Sentencia Penal Nº 496/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 28/2008 de 07 de Julio de 2008

Encabezamiento

PA 28/08 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26MADRID00496/2008

Rollo numero 28/08

Diligencias Previas 1882/05

Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTISEIS

MAGISTRADAS

Ilustrísimas Señoras

Doña Susana Polo García

(Presidenta)

Doña Teresa Arconada Viguera

Doña Fátima Durán Hinchado

SENTENCIA NÚMERO 496/2008

En Madrid, a siete de julio de 2008

La Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistradas arriba indicadas, ha visto, en juicio

oral y público, celebrado el día 1 de julio de 2008, la causa seguida con el número de rollo de sala 28/08, correspondiente a las

Diligencias Previas 1882/05, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas, por supuestos delitos de usurpación de funciones

públicas, detención ilegal y conducción temeraria, contra Jose Miguel , nacido 9 de julio de 1968, hijo de Alberto y

Josefa, natural de Madrid, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , San Sebastián de los Reyes, Madrid, titular de D.N.I.

NUM002 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por el Procurador D. José Carlos

Romero García, y defendido por el Letrado D. Abel-Isaac de Bedoya Riquer, como responsable civil subsidiario Mutua Madrileña

Automovilista, representada por el Procurador D. Gonzalo Deleito García y defendida por el Letrado D. Francisco Javier

Hernández Vallina, ha ejercitado la acusación particular Carlos Daniel , representado por la Procuradora Dª. Sara Leonis Parra y

asistido por el Letrado D. Francisco Javier Iglesias Paniagua, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma.

Sra Dª. Dolores Nieto Fajardo.

Actúa como ponente la Ilma. Sra. Teresa Arconada Viguera que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de usurpación de funciones públicas del artículo 402 del Código Penal , un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal y un delito de conducción temeraria del artículo 381 del Código Penal redacción anterior a la LO15/2007, del que es responsable en concepto de autor Jose Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condene respectivamente a las penas de dos años de prisión, cinco años de prisión, un año de prisión y dos años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y costas, e indemnización a Constantino en la cuantía de 300 €, por los días de curación con responsabilidad civil subsidiaria de Mutua Madrileña Automovilista, y a Carlos Daniel en 770 €, por los daños causados en una báscula electrónica.

La acusación particular calificó como el Ministerio Fiscal pero solicitando en vía de responsabilidad civil además la cantidad de 9.000 €, por lucro cesante.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, negó los hechos y solicitó la libre absolución y salvo respecto a la detención ilegal que solicita la condena por el artículo 163.4 del Código Penal a la pena de tres meses, y el responsable civil subsidiario solicitó la libre absolución.

Hechos

Sobre las 4 horas del día 12 de noviembre de 2005, el acusado Jose Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba a bordo de su vehículo matrícula .... DKW , asegurado en la mutua Madrileña Automovilista; y al llegar a la calle Marques de la Valdivia de Alcobendas vio a cuatro chicos, entre ellos Constantino y dirigiéndose a ellos les preguntó hacia donde iban, y al no gustarle la respuesta, se identificó, sin serlo, como agente de la Policía Nacional, exhibiendo una placa que ponía Policia Nacional y les requirió para identificarse, lo que hizo Constantino como Guardia Real, manifestando el acusado que duda de dicha identidad le dijo a Constantino que subiera al coche para identificarse en Comisaría.

Constantino , ante ese requerimiento se subió al coche de Jose Miguel , que inicia una conducción por la localidad de Alcobendas a gran velocidad, lo que le hace perder el control del coche, colisionando contra el escaparate de la tienda Mail Boxetec propiedad de Carlos Daniel sita en la calle Marqués de la Valdivia 72, de Alcobendas, de la que dobló el escaparate de la tienda, y rompiendo las lunas de la misma, así como diferentes objetos del interior de la tienda.

Con posterioridad a la colisión Constantino se baja del coche y Jose Miguel se da a la fuga, con el vehículo quedando en el lugar la placa de matrícula de éste.

Como consecuencia de estos hechos Constantino sufrió lesiones consistentes en policontusiones leves con traumatismo cervical leve que precisaron para su sanidad de una sola asistencia sanitaria e invirtió en su curación 10 días no impeditivos. La empresa Mail Boxetec tuvo daños indemnizados por la compañía aseguradora.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de usurpación de funciones públicas previsto y penado en el artículo 402 del Código Penal y un delito de conducción temeraria del artículo 381 del Código Penal, redacción anterior a la LO 15/2007.

El delito de usurpación de funciones públicas está integrado por una elemento objetivo consistente en el ejercicio de actos propios de la autoridad o funcionario público cuyo carácter oficial se atribuye, que en este caso el de policía. También, que se atribuya el carácter oficial en ese ejercicio, que podrá hacerse oralmente o por la vía de hecho, realizando actos propios de la función que se usurpa, actos que deben tener cierta verosimilitud, con capacidad para aparecer frente al sujeto o a la colectividad como propios de la función que se simula. Además de todo ello habrá de ser consciente de la antijuridicidad del acto y de su irregular conducta.

El delito es de mera actividad y se lesiona el bien jurídico desde el momento que se realiza acción con las características que se han descrito, sin que sea preciso que se engañe. La atribución o acción simuladora ha de tener entidad, pero no éxito, pues esto último depende del sujeto o colectivo al que se dirige.

En este caso el acusado se presentó como policía, exhibió una placa que asemejaba a las auténticas, y pidió la documentación a un grupo de personas y al exhibir estos la documentación puso pegas a la identificación de Constantino , manifestándole que debía identificarse debidamente en Comisaría, por lo que debía subir al coche. Estos actos son los propios de la actividad policial cuando, por razón de su servicio, pide identificaciones. Y como señalan los testigos en juicio oral, creyeron que el acusado era policía. Cierto que Constantino dijo que ya en el coche algo sospechó porque olió a alcohol, pero lo cierto es que inicialmente consideró razonable el acompañar al acusado a una Comisaría para aclarar la identificación.

La lesión al interés colectivo se produjo desde el momento en que se realizan los actos que obviamente son verosímiles, siquiera sea por unos momentos.

El propio acusado con posterioridad entregó la placa de Policía en la Comisaría de Alcobendas.

El delito de conducción temeraria cuyos requisitos son, desde el punto de vista objetivo, la conducción ejercida con temeridad manifiesta que ocasione un peligro concreto para la vida o integridad física de otras personas y, desde la vertiente subjetiva, el dolo del conductor temerario es un dolo de peligro en sí, que abarca la conducta manifiestamente temeraria y el riesgo concreto derivado de ella para la vida o la integridad de las personas pero quedando excluido de su ámbito el resultado lesivo.

Además, en la relación entre el artículo 379 con los artículos 381 del CP se aprecia una progresión en la puesta en peligro del mismo bien jurídico de suerte que si en el artículo 379 se adelanta la frontera de protección al peligro abstracto, en el artículo 381 es exigencia típica la puesta en peligro concreto con lo que ya, desde esta perspectiva, el ataque el bien jurídico se sanciona a través del artículo 381 del que el artículo 379 no deja de ser un estadio inferior.

La conducción desarrollada por el acusado merece el calificativo de "temeraria", entendiéndose por tal aquélla en la que el conductor omite las normas de cuidad más elementales que le son exigibles, una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico, temeridad que en el caso es patente para cualquiera.

El testigo habla de que se realiza una conducción negligente, que iban con una conducción muy rápida por las calles, hasta que en un giro brusco chocaron contra una tienda, empotrándose en ella.

Además, según declara el testigo el acusado condujo el vehículo con sus facultades algo alteradas porque previa ingestión de bebidas alcohólicas, y si bien no se ha podido determinar, el grado de afectación, pues una vez se empotró el vehículo contra el establecimiento mercantil el acusado huyó, no cabe duda de que dicha ingesta influyó en su conducta, lo que implica el supuesto que contempla el artículo el artículo 381 en su párrafo segundo .

Se creó un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario, en este caso la persona que iba en el coche, en la creencia de que se dirigían a la Comisaría de Policía, por lo tanto no estamos sólo ante una conducción temeraria en el ámbito del derecho administrativo, sino que el hecho de que el acusado hubiera ingerido bebidas alcohólicas, unido a la concreta puesta en peligro de la integridad física de Constantino , hace que su conducta integre el ilícito penal.

SEGUNDO.- Es responsable en concepto de autor del artículo 28 del CP , Jose Miguel , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tanto la declaración del propio acusado, como del testigo Constantino , que narra como cree que el acusado es agente de Policía, cuando le enseña la placa, como de Clara que también manifiesta que Constantino y ella creyeron que el acusado era Policía y por eso Constantino se subió al coche.

En cuanto a la conducción temeraria contamos con la declaración del testigo que dice que la conducción del acusado era muy rápida, que era negligente, que el aliento le olía a alcohol, y que el giro que ocasionó el golpe fue muy brusco, lo que ocasionó que se empotraran en la tienda y saliera herido.

Por su parte el agente de Policía Local dice que cuando acudieron al lugar del accidente había una persona herida y que les manifestó que el conductor del vehículo circulaba a gran velocidad y al tomar la curva se empotran contra la tienda.

TERCERO.- No ha resultado acreditada la comisión de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 o 4 como propugnaba la defensa.

El delito de detención ilegal protege la libertad ambulatoria de la víctima que resulta anudado en la doble modalidad que recoge el tipo del art. 163 de "encerrar" o "detener". Ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que la acción de encerrar o detener a una persona puede ser autónoma o consecuencia de otra acción delictiva que conlleve la privación de libertad ambulatoria de la víctima, cual puede suceder en delitos de agresión sexual o de robo con violencia o intimidación, principalmente. También la doctrina del Tribunal Supremo ha excluido los supuestos de privación de libertad de muy escasa duración, pero siempre atendida la casuística de los hechos y sus circunstancias, para separar el delito de detención ilegal de las coacciones o de aquellos otros en que la privación de libertad es inherente. Sin embargo, en virtud del principio de especialidad será aplicable el tipo de detención ilegal cuando la acción de detener o encerrar implique no sólo un acto coactivo sino una agresión a un derecho fundamental de la persona como es impedirle la libertad ambulatoria, siendo una especie dentro del género de las coacciones, de forma que cuando concurre una de las modalidades comisivas de detener o encerrar, el delito cometido será el de detención ilegal, que se consuma en el momento de la privación de libertad mediante el empleo de dichas formas, sin que exista un dolo específico distinto al conocimiento de la privación de la libertad ambulatoria de otra persona (S.S.T.S. de 16/12/97, 21/07/99 .

En este caso hay que señalar que Constantino se introdujo voluntariamente en el coche al creer que iba a ir a la Comisaría para identificarse, por lo que su presencia en el coche es consecuencia del delito de usurpación y no se ha acreditado que no pudiera salir del coche una vez que estuvo dentro, y si el vehículo hubiera parado, podía haberse bajado del coche, por ello es el hecho de la conducción temeraria, lo que impide que Constantino se baje, y a tenor del lugar donde se sube Constantino y el lugar donde se produce la colisión el trayecto tuvo que ser breve. Y una vez que reproduce la colisión el acusado huye por lo que no se ha acreditado que el acusado tuviera intención de privar de libertad a la victima.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por lo que no concurriendo en la conducta del acusado ningún hecho que conlleva la agravación de la pena, la misma se impone en el mínimo establecido por la ley para los delitos por los que se le condena al acusado. Por el delito de usurpación de funciones se le condena a la pena de un año de prisión y por el delito de conducción temeraria a la pena de seis meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el plazo de un año.

QUINTO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a todo responsable de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal, y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que procede el pago de dos terceras partes de las costas, pues respecto del delito de detención ilegal las costas se declaran de oficio. No procede el pago de las costas de la acusación particular al desestimarse sus pretensiones.

Respecto a las indemnizaciones pedidas procede indemnizar a Constantino en la cantidad de 300 euros por los días que tardó en curar de las lesiones sufridas, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la Mutua Madrileña Automovilista.

No cabe fijar indemnización por la báscula electrónica, pues Carlos Daniel en la denuncia inicial ninguna mención hizo a los posibles daños en una báscula, y es sólo un año después que dice que se ha inutilizado y ello porque la aseguradora no ha indemnizado por ella a su propietario.

Y de la prueba practicada no se desprende que la báscula se inutilizara como consecuencia de estos hechos.

Tampoco procede otorgar la indemnización pedida por lucro cesante pues el imputar el cierre del negocio a este accidente no ha podido ser acreditado. Nadie de la empresa ha declarado en el juicio y se ignora, por lo tanto, lo que se tardó el propietario en volver a poner en marcha el negocio después del accidente, y si es la situación en la que el negocio se encontraba lo que obligó al cierre.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Miguel , como autor de un delito de usurpación de funciones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y como autor de un delito de conducción temeraria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el plazo de un año. Pago de dos tercios de las costas, excluidas las de la acusación particular. Indemnizará a Constantino en la cantidad de 300 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de Mutua Madrileña Automovilista.

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Miguel del delito de detención ilegal que venía acusado con declaración de oficio de un tercio de las costas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Públicca en la Sección Vigesimosexta. Doy fe.