Sentencia Penal Nº 503/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 135/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

NIG: 03014-37-1-2015-0005947

Procedimiento:APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000135/2015- -

Dimana del Nº 000306/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE

Instructor Villena nº1

SENTENCIA Nº 000503/2015

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

Magistrados/as

Dª FRANCISCA BRU AZUAR

Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS (ponente)

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En Alicante, a ocho de octubre de dos mil quince

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 105/15, de fecha 16 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 306/12 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 8/12 del Juzgado de Instrucción de Villena nº 1, por delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICA; Habiendo actuado comoparte apelante Cosme ,representado por la Procuradora Dª Isabel Martínez Navarro y dirigido por la Letrado Dª Mercedes Pérez Pérez y,como parte apeladaelMINISTERIO FISCAL,representado por C. Aldea.

Antecedentes

PRIMERO.-Por laIlma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alicante, se dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2015 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Cosme , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción y la agravante de reincidencia, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Publica de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1.500 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con imposición de la mitad de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Florian , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Publica de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1.500 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 6díasde arresto sustitutorio en caso de impago, con imposición de la mitad de las costas procesales.'

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

'Resulta probado, y así se declara, que el acusado, Cosme , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 8-7-09 por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2 ª, como autor de un delito contra la Salud Pública, a la pena de tres años de prisión, se encontraba interno en el Centro Penitenciario Alicante II, con sede en Villena, y en fecha no determinada, a principios de 2011, pidió a su sobrino Florian que le hiciera llegar un paquete con hachís para su consumo. No consta probado que Cosme tuviera la intención de facilitar posteriormente el consumo del hachís a otros internos del Centro.

En cumplimiento del plan anterior, el día 9 de mayo de 2011, sobre las 17:00 horas, Florian acudió al Centro Penitenciario para tener una comunicación familiar con Cosme , y al ser cacheado por los funcionarios en los controles de acceso a las visitas, descubrieron que llevaba escondida en los calzoncillos una bolsa con 17 bellotas de hachís, con un peso de 166 gramos y una pureza del 17,3%, que tenía el propósito de entregar durante la visita a Cosme . La sustancia intervenida tiene un valor de 944,54 euros.

En el momento de los hechos, el acusado, Cosme era adicto al consumo de sustancias estupefacientes de larga evolución.

La causa ha estado paralizada durante un largo periodo de tiempo por causa no imputable a los acusados'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Sra. Martínez Navarro, en nombre y representación de Cosme , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 15 de septiembre de 2015 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por íntegramente reproducidos, a excepción de la última frase del primer párrafo ('No consta probado que Cosme tuviera la intención de facilitar posteriormente el consumo del hachís a otros internos del Centro') que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega en primer lugar error en la apreciación de las pruebas. Junto a ello se dice que la acción realizada carece de trascendencia penal. La alegación se basa en que la cantidad de hachís intervenida era para el consumo propio y no para la transmisión a terceros.

El art. 368 del Código Penal castiga los actos de trafico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con dichos fines, mas en todo caso se requiere, al igual que para las demás conductas tipificadas en dicho precepto, la intención dolosa de su transmisión posterior a una o varias personas, total o parcialmente, directa o indirectamente, onerosa o gratuitamente, inclusive la simple donación, siempre con el propósito de favorecer facilitar o promover el consumo , de tal manera que ninguna de dichas conductas resulta delictiva si no se halla dirigida al tráfico ilícito de las sustancias contempladas en el precepto.

El propósito de destinar la droga intervenida al tráfico o favorecimiento del consumo por terceros podrá venir acreditado mediante pruebas directas o a través de la prueba presuntiva como suele ocurrir en este tipo de conductas delictivas. Como es sabido, la actividad probatoria de cargo, imprescindible en todo pronunciamiento de culpabilidad, puede estar sustentada no exclusivamente en pruebas directas -normalmente testifical, confesión o documental- sino también en pruebas indirectas, la más frecuente la prueba por presunciones, prueba que, en todo caso, ha de ser calificada como suficiente o razonable, no producto de meras sospechas o deducciones arbitrarias impresentables. Prescindir de la prueba por presunciones conduciría, en ocasiones, como dice la S TC 17-12-85, a la impunidad de ciertas infracciones, lo que provocaría una grave indefensión social, para añadir a continuación dicha sentencia, cuya doctrina mantienen numerosas resoluciones posteriores (entre otras SS 22-12 - 86 , 18-6-90 ), que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en los procesos penales pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, esto es, aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos de la infracción penal, pero de los que se puede inferir ésta y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. De igual modo, el T. Supremo ha venido aplicando la referida doctrina (SS 2-4-91, 15-4-91).

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a propósito de esta cuestión, no sólo ha establecido baremos determinadores de la cantidad de droga que puede considerarse destinada al autoconsumo, según la clase de sustancia de que se trate, sino que igualmente con carácter general ha elaborado algunos criterios: a) La cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico, lo que significa que en el primer caso no puede considerarse la existencia sin más de una presunción de autoconsumo, sino que previamente deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS de 22 de marzo de 2000 ); b) Igualmente la jurisprudencia ha acudido a la teoría de los excedentes, lo que significa que cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate se considera que el exceso está destinado al tráfico, debiéndose tener en cuenta que ello constituye un medio de autofinanciación del propio consumidor ( STS de 5 de junio de 1997 y las que en ella se citan); y c) Es preciso fijar unas pautas o baremos orientativos, basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los Organismos especializados, lo que constituye pautas orientativas que tampoco pueden coartar de una forma absoluta las funciones del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que debe ponderar en todo caso el elenco de circunstancias presentes y su incidencia en la conducta del agente, lo que en el fondo supone un reconocimiento de la resolución caso por caso, sin perjuicio del valor orientativo de las pautas señaladas más arriba ( Sentencias de 26 de marzo de 1999 , 22 de junio de 2001 y 19 de diciembre de 2003 ).

La jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos.

Respecto del hachís, la jurisprudencia ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98 , 12.2.96 ), aunque otra línea jurisprudencial eleva dicho limite a 100 gramos ( STS. 1.6.97 ), e incluso la STS 403/2000 de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.

En el presente caso, la cantidad de hachís intervenida al acusado sobrepasala frontera de loque pudiera considerarse para el propio consumo y si a ello añadimos que del informe elaborado por el médico forense (folios 192 y 193 de las actuaciones) se desprende que el recurrente consume uno o dos porros diarios, puede inferirse razonadamente que su destino es el tráfico de dicha sustancia dentro de la Prisión y no para el autoconsumo en exclusividad del interno, como se esgrime por el apelante.

SEGUNDO.-En segundo lugar, sostiene la parte apelante que debería aplicarse el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y las atenuantes apreciadas como muy cualificadas.

Señala la STS de 10.5.12 que 'Según la doctrina ya establecida por esta Sala (STS 42/2012, de 2 de febrero ), el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, sin perjuicio de que tales cuestiones vayan encontrando respuesta en la jurisprