acusado fundamentalmente la renta durante estos meses

Desde, al menos, el año 1985 Daniel mantenía una relación con Almudena . Desde 1985 hasta 1996 formaron una pareja de novios; posteriormente, desde 1996 y hasta el día 4 de febrero de 2006, aquélla compartían un piso con Daniel en Araia (Álava), conviviendo fundamentalmente los fines de semana, puesto que durante la semana Daniel vivía en casa de sus padres en Portugalete ( Vizcaya). Daniel e Almudena llegaron a inscribirse en el Registro de Parejas de Hecho.

En Octubre de 2005 Luz viajó a Brasil, su país de nacimiento y dónde vivían sus padres y familia, con la idea de divorciarse y para traer a España unas cantidades de dinero, tratando de evitar que su marido, que vivía en Brasil, pudiera beneficiarse, por vía de la liquidación del régimen económico ganancial, de los ahorros que estaba haciendo Luz como consecuencia de su trabajo en España. Después de haber tomado esa decisión de viajar a Brasil para tales fines, Daniel le reforzó esa decisión, dándole un consejo, en el sentido de que era conveniente que trajera el dinero que tenía ahorrado a España, porque el euro era más estable que el real brasileño y este país tenía una mayor estabilidad económica que Brasil. En enero de 2006 Daniel viajó a Brasil, donde Luz le presenta a su familia como novio, estando con ella durante este mes de enero.

Luz extrajo de sus cuentas bancarias en Brasil la suma de 18.000 euros para traerlas a España, quedándose aquéllas todavía cierta cantidad de ahorros en tales cuentas. Entregó a Daniel 14.000 euros y ella se quedó con 4.000 euros, porque Luz pensaba que podía tener problemas aduaneros al pasar la frontera en España, si la cruzaba con tanto dinero en su poder, y para permitir que, si no se le permitía la entrada en España, puesto que tenía una orden de expulsión, Daniel le pudiera enviar dinero a Brasil.

Daniel regresó de Brasil el día 30 de enero de 2006 con los 14.000 euros que Luz le había entregado, y al llegar a España, aquél le indicó a Luz , que estaba en Brasil, que los había ingresado en unas cuentas de las entidades Banesto (8.000 euros) y BBK (5.700 euros), de las que era titular exclusivamente Daniel , mostrándose conforme Luz con esa actuación de Daniel .

Luz regresó de Brasil el día 1 de febrero de 2006, portando los referidos 4.000 euros, que se utilizaron para realizar ciertas compras en Madrid y pagar otros gastos comunes, dándole aquélla voluntariamente una parte de ese dinero a Daniel , siendo posteriormente recuperada esa parte al ser detenido éste. Desde el día 1 de febrero de 2006 hasta el día 3 de febrero permanecieron ambos en Madrid.

El día 3 de enero de 200, sobre las 13 horas, Daniel y Luz iniciaron el viaje de Madrid a Bilbao en un vehículo marca Peugeot 307 matrícula 3601 DMX, que Daniel había alquilado en el aeropuerto de Barajas en la empresa Europcar, conduciendo en todo momento Daniel .

En lugar de venir desde Bilbao a Madrid por la ruta más corta y habitual que es la carretera El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado dirección Burgos, lo hicieron por la ruta Zaragoza, Sigüenza, Soria y Puerto de Piqueras. En una primera ocasión, probablemente cerca de Sigüenza, Daniel metió el vehículo que guiaba en una pista, llegando a un descampado, donde no ocurrió nada, estando en las inmediaciones del lugar donde habían parado una persona. Más adelante, en el puerto de Piqueras, Daniel , con la excusa de que quería orinar detuvo el vehículo cerca de la carretera, se bajaron del vehículo y en un momento dado le rodeó el cuerpo a Luz con un cable de un ordenador portátil y apretó, pero desistió, al quejarse ésta. Daniel le explicó que era para jugar eróticamente con ella, aunque a ésta le pareció extraño ese comportamiento. En este lugar pasaban continuamente vehículos.

Sobre las 19,30 horas de ese día, el acusado y Luz fueron al Hotel Ruta de Europa, sito en la localidad de Subijana, cerca de Vitoria- Gasteiz, por indicación del acusado que decía encontrarse cansado del viaje, a pesar de que quedaba una hora aproximadamente para llegar a Bilbao. El acusado alquiló una habitación, donde estuvieron alojados, sin que Luz saliera de la habitación, siendo Daniel el que acudió por dos veces al bar del Hotel para coger comida y bebida que llevó a la habitación.

Sobre las 4 ó 5 de la madrugada del día 4 de febrero de 2006, el acusado y Luz abandonaron el mencionado Hotel, continuando viaje hacia Bilbao. En lugar de ir por la autopista de peaje Vitoria- Bilbao, se dirigió por otra carretera. En un momento dado, entre las 5 y las 6 de la mañana, fingiendo que había tenido una avería por pinchazo, se salió de la carretera principal y se metió en una zona muy oscura, donde no había luces, sin ninguna casa en las inmediaciones, y sin que pasara ningún tipo de vehículo por esa zona. Daniel apagó las luces y el motor, apagándose simultáneamente el aparato de radio y música, y se bajó del vehículo y dio una vuelta alrededor de éste como haciendo ademán de ir a ver qué le ocurría al vehículo. Comprobó que no había nadie en aquel paraje.

Acto seguido Daniel se metió en el vehículo de nuevo por el lado del conductor, Luz le preguntó que le pasaba al vehículo, e inmediatamente Daniel se pasó al lado del asiento del copiloto, donde estaba sentada Luz , se puso encima de ésta, asiendo fuertemente con sus piernas los brazos de Luz , y, si bien en un principio comenzó a besarla, de manera súbita, imprevisible para Luz , le cogió fuertemente del cuello con las dos manos, ejerciendo presión y estrangulándola hasta que Luz perdió el conocimiento. Después, sin solución de continuidad, cogió el cable del módem del ordenador portátil que llevaba en los asientos traseros del vehículo, rodeó el cuello de Luz con dicho cable y también fuertemente siguió apretando el cuello con dicho cable.

Daniel arrancó el vehículo se marchó del lugar y al poco tiempo, entre las 5 ó las 6 de la madrugada, arrojó a Luz en un contenedor de basuras, con tapa y descarga automatizada al camión de basuras, que estaba en el pkm. 10,800 de la carretera A-4006, localidad de Zigoitia (Álava), a la derecha de la carretera N-622 dirección Vitoria- Gasteiz, junto al acceso a las localidades de Apodaka y Gopegi. Ese contenedor lo suelen utilizar los vecinos de Apodaka para dejar la basura cuando se marchan del pueblo en coche, puesto que está al lado de la carretera. A esta hora de la mañana había en esa zona de Álava una temperatura inferior a los 0º centígrados.

Daniel abandonó el lugar en el vehículo Peutgeot, cogiendo la carretera directa Vitoria- Bilbao, y fue deshaciéndose de los objetos que llevaba que podrían implicarle y de la documentación y los objetos personales de Luz . En la zona de Altube tiró el teléfono de Luz y el bolso, estando el vehículo en marcha. Ya en Bilbao, en la calle José María Lidón, tiró el cable del módem del ordenador antes indicado, que había empleado el acusado para rodear el cuello de Luz , así como un bolígrafo plateado. En un contenedor de la calle Sagarminaga, también en Bilbao, tiró una bolsa de plástico que contenía fotos y una agenda rota de Luz . Más tarde, en los contenedores de basura de la playa de Arena, en la localidad vizcaína de Ziérbena, abandonó la maleta de Luz , con su ropa y objetos personales, un libro y una bolsa blanca con documentación, una carpeta y fotografías. Daniel continuó viaje a Portugalete, localidad donde vivía habitualmente con sus padres, limpió el vehículo, lo aparcó en la calle y se dirigió a la casa de aquéllos.

Luz , sobre las 9 horas de la mañana, es decir, unas tres o cuatro horas después de haber sido estrangulada, recuperó el conocimiento y logró salir del contenedor, caminando sin rumbo fijo en busca de ayuda, llegando, unos 10 ó 15 minutos después de caminar, a la localidad de Apodaka, donde fue atendida por Eugenia y su esposo, que vivían en una casa unifamiliar de ese pueblo. Luz llegó a esta casa en un estado lamentable, muy sucia, con la cara morada, con los ojos ensangrentados, tiritando extremadamente y sin que apenas se le pudiera entender. Eugenia llamó a la Ertzaintza, que acudió rápidamente y ésta le traslado a Luz al Hospital de Santiago, donde fue ingresada para recibir atención médica.

Como consecuencia de los descritos actos cometidos por Daniel contra Luz ésta sufrió una serie de lesiones a nivel facial, cervical, abdomen, extremidad inferior izquierda y extremidad superior derecha, y concretamente las siguientes: En la cara: equímosis palpebral superior e inferior bilateral, equímosis subconjuntival bilateral intensa, equímosis difusa en surco naso- bucal y región infralabial derecha, equímosis en parte distal de lengua, en su cara inferior bilateral, más intensa en el lado izquierdo; en el cuello equímosis ovalada ( impresión digital), localizada en ángulo inframandibular izquierdo, dos erosiones lineales finas paralelas, de trazo horizontal, localizadas en cara anterior del cuello sin continuidad en cara posterior, varias ( unas 6) erosiones lineales de 3- 5mm de longitud, localizadas en región retrouricular y cara lateral izquierda del cuello en su 1/3 superior, teniendo también dolor a nivel cervical; En el abdomen: erosión lineal de 1 cm y 3 erosiones puntiformes todas ellas muy superficiales, localizadas en zona de flanco izquierda; en pierna izquierda: hematoma redondeado de coloración parduzca, en cara interna de rodilla izquierda y erosión superficial de forma triangular de 1 cm de lado, localizado a nivel de meseta tibial de pierna izquierda; extremidad superior izquierda: a nivel de segundo dedo de mano izquierda, uña rota con pequeño infiltrado hemorrágico subunguel en borde libre, con color a nivel de hombro izquierdo a la movilización.

Dichas lesiones precisaron para su sanación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y tardaron en curar 30 días durantes los cuales durante 27 días estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales y durante 3 días precisó hospitalización, quedándole como secuela contractura muscular con persistencia de molestias.

Por todas esas lesiones y secuelas y por el daño moral Luz recibió antes del juicio oral, exactamente el día 15 de diciembre de 2006, la suma de 12.155 euros, concretamente 3.155 euros para el pago de las lesiones y las secuelas y 9.000 euros por los daños morales sufridos, quedando íntegramente resarcida y reparada, renunciando, por ello, al ejercicio de la acción civil.

Luz ha recibido a lo largo del procedimiento todo el dinero que entregó voluntariamente a Daniel en Brasil y a su regreso de este país.

Daniel ha mentido a su madre y a su padre desde que empezó la carrera, diciéndole que había terminado la Carrera de Económicas; que había terminado el doctorado y había conseguido el título de doctor en Ciencias Económicas; que trabajaba en la Universidad del País Vasco como profesor de la Universidad del País Vasco en dicha Facultad de Económicas, cuando en realidad sólo realizó dos cursos de aquella carrera y unas pocas asignaturas del tercer curso. Igualmente ha engañado a su pareja de hecho, Almudena , diciéndole lo mismo. Ambas siempre creyeron lo que Daniel les contó. A Luz le contó que era Ingeniero en una empresa y que era viudo, lo que ésta siempre creyó. Al dueño del piso que alquiló en Bilbao le contó que vivía de las rentas. Daniel vivió durante todos estos años del dinero que le daba su madre e Almudena .

A pesar de que ha vivido durante unos 20 años contando estas y otras mentiras, en el momento de cometer los hechos no tenía mermadas o anuladas sus facultades cognitivas y volitivas, sin que se pueda considerar probado que tenga un trastorno de la personalidad no filiado, catalogable como mentiroso compulsivo o patológico.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA.

a)En relación al asesinato .

A la hora de fijar tal relato de hechos probados hemos tenido en cuenta fundamentalmente las declaraciones de Daniel y de Luz , que coinciden en el núcleo sustancial del relato, con las matizaciones que iremos explicitando a lo largo de esta resolución. Víctima y acusado, pues, coinciden básicamente en lo ocurrido previamente y el día de los hechos. De hecho la defensa solicita una condena por un delito de lesiones y un delito de omisión del deber de socorro.

Ese relato, por lo demás, está ratificado en un segundo plano por otras pruebas testificales, periciales y documentales que se han practicado.

Así, haciendo un resumen de las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, en cuanto al núcleo de los hechos que configuran el intento de asesinato, en los términos que expondremos, Eugenia , como testigo de referencia inmediata a los hechos, confirma que le contó el relato que explica la víctima ( el estrangulamiento); que su " novio" le había echado a un cajón ( el contenedor); el estado deplorable en que se hallaba y el frío que hacía ese día en la zona donde fue abandonada. Igualmente el agente de la Ertzaintza número NUM003 , instructor del atestado, también refiere como testigo de referencia lo que les contó la víctima en el hospital, al poco tiempo de ocurrir los hechos, que es sustancialmente lo que Luz y Daniel cuentan. Igualmente el agente número NUM012 , que custodió a la víctima, al poco tiempo de ser requerida la fuerza pública, también confirma los signos de violencia que tenía; que le había agarrado su novio del cuello y lo que es importante que se había sentado encima de ella para ahogarle. Además, el agente número NUM004 , que en labores de seguridad ciudadana acude a la casa donde estaba siendo asistida por la Sra. Eugenia , observa el estado en que se hallaba y Luz le cuenta que le había intentado matar.

Desde otra perspectiva, los agentes número NUM005 y NUM006 confirman los hechos: El primero haciendo una inspección ocular del contenedor, recogiendo objetos y restos biológicos del contenedor y de otros lugares que luego coincidieron con los de la víctima, según la prueba pericial ( agentes NUM007 y NUM008 ). Especialmente significativo es que aparecen restos biológicos de Luz en el cordón o cable del módem del ordenador con el que Daniel rodeó el cuello de aquélla. E igualmente el segundo recogiendo huellas del neumático de un vehículo que se hallaban al lado del contenedor que, según la prueba pericial practicada en el juicio oral (agentes números NUM009 y NUM010 ), coincidían con las del coche alquilado utilizado por Daniel y Luz .

Finalmente el agente NUM011 realizó la inspección de los lugares donde el acusado había ido depositando o tirando los objetos y enseres personales de Luz o los que le vinculaba con ella en diferentes localidades y corrobora precisamente en tal sentido lo que ya había confesado el propio acusado en su declaración.

Los médicos forenses, como prueba pericial, confirman las lesiones y secuelas recogidas en el " factum", señalando de manera relevante que algunas de ellas son compatibles con un mecanismo de comprensión externa a nivel del cuello mediante lazo y manos, que fueron los medios utilizados por Daniel para intentar asesinar a Luz .

Con relación al delito de asesinato, resulta preciso remarcar en este apartado justificativo que tanto la víctima, a lo largo de todo el procedimiento, como los agentes de la Ertzaintza números NUM003 y NUM012 , testigos de referencia inmediatos a los hechos, manifiestan en el plenario, frente a la postura del acusado, que el ahogamiento se realizó estando subido Daniel encima de Luz , sin que ésta pudiera moverse en el espacio propio de un vehículo, concretamente en la zona de copiloto, de modo que el acusado, con la relevante fuerza y el peso que ejercía sobre el cuerpo y manos de Luz , impidió absolutamente que Luz pudiera defenderse, máxime ante el ataque repentino, súbito, inesperado que realizó Daniel . Luz , confiada en que Daniel sólo le iba a besar, deja que se ponga encima de su cuerpo; aquél le empieza a besar y, de manera imprevisible e inesperada para Luz , le ase fuertemente del cuello hasta que pierde la conciencia y posteriormente continúa su acción con el cordón del ordenador.

El acusado mantuvo que el ahogamiento lo hizo desde la posición de conductor del vehículo, pero, según máximas de experiencia, se puede deducir que esta posición es extremadamente forzada y no hubiese permitido una acción eficaz, porque inmediatamente Luz se podría haber zafado y podría haber huido. Las mismas lesiones que refieren los forenses sobre el abdomen; la pierna izquierda y la extremidad superior izquierda son más propias de una persona que se halla encima del cuerpo de la víctima, precisamente porque ésta instintivamente intentó marcharse, y en el intento, y por la propia la fuerza y el peso ejercido por Daniel sobre el cuerpo y los brazos de Luz , se causaron tales lesiones.

Otro elemento o dato a tener en cuenta es que el ataque se produce en el interior del vehículo, por lo que las posibilidades de huir o defenderse son nulas. El lugar donde se halla el asiento del copiloto es más o menos estrecho y encajonado. La puerta del copiloto está cerrada y para poder salir es preciso accionar un mecanismo o/ y pestillo en la puerta que siempre requiera una cierta precisión. No se trata simplemente de empujar la puerta, porque ésta, como es sabido, por razones de seguridad requiere accionar tal mecanismo de apertura, ello sin contar que a veces el mecanismo está reforzado con un pestillo de seguridad que es preciso desactivar.

b) Sobre el delito de estafa o apropiación indebida.

La Sala, con relación a este delito, ha asumido la versión que en el juicio oral ha ofrecido la víctima, que es realidad la única que conoce los elementos y circunstancias relativas a este delito.

En la fase de instrucción, Luz había dado una versión de los hechos diferente, la recogida sustancialmente por el Ministerio Fiscal y la Acusación Pública, explicando que Daniel le había engañado para que sacara el dinero en Brasil y se lo entregara y, en todo caso, que éste se había apoderado de su dinero, ingresando los 14.000 euros en su cuenta, dando a entender, en definitiva, que el móvil del intento de asesinato había sido apoderarse del dinero.

Sin embargo, en el juicio oral claramente señaló que ella, antes de que Daniel le dijera nada, ya tenía la intención de traer ese dinero a España, y que Daniel sólo le da un consejo, reforzando su decisión, para que traiga aquél a este país, y por lo tanto desaparece cualquier referencia a una posible estafa. Igualmente la víctima señala que Daniel no se apodera propiamente de su dinero cuando ingresa los 14. 000 euros en las cuentas en las que sólo está como titular aquél, porque ella sabe que Daniel va a hacer esto y lo que es más importante y relevante desde una perspectiva penal está conforme, consiente esta actuación. Respecto de los otros 4.000 euros, igualmente señala que una parte se los gastan y otra parte se la entrega a Daniel voluntariamente.

Como conclusión, Luz manifiesta expresamente en el plenario que Daniel no le había engañado y que no tenía intención de quedarse con el dinero.

Preguntada por esa diferencia entre la declaración prestada ante la Policía y el Juzgado de Instrucción y la realizada en el juicio oral, indicó que en un principio, cuando le toman esas primeras declaraciones, estaba aturdida y confusa por los acontecimientos que había vivido, pero que posteriormente se ha dado cuenta que Daniel no quería quedarse con el dinero. De hecho, ella, constituida como acusación particular, no le acusa por estos dos delitos contra el patrimonio, lo que, aunque no es definitivo, no deja de ser relevante.

Esta Sala tiene dudas razonables si el acusado realmente no quería apoderarse del dinero cuando intenta matarla, ante ambas declaraciones. Sin embargo, bien el amor que Luz todavía puede sentir hacía Daniel , como señaló en el juicio oral ( análogo al síndrome de la mujer maltratada, que, a pesar de ser golpeada, sigue amando al maltratador), o bien el resarcimiento económico total que ha recibido por parte del acusado, habiendo recuperado todo el dinero entregado y la indemnización por las lesiones sufridas, puede haber ocasionado la modificación de su declaración en el juicio oral, pero también puede ocurrir que efectivamente en un primer momento, ante el aturdimiento y el sentimiento de venganza por lo que le había ocurrido, pudiera intentar acusarle a Daniel no sólo del intento de matarla sino de otras consecuencias como el apoderamiento del dinero.

Por ello, teniendo dudas razonables, según lo motivado, ante qué versión es la más ajustada a la realidad, por el principio de presunción de inocencia, y en todo caso en beneficio del reo, hemos optado por la que la víctima ha mantenido en el plenario, que hemos recogido en el " factum", y, como complementaremos en la correspondiente motivación jurídica, excluye cualquier delito sobre el patrimonio.

De hecho, como elemento reforzador de nuestra posición, hemos de tener en cuenta que el Juez de Violencia sobre la Mujer, que recibió las declaraciones al acusado y a la víctima en la fase de investigación y que practicó otras diligencias, no debió dar mucha credibilidad a la versión de la víctima relativa al móvil por el que se había ido a Brasil y había traído el dinero y sobre el apoderamiento del dinero por parte del acusado, porque sólo procesó al acusado por el delito de asesinato en grado de tentativa. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el auto de procesamiento no constituye un límite a las partes acusadoras, pero si el propio Juez instructor, reiteramos, ya tuvo dudas sobre este extremo de los hechos objeto de acusación referente al engaño o al apoderamiento y sobre la comisión de un delito contra la propiedad, a pesar de que la postura que mantuvo aquélla fue incrimatoria, más dudas surgen si ya en el plenario aquélla se desdice y afirma rotundamente que el procesado no quiso apoderarse del dinero, no acusando, de hecho, sobre este delito contra la propiedad.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 139.1ª, 16 y 62 del Código Penal y no son constitutivos de un delito de estafa ni de apropiación indebida, ni de lesiones ni de omisión del deber de socorro.

Con carácter previo, hemos de advertir que obviaremos cualquier referencia jurisprudencial detallada, porque es tan diáfana, pacífica e inconcusa la mayoría de la doctrina legal aplicable al caso que resulta innecesario que la reflejamos ( en demasiadas ocasiones las sentencias se llenan de aquélla, pero son parcas o insuficientes en la concreta motivación de la aplicación de tal jurisprudencia al caso concreto, que es lo fundamental en una sentencia dictada por un tribunal en la primera instancia).

a) sobre el asesinato

Como es sabido, la diferencia entre el delito de homicidio intentado y de lesiones consumadas es el ánimo o voluntad que tiene el autor. En el caso de aquél, la intención es la de matar y en éste la de lesionar ( animus necandi o laedendi respectivamente). La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado que, salvo en los pocos casos en que el acusado reconoce su voluntad, tal ánimo se ha de descubrir o constatar a través de los actos antecedentes, coetáneos y posteriores.

Pues bien, éste es uno de esos pocos casos, en los que el acusado reconoce que tenía intención de matar a Luz . Lo asumió en el acto del juicio oral, lo había sostenido en la fase de instrucción y es más su propio letrado, en el escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, y en el informe defendió a su patrocinado indicando que quería matarla, aunque luego lo matizara, señalando que la tentativa era inidónea, lo que es, según expondremos, insostenible.

Pero es que, además, los actos anteriores, coetáneos y posteriores denotan ese ánimo de matar.

