Sentencia Penal Nº 5/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 61/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 61/09

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN UNO DE IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 24/08

SENTENCIA núm. 5/2010

S.S. Ilmas.

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En Palma de Mallorca, a cuatro de febrero de dos mil diez.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA y por las Ilmas. Sras. Magistradas Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Doña CRISTINA DÍAZ SASTRE, el procedimiento abreviado número 24/08 procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de los de Ibiza, Rollo de Sala nº 61/09, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Leoncio , con pasaporte de la República Italiana nº NUM000 , nacido en Urbino, Italia, el día 22 de Octubre de 1984, hijo de Carlo y de Carla, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa los días 3 y 4 de Agosto de 2007, representado por la Procuradora Doña MAGDALENA TUR PEREYRO y defendido por la Letrado Dª. MIRIAM AMORÓS BAS, en sustitución de D. IGNASI MARTÍNEZ DE DALMASES. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. BÁRBARA MORENO ORDUÑA, en ejercicio de la acción pública. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 3 de Agosto de 2007 por funcionarios de la Comisaría de Ibiza del Cuerpo Nacional de Policía contra Leoncio a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas nº 24/08 por el Juzgado de Instrucción número Uno de Ibiza, el día 28 de Febrero de 2008 recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por la acusación, en fecha 4 de Noviembre de 2008, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Leoncio , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE NOVECIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS -923'97 €-, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuarenta días de privación de libertad. Todo ello con más el pago de las costas del procedimiento y el comiso del metálico y de las sustancias intervenidas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Leoncio , con pasaporte de la República Italiana nº NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido en Urbino, Italia, el día 22 de Octubre de 1984, hijo de Carlo y de Carla, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa los días 3 y 4 de Agosto de 2007, sobre las 2:30 horas del día 3 de Agosto de 2007 fue sorprendido por agentes de la Policía Local del Ayuntamiento de Ibiza ofreciendo a las personas que se encontraban en la calle Bartolomé Rosselló de Ibiza cocaína además de servicio de transporte.

Al ser cacheado se halló en su poder lo siguiente:

-2'66 gramos de cannabis, en una bolsa, valorados en 13'45 €;

-2'19 gramos de cannabis, tipo hierba, en dos bolsas, con un valor de mercado de 9'16 €;

-1'56 gramos de cocaína, con una pureza del 36%, repartidos en cuatro bolsas y con un valor de 69'29 €;

-1'12 gramos de MDMA con una pureza del 73%, repartidos en tres bolsas y con un valor de 95'53 €;

-0'46 gramos de anfetaminas en una bolsa, con valor de 21'92 €; y

-9 pastillas de MDMA, con un valor de 98'64 €.

También llevaba en su poder cuatro billetes de 20 €, cuatro billetes de 10 € y cuatro billetes de 5 €.

El acusado pensaba destinar las anteriores sustancias a la venta a terceras personas.

Leoncio padecía una dependencia al cannabis y antes de cometer los hechos había consumido MDA, MDMA y cannabinoides.

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim. las pruebas practicadas en el juicio oral se obtiene la convicción de que los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , que el Ministerio Fiscal imputa al acusado. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, por un lado, es procesalmente válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y defensa y, por otro, es materialmente suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados es preciso fijar cuáles son los elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal -delito que se configura como de peligro abstracto, lo que en palabras de la STS de 17 de Noviembre de 1997 , supone que se "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido"-. Estos son:

a) el objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión "drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas". Ello constituye un elemento normativo del tipo que hay que integrar por remisión a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 y ratificada por España el 3 de Enero -enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972- y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971. A las listas I, II , y IV de la Convención remitía el artículo 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de Abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971 , reenvía la doctrina jurisprudencial -STS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 - en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 1.5 del Código Civil ;

b) la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico; y

c) el elemento subjetivo, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de la ilicitud de su tráfico y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas

SEGUNDO.- En nuestro caso, el acervo probatorio lo constituye la declaración de Leoncio y la testifical de los miembros de la Policía Local con carnets profesionales nº NUM001 , NUM002 y NUM003 . Junto a esto se cuenta con documental de los folios 6 -diligencia policial de valoración, análisis y pesaje de las sustancias intervenidas-, 35 a 38 -análisis de la sustancia intervenida por técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses- y 58 a 63 -pesaje de la droga y análisis de pureza por técnicos del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Illes Balears-, todos ellos introducidos a petición de la representante del Ministerio Fiscal. También hay que hacer referencia a los folios 29 a 31 -análisis de orina del acusado-, folio 40 del rollo -examen forense de Leoncio - e informe de tratamiento terapéutico aportado por la defensa al acto de juicio como pruebas documentales introducidas a petición de la defensa.

Del conjunto se obtiene que el acusado, en las primeras horas de la madrugada del día 3 de Agosto de 2007, se dirigía a las personas que hacían cola en la calle Bartolomé Rosselló de Ibiza esperando taxi ofreciéndoles servicio de taxi "clandestino" y, además, la venta de droga.

Pese a que el acusado ha negado el ofrecimiento de droga y ha justificado la posesión de la droga que se le intervino en su adicción y consumo, los policías locales expusieron otra versión. Dijeron que vestían de paisano y trataban de mezclarse con quienes esperaban taxi para pasar desapercibidos en un operativo destinado a localizar e impedir los taxis ilegales que actuaban en esa época entre los turistas de la isla. En estas condiciones el miembro de la Policía Local nº NUM002 fue claro en el plenario cuando dijo que vio a Leoncio avanzar junto a la cola de turistas que esperaban un taxi y le oyó pronunciar las palabras "¿taxi?", "¿algo más?", "¿taxi?", "¿coca?". Este policía manifestó que advirtió a sus dos compañeros -los otros agentes ratificaron la situación pero negaron haber oído ellos esas palabras- y relató que procedieron a seguir al acusado, quien había contactado con un grupo de personas, al parecer de nacionalidad inglesa, con los que se dirigía al lugar donde estaba su vehículo. Los tres policías coincidieron en señalar que una vez en el coche y con algún cliente en su interior, procedieron a detener al acusado, localizando la droga que consta intervenida.

Con lo anterior y pese a que es cierto que no se observó ningún acto de venta a terceros de la droga -los policías así lo declararon- es claro que debe condenarse al acusado según la petición del Ministerio Fiscal. Se le oyó ofrecer -de forma indubitada y en palabras que son unívocas en muchos idiomas- cocaína. Y este hecho debe anudarse a que se le ocupó la sustancia que ofrecía, además de otras drogas, distribuida en pequeñas dosis, aptas para la venta.

La tesis de la defensa basada en que la sustancia intervenida estaba destinada al autoconsumo y que la letrada actuante apoyó, de un lado, en la condición de consumidor del acusado -se detectaron las sustancias de las que disponía en su orina- y, de otro, en la constatación de que ninguna de las cantidades ocupadas supera los máximos establecidos por el TS como consumo medio de un adicto, está destinada al fracaso porque no estamos en un supuesto de prueba indiciaria que requiera de una elaboración desde distintos hechos para obtener la conclusión de la comisión del delito. Nuestro supuesto es el de la observación directa de un acto de ofrecimiento de sustancia estupefaciente -conducta que está incluida entre las típicas que recoge el artículo 368 CP - por un testigo directo, observación completada con la constatación de que Leoncio disponía de aquello que ofrecía. En consecuencia, con independencia de la condición de consumidor del acusado, de que lo ocupado no superase lo que la jurisprudencia entiende que corresponde al autoconsumo, lo cierto es que está probado que el acusado ofreció la droga que llevaba para su venta.

TERCERO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

CUARTO.- La defensa del acusado, con carácter subsidiario a la absolución, interesó la aplicación de las atenuantes analógica de colaboración y de toxifrenia, ambas como muy cualificadas.

La primera la argumentó en el hecho que el acusado colaboró y entregó la totalidad de la droga que le fue intervenida al ser requerido por los agentes para ello, sin perjuicio de que después fuese cacheado y se le registrase el coche.

Al respecto, la reciente STS de 8 de Julio de 2009 recuerda que el fundamento de la atenuación que se pretende se asienta en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito así como el descubrimiento y castigo de los culpables -con cita de las STS de 1 de Junio de 2006, 28 de Febrero, 18 de Junio y 24 de Octubre de 2007 -. También que la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable" que se contiene en el número cuatro del artículo 21 CP debe entenderse incluyendo las diligencias policiales en el término "procedimiento" y que "dirigir" supone disponer datos suficientes para poder identificar al autor del hecho -con cita de las STS de 21 de Febrero, 7 de Marzo y 21 de Junio de 2007 , entre otras muchas-. Finalmente anota que la confesión debe ser veraz, es decir, una declaración sincera, sin propósito exculpatorio, que atribuya al confesante la materialización de los hechos investigados -STS de 7 de Febrero y 18 de Junio de 2007 -.

Y, en nuestro caso, situados dialécticamente en la tesis de la defensa, el acusado habría procedido a entregar la droga que llevaba cuando ya había sido descubierto ofreciéndola y sabía que iba a ser cacheado y su vehículo registrado por los policías locales actuantes -porque éste es el procedimiento habitual y lógico en estos supuestos-. Junto a esto debe tenerse presente que nunca ha confesado el delito que se le imputa y que esta sentencia entiende demostrado, habiendo sostenido que no ofreció droga a nadie y que la ocupada era para su consumo, lo que implica que su declaración no ha sido veraz. En consecuencia es claro que no concurren los elementos fundamentales para la estimación de la circunstancia con carácter de ordinario -menos como cualificada-.

Por lo que se refiere a la estimación de la circunstancia como analógica el TS ha establecido que ello es posible cuando, pese a la ausencia de algún requisito de los que conforman la atenuación, concurre en el hecho la misma "ratio atenuatoria" que en la circunstancia ordinaria. La STS de 8 de Julio de 2009 , ya mencionada, expone como ejemplo el que, después de dirigido el procedimiento contra el culpable, éste llevara a cabo revelaciones acerca de terceros implicados o de circunstancias de gran relevancia para la resolución de la causa que faciliten la investigación o en general supongan una colaboración a la resolución justa del proceso.

Pero en nuestro caso, como ya se ha dicho, la entrega por el acusado, una vez que ya ha sido descubierto, de la droga que un registro minucioso hallaría en el coche y entre sus vestimentas nada aporta a la investigación. Utilizando un razonamiento semejante al de la sentencia de continua cita, puede decirse que de admitirse que la entrega voluntaria de la droga que se lleva encima por quien ha sido descubierto en un acto de tráfico es algo facilitador de la investigación, le bastaría a cualquier responsable, una vez descubierto in fraganti en la comisión de un delito, realizar esta operación para verse premiado con la aplicación de la atenuación. Otra cosa hubiese sido que el acusado hubiese revelado el escondite de más droga -alejado del lugar en el que fue detenido y de imposible conocimiento sin su manifestación- o hubiese facilitado la identidad de la persona de la que él obtuvo la droga. En consecuencia se rechaza la atenuación que se pretende.

Por lo que se refiere a la atenuante de toxifrenia las bases fácticas de la misma se hallarían en la manifestación del acusado -dijo que tomaba hachís desde los 16 años y que en Ibiza consumía casi a diario cocaína y MDMA-, en el análisis de orina realizado al acusado -que muestra la presencia de MDA, MDMA y cannabinoides-, en el informe forense previo al acto de juicio -que concluye que el acusado era consumidor de cocaína, metanfetamina y cannabinoides al ser detenido, aunque no puede considerarse como drogodependiente, además de que no tenía sus facultades volitivas afectadas- y en el informe del Institut Psicomèdic Aixos -del que se desprende que el acusado es adicto al cannabis-.

La jurisprudencia del TS es unánime cuando indica que la simple condición de drogadicta de una persona no es suficiente para apreciar en su conducta la concurrencia de la atenuante de drogadicción -STS de 18 de Abril de 2008 , entre las más recientes-. Se exige la concurrencia de unos requisitos generales para que una adicción produzca un efecto penológico -ya se pretenda una exclusión de la responsabilidad penal, una eximente incompleta o una mera atenuante vía artículo 21, circunstancias 2ª o 6ª del Código Penal -. Así: a) un requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia sea grave -no cualquier adicción a la droga es suficiente- y que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; b) un requisito psicológico, o sea, que el sujeto sufra una afectación de las facultades mentales, porque aunque la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, no puede obviarse que la razón de esta norma es la disminución de imputabilidad; c) un requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes; y d) un requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal. En definitiva, de todo lo anterior se desprende que toda la jurisprudencia exige, para apreciar cualquier atenuación de la responsabilidad penal la prueba de, al menos, una adicción -STS de 23 de Octubre de 2007 - y, además, la conexión de la misma con el delito -STS de 7 de Marzo de 2003 -.

En nuestro caso consta diagnosticada la adicción del acusado al cannabis por el informe aportado por la defensa, adicción que se considera antigua. Al tiempo, está acreditado que el acusado había consumido varias drogas antes de cometer los hechos, puesto que se hallaron restos de MDA, MDMA y cannabinoides en su orina. Finalmente, el denominado "trapicheo" - venta de droga en pequeñas cantidades- se relaciona habitualmente con una adicción y la necesidad de sufragarse la misma. Pero, junto a esto, también debe valorarse que las facultades psíquicas de Leoncio no están mermadas por causa alguna derivada de esta adicción, según se desprende de ese mismo informe aportado por la defensa y se sostiene en por el médico forense. Por ello, la conjunción de estos elementos aboca a la aplicación de una atenuación analógica del artículo 21.6ª del CP .

La traducción penológica de esto, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en la regla 1ª del artículo 66 CP , que implica que el órgano judicial queda limitado a imponer la pena en su mitad inferior, individualizándose en esa horquilla en atención a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho, cabe señalar que las circunstancias personales del acusado no permiten elevar la pena ya que carece de antecedentes y se desconoce otras que permitan fundar una agravación. En cuanto a la mayor o menor gravedad del hecho aparece que, más allá de la gravedad del delito, no existen otros elementos que justifiquen la imposición de una pena por encima del mínimo legal. De este modo la pena a imponer queda en TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA DE TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS, con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago.

QUINTO.- El comiso y la destrucción de la droga intervenida es una consecuencia necesaria del delito cometido. Sin embargo, en lo que al metálico ocupado se refiere, no se ha demostrado que el mismo proceda de la venta de la droga. No puede olvidarse que el acusado se dedicaba también al servicio de transporte ilegal y que no se le ha visto concretar operación ninguna. Por ello, pese a que la cantidad que llevaba es algo elevada, no cabe inferir, sin más, su origen ilícito, por lo que no se decomisa, sin perjuicio de su aplicación a las responsabilidades pecuniarias declaradas en esta sentencia.

SEXTO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenada al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Leoncio como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de toxifrenia del nº 6 del artículo 21 CP , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS - 350 €-, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-