En primer lugar, en cuanto a los actos anteriores, resaltaremos ese primer acto que ocurre en el puerto de Piqueras, rodeándole con el cable del ordenador; posteriormente el hecho de no ir por la carretera ordinaria Vitoria- Bilbao, sino por una carretera secundaria; se aparta, va a un lugar solitario. Aprovecha la noche y la madrugada. Finge un pinchazo. Todos esos actos ya denotan un ánimo de acabar con la vida de la víctima.

En cuanto a los actos coetáneos, la jurisprudencia está llena de resoluciones en que el ahogamiento, estrangulamiento en el cuello, parte vital del cuerpo, por donde circulan importantes arterias y venas que unen la cabeza y el tronco, constituye un acto claro de intento de homicidio. Por si había alguna duda, el acusado no sólo utiliza las manos, sino que luego coge un cable del ordenador y sigue apretando. Dentro de estos actos coetáneos, podríamos también colocar el hecho de que la tirara a un contenedor de basura un día que hacía enorme frío, porque el mismo frío podría ayudar a morir, y, además, se debió representar al menos que el camión de la basura podía coger el contenedor y echar sin mayor comprobación su contenido al interior, siendo triturada por los mecanismos del camión.

Los actos posteriores también refuerzan la confesión del acusado sobre su voluntad, porque intenta deshacerse de todos los objetos que pudieran vincularle con Luz y, además, limpia el vehículo.

La postura alternativa que defendió la defensa del acusado en el juicio no tiene respaldo probatorio ni jurídico alguno.

Así, indica que, si bien durante el desarrollo de la acción de estrangulamiento tuvo ánimo de causar la muerte a Luz , ésta fue inidónea, porque duró poco tiempo o porque no se hizo la suficiente presión y en los últimos momentos desistió de consumar la muerte.

Pues bien, no existe ningún dato probatorio, salvo la declaración del acusado, que avale que sea así, y es más tampoco en el plenario el acusado llega a sostener que desiste de consumar la muerte, sino que simplemente, desconcertado, sin saber si estaba viva o muerta, aunque respiraba, la tira al contenedor de basura.

Frente a esto, ya hemos indicado que no sólo la ahoga con las manos, sino que la estrangula con un cable y la tira a un contenedor, lo que, por el frío y por la posibilidad de que fuera recogida por un camión de la basura y fuera triturada por el mismo, como sostuvo un agente de la Ertzaintza, se incrementaba el riesgo ya generado por la propia acción directa del acusado. Es más, es obvio que Luz no murió, pero, ante lo que se observa por los actos posteriores, más bien se ha de deducir que el acusado pensó que estaba muerta, porque sólo así tiene sentido que tratara de deshacerse de todos los objetos personales de Luz o que le vinculaban con ella. Si no hubiese pensado esto, no tenía sentido esta acción posterior, porque Luz declararía, como así ocurrió, quien le había intentado matar.

Por otro lado, tampoco se puede hablar de desistimiento en un plano fáctico, porque tal desistimiento tendría que haber llevado al acusado, no sólo a no utilizar el cable del ordenador y a no tirar a Luz a un contenedor, sino a llevarla rápidamente a un hospital ( se hallaba cerca de Vitoria- Gasteiz) para que los servicios médicos la reanimaran y curaran, si pensaba, reiteramos, de manera inverosímil, que estaba viva.

En un plano jurídico, estamos ante el supuesto del apartado 1 del art. 16 CP , porque el acusado da principio a la ejecución del delito, directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que "objetivamente" deberían producir el resultado ( la muerte), y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor: la casi milagrosa recuperación de la víctima tras casi tres o cuatro horas de inconsciencia, sin que el camión de la basura llegara en ese intervalo de tiempo. Es más, en la vieja distinción entre homicidio frustrado o tentativa de homicidio estaríamos ante un caso de homicidio frustrado, porque no sólo, reiteramos, ahoga con las manos y la estrangula con el cable, sino que la tira a un contenedor en un día muy frío, a un lugar en oculto, donde no podía ser socorrida y además podría haber sido triturada por un camión de la basura, como ha ocurrido en más de una ocasión con vagabundos que se meten en un contenedor a dormir y el camión hidráulico coge el contenedor y lanza la basura contra las hojas trituradoras.

Como luego indicaremos, desde la perspectiva del art. 62 CP , el peligro inherente al intento fue muy alto y el grado de ejecución fue muy avanzado.

Por supuesto no nos hallamos ante el supuesto del art. 16.2 CP , porque el acusado no desistió voluntariamente de la acción. No evitó voluntariamente la muerte, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado. Todo lo anteriormente expuesto y motivado expresa claramente que no fue así. Si el acusado hubiese agarrado del cuello a la acusada en un primer momento y a continuación hubiese ido a un hospital, tal vez, con dudas, podríamos asumir que desistió voluntariamente, pero cuando además le aprieta con un cable, y la tira a ese contenedor en las circunstancias de tiempo y lugar descritas se desvanece razonablemente cualquier vacilación sobre este extremo.

Confusamente el escrito de calificación, de manera alternativa, se refiere a que si el acusado creía que arrojó un cadáver, concurriría un " error sustancial en la producción de la muerte", lo que produciría una actuación delictiva inidónea e insuficiente para causar la muerte.

Desde la perspectiva del art. 14 del Código Penal , el supuesto error alegado carece de cualquier virtualidad. Todas las pruebas conducen, conforme a las reglas del criterio humano, a deducir que el acusado pensó que estaba muerta. El hecho de que no lo estuviera, no tiene encaje en las posibilidades que ofrece aquel precepto.

No sería aplicable claramente el art. 14.3 CP , que se refiere al error de prohibición, ni el art. 14.2 CP , porque no estamos ante un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, y parece invocarse remotamente un error de tipo, contemplado en el art. 14.1 CP , si bien no aplica las consecuencias previstas en él, y tampoco es aplicable este apartado, porque Luz estaba viva en el momento de la producción de los hechos, la quiere matar y realiza actos objetivamente idóneos para causar la muerte, puesto que el riesgo generado con sus actos produce normalmente el resultado de la muerte. Si después no murió, por causas independientes a la voluntad del acusado, ya no se puede hablar de error en un " hecho constitutivo de la infracción criminal". Ningún error, jurídicamente relevante, se produce en este caso, por el hecho de que Luz no estuviera efectivamente muerta.

Por otro lado, los hechos son constitutivos de un delito de asesinato, y no de simple homicidio, porque en el caso se produjo alevosía, en la modalidad que la jurisprudencia ha denominado de alevosía súbita o inopinada, porque el ataque de Daniel sobre Luz es imprevisto, fulgurante y repentino, según expusimos más detalladamente en la motivación fáctica. Por otro lado, la víctima no tiene ninguna posibilidad de defensa, frente al ataque súbito sufrido, máxime si tenemos en cuenta que esta agravante es compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación, según la jurisprudencia.

b)sobre la estafa y la apropiación indebida

No hay delito de estafa del art. 248 del Código Penal , porque no se produce un desplazamiento patrimonial, la entrega del dinero, por parte de Luz a Daniel como consecuencia de un engaño previo o coetáneo por parte de éste, sino que, según lo expuesto, ella ya había decidido traer a España la cantidad de dinero que extrae de sus cuentas en Brasil y voluntariamente, sin error, entrega la suma monetaria al acusado.

Por otro lado, tampoco concurre un delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del CP , porque si bien se puede afirmar que el acusado recibe un dinero de forma legítima en virtud de un título que obligaba a aquél a devolvérselo a Luz , Daniel no realiza una conducta de apropiación con ánimo de lucro ( STS número 841/2006, de 17 de julio, con cita de la sentencia número 915/2005, de 11 de julio y número 153/2003, de 8 febrero ).

Según expresa la sentencia citada de 17 de julio de 2006 , " cuanto se trata de dinero.., el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: ...b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre ...el dinero recibido que resulta ilegítimo, en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo, distinto del acordado, impuesto o autorizado... ", y en este caso no se produce tal acto de disposición.

El primer acto de ingresar 14.000 euros en cuentas de titularidad única del acusado, frente al criterio de las acusaciones pública y popular, no constituye ningún acto de disposición, porque Luz sabe y consiente que Daniel haya ingresado ese dinero en las cuentas bancarias de éste, y posteriormente, después de intentar matar a Luz ( hacia las 4 ó las 5 de la mañana del día 4 de febrero) y hasta el momento en que es detenido (justamente a las 14, 26 horas el día 4 de febrero) no ejecuta ningún acto que suponga, como exige el Tribunal Supremo, darle un destino definitivo distinto del acordado, que era la devolución a Luz . El resto del dinero, 4.000 euros, es gastado o entregado voluntariamente por Luz a Daniel y este dinero se halla en poder de Daniel , sin que haya dispuesto de él, siendo entregado a la titular en el curso del proceso, sin que Daniel realice ningún acto que suponga la apropiación en sentido técnico- jurídico.

Por otro lado, en el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueño (STS número 2339/2001, de 7 de diciembre, y 1566/2001 de 4 de septiembre ), y, reiteramos, no se ha producido una actuación ilícita, por no consentida, sobre el dinero, entre el momento en que se produce el intento de asesinato, en que siempre la posesión es legítima, y hasta el momento de la detención.

Se podría argüir que el mismo acto del intento de asesinato supone implícitamente una transmutación de esa legítima posesión en ilícita disposición, pero, una vez que no hemos considerado acreditado que el móvil subjetivo del ataque contra la vida fuera el apoderamiento del dinero, tal acción sobre la vida de la persona no supone necesariamente una actuación sobre el dinero. Este intento de acabar con la vida del acreedor no significa que se produzca la apropiación indebida, sino que es preciso justificar que el móvil del homicidio o asesinato fue éste, y en el caso la propia víctima excluye este móvil. Desde el punto de vista del elemento sujetivo, el dolo, la agresión contra la vida no implica, ni aun por mero dolo eventual, una apropiación indebida. Una persona que mata a otra, acreedora, no tiene porqué representarse que es deudora, y que, como consecuencia de la muerte, se producirá la apropiación del dinero. Son posibles, en el caso, hipótesis alternativas plausibles como el reintegro del dinero a los parientes o herederos de Luz o bien la no disposición de ese dinero, que excluyen el dolo. La deducción de que, una vez muerta la víctima, el procesado se hubiese quedado con el dinero es una deducción débil o abierta no avalada por ningún elemento objetivo, y, por tanto, debe ser rehusada, por contraria al principio de presunción de inocencia.

c) omisión del deber de socorro

La defensa ha considerado que los hechos eran constitutivos de delito de lesiones en concurso con un delito de omisión del deber de socorro, pero es diáfano que no se puede considerar la comisión de este delito, una vez que hemos excluido la comisión de un delito de lesiones.

Formalmente, desde el punto de vista del principio acusatorio, es obvio que no se le puede condenar al acusado por un delito de omisión del deber de socorro que no ha sido objeto de imputación por ninguna de las acusaciones, y desde un punto de vista legal, este delito no se comete en ningún caso por la persona que voluntariamente intenta matar a una persona, según se deduce del art. 195. 1 y 3 CP , y esa omisión del deber de socorro queda consumida por el desvalor de la propia conducta asesina o bien la huida constituye un autoencubrimiento no punible, como manifestación del principio de no exigibilidad de otra conducta.

TERCERO.- Del referido delito de asesinato en grado de tentativa es autor el acusado como autor material y directo de las conductas sancionadas (artículo 28.1 del Código Penal ), de acuerdo con lo que hemos motivado en los dos anteriores fundamentos de derecho, porque llevó a cabo dolosamente la acción que integra el referido tipo penal.

CUARTO.- En la conducta del acusado concurre la agravante prevista en el art. 22.2ª del Código Penal , ejecutar el hecho con aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo que debiliten la defensa del ofendido o que faciliten la impunidad del delincuente, y la atenuante contemplada en el art. 21.5ª CP , la ha de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

No concurre la circunstancia mixta de parentesco en sentido agravatorio, prevista en el art. 23 del Código Penal , ni la de trastorno de personalidad del art. 21.6 del Código Penal .

a) aprovechamiento de circunstancias de lugar y tiempo.

Concurre esta circunstancia, porque el acusado, según aparece en el relato de hechos probados, busca deliberadamente un período de tiempo y un lugar, que impiden que la ofendida pueda ser auxiliada y facilita la impunidad del hecho delictivo.

En cuanto al tiempo, el acusado después de haberse detenido en el Hostal Ruta de Europa hacia las 19, 30 horas, cuando quedaba solo una hora hasta finalizar el viaje a Bilbao, en lugar de pernoctar toda la noche, sale del citado Hostal hacia las 4 ó las 5 de la mañana, en plena noche, sin ninguna razón plausible, que no sea aprovechar la noche o la madrugada para facilitar la comisión y la impunidad.

Además, el acusado se aparta de la ruta principal Vitoria- Bilbao, también de la que podríamos denominar comarcal y se introduce en una zona, que, aunque no se ha podido localizar, es solitaria, no existen luces, sin casas en las inmediaciones y, reiteramos, apartada de cualquier carretera, al margen de que a las 4 ó las 5 de la mañana, según máximas de experiencia común, no circulan muchos vehículos. Es más, finge un pinchazo se da una vuelta al coche para confirmar que no hay nadie en los alrededores.

Todas estas circunstancias fueron buscadas de propósito, premeditadamente, por el acusado para evitar que pudiera acudir alguien en ayuda de Luz y facilitar su impunidad. En el incidente ocurrido en el puerto de Piqueras desiste de su intento de agresión, porque hay alguna persona y vehículos en las inmediaciones.

Es cierto que ciertos delitos se cometen necesariamente en la clandestinidad o en lugares solitarios y es consustancial a ellos, y, por ello, no se debe aplicar la agravante, pero es que en este caso el acusado busca de propósito la madrugada y el lugar para evitar que la víctima pueda ser auxiliada y para facilitar su impunidad.

b) reparación del daño.

El acusado ha indemnizado a la víctima, devolviendo el dinero que se hallaba en su poder, y lo que es más relevante pagando una cantidad monetaria que no puede ser calificada de irrelevante, cubriendo las lesiones y las secuelas, así como el daño moral y esto lo ha hecho antes del juicio. La propia víctima ha solicitado que se le aplique tal atenuante.

La acusación pública entendió que no se debía aplicar, porque con respecto a la apropiación indebida había sido la actuación del Juzgado la que había provocado la recuperación del dinero, mediante el embargo de las cuentas y no había existido un pago sino hasta un poco antes del juicio y había sido motivado por el intento de precisamente buscar un testimonio favorable de la víctima.

En cuanto al primer aspecto, es cierto que el Juzgado actuó cautelarmente contra las cuentas, pero no existió ningún riesgo de distracción del dinero, porque estaba en la cárcel el acusado. Éste reconoció ya en su primera declaración ante el Juzgado el lugar donde había ingresado el dinero( lo cual refuerza la postura de la falta de voluntad de apoderamiento). La víctima finalmente en el curso del proceso ha recibido todo el dinero. En cuanto a la indemnización por las lesiones y daño moral, aparte de que no sabemos realmente con qué finalidad el acusado ha pagado a Luz la suma de 12.155 euros, el legislador ha prescindido de las razones o móviles a la hora de establecer esa atenuante, y precisamente, como medida en beneficio de la víctima, favoreciendo la satisfacción de los derechos e intereses legítimos de ésta, solamente ha puesto como requisito un límite temporal, que en este caso se cumple totalmente, porque ya en el mes de diciembre, mes y medio antes del juicio oral, la víctima percibió aquella suma. La víctima se ha considerado resarcida en su perjuicio y ha renunciado a todas las acciones civiles.

c) circunstancia mixta de parentesco.

No consideramos que concurra tal circunstancia, en sentido agravatorio, porque, como indicábamos en el relato de hechos probados, la relación entre Daniel y Luz era de amistad, aunque mantuvieran relaciones sexuales, sin que llegaran a constituir entre ambos una relación estable análoga al matrimonio. En realidad, Daniel constituía una pareja de hecho con Almudena , llegándose a inscribir ambos en el Registro de Parejas de Hecho. Tal vez Luz pudo considerar en algún momento que la relación que mantenían ambos era de noviazgo( así le presenta en Brasil a su familia), aunque en el juicio más bien la negó, pero Daniel no lo entendía así, manteniendo relaciones ocasionales que no llegan a constituir una vinculación estable afectiva análoga a la del matrimonio.

d) trastorno de personalidad.

Tampoco apreciamos este trastorno, porque en el único informe pericial sobre el acusado los médicos forenses excluyen rotundamente que el acusado tenga cualquier limitación o merma de su capacidad de entender la ilicitud del acto y de querer realizar una acción como la que ejecutó. Solamente, como posibilidad, refieren que el acusado puede sufrir un trastorno de la personalidad no filiado.

Es cierto que Daniel engaño o mintió a su pareja de hecho, a sus padres y a Luz durante muchos años en aspectos relevantes de su vida ( estudios, trabajo esencialmente), pero eso no es suficiente para construir una atenuante por un trastorno de personalidad, al ser un mentiroso compulsivo o patológico.

La personalidad mentirosa, en mayor o menor grado, según nos enseña la Criminología y la propia experiencia judicial, es un rasgo bastante común en muchas personas, especialmente en aquellas que cometen delitos, y eso no significa que sus facultades mentales de entender y querer estén mermadas.

El letrado de la defensa ha tratado de justificar el intento de asesinato en el hecho de que iba a ser descubierta toda la mentira que Daniel había ido comunicando a Luz en el tiempo de relación, pero, al margen de la falta de prueba de esa intención, sólo sustentada en la declaración no verosímil del acusado, tal dato o circunstancia no genera ninguna atenuación de la responsabilidad.

Los trastornos de la personalidad, sin más aditamentos, según la jurisprudencia, no constituyen una circunstancia atenuante de la responsabilidad, incardinable en el art.21.6ª CP , como solicita la defensa.

Es cierto que en la STS número 2006/2002, de 3 de diciembre, (con cita de SSTS. 1074/2002, de 11 de junio y 1842/2002 de 12.11) se recuerda que los " trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad. En general los trastornos de la personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas y solo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (S. 1363/2003 de 22.10 ), y se recuerda que el Código actual "al ampliar el ámbito del Código derogado (...) abarque no solo las enfermedades mentales en sentido estricto (...), sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad ".

La STS. 1604/99, de 16 de noviembre , afirma que " nadie puede discutir ahora que son, anomalías o alteraciones psíquicas, sino que literalmente lo son, y concluye que a partir de ahora, sobre lo que tienen que preguntarse los tribunales, cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. En STS. 15/2000 de 19.4 , se recuerda que "esas anomalías psíquicas se caracterizan precisamente por su variedad" y según su intensidad, podrá apreciarse, una eximente incompleta o una atenuante analógica (STS. 753/2001 de 7.5 ).

En el caso presente no sólo se acredita el trastorno de personalidad, porque la única prueba pericial practicada sólo considera la posibilidad, y es de recordar que las circunstancias atenuantes se han de probar con igual certeza que los elementos objetivos y subjetivos del delito, sino que los forenses categóricamente sostienen que no aprecian circunstancia alguna que pueda suponer una alteración o limitación de sus facultades volitivas y cognitivas como para entender y querer sus actos, por lo que, aun suponiendo que sea un mentiroso patológico, tampoco se le podría reconocer una atenuante analógica.

QUINTO.- En cuanto a la disometría de la pena, la pena básica para del delito de asesinato es de 15 a 20 años.

Por aplicación del art. 62 CP , atendiendo al alto peligro inherente al intento y al grado de ejecución, según expusimos y hemos motivado, procede que se le imponga la pena inferior en un grado, y, por tanto, conforme al art. 70.1.2ª CP , correspondería una pena de 7 años y 6 meses a una pena de 15 años.

Según el art. 66.1. 7ª CP , como concurre una agravante y una atenuante se han de valorar y compensar racionalmente para la individualización de la pena. Atendiendo a la importancia que la Sala confiere a la atenuante de reparación del daño, aunque la agravante aplicada es relevante, puesto que se aprovechan circunstancias de tiempo y lugar, estimamos que básicamente se compensan, por lo que procede la imposición de la pena en su grado mínimo, concretamente 8 años de prisión.

La acusación pública ha solicitado la pena de 12 años y 6 meses, que en la actualidad, según la más reciente jurisprudencia, constituye el límite máximo de pena a imponer conforme al principio acusatorio, sobre la base de la aplicación de dos agravantes y ninguna atenuante, mientras que en nuestro caso apreciamos sólo una agravante y, además, una atenuante, lo que refuerza nuestra postura de imponer la pena en la mitad inferior y dentro de ésta en una cantidad cercana a la pena mínima.

Conforme al art. 56 del Código Penal , atendida la gravedad del delito, consideramos procedente la aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Pública han solicitado la imposición de la pena accesoria contemplada en el art. 57 del Código Penal . La víctima, constituida en Acusación Particular, no ha solicitado la imposición de tal pena y es más ha advertido que, si se le impone, no la va a respetar.

En principio, hemos de determinar si resulta aplicable el apartado primero de esa norma que concede una facultad al Tribunal, o bien el apartado segundo que con carácter imperativo ( se acordará, en todo caso dice el precepto) establece la obligatoriedad de su imposición.

Habiendo negado que Daniel y Luz hayan constituido una relación análoga al matrimonio o incluso de noviazgo, no consideramos procedente la aplicación del segundo apartado. Y, atendiendo a la voluntad de la víctima, que desde una perspectiva victimológica se ha de ponderar, aunque el hecho es grave, no observando peligrosidad alta en el acusado, no consideramos procedente la imposición de esta pena. Es de tener en cuenta, además, para no acordar la pena accesoria, que la propia pena supone de por sí durante un largo tiempo de alejamiento.

SEXTO.- Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, según dispone el art. 116 del Código Penal , precepto que es completado por el artículo 109 del mismo Cuerpo legal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar.

En el caso presente, según lo reflejado en el " factum", al haber renunciado la víctima a la indemnización civil, no procede fijar responsabilidades civiles.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr, se han de imponer al acusado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, pues su participación en el proceso no ha sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora y su petición no ha sido absolutamente heterogénea con la del Ministerio Público.

La STS de 16 de julio de 1998 establece en tal sentido que "la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal ". De modo que "sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación" .

Ahora bien, como ha sido absuelto del delito de estafa y apropiación indebida, planteado éste último delito de forma alternativa, de modo que en realidad era acusado de dos delitos, procede que declaremos de oficio la mitad de las costas, según reiterada jurisprudencia del TS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Que debemos condenar y condenamos a Daniel como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar y la atenuante de reparación del daño a la víctima, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

2.- Debemos absolver y absolvemos a Daniel del delito de estafa y de apropiación indebida por el que estaba acusado

3.- El acusado deberá abonar la mitad de las costas procesales del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, declaramos de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por la presente causa.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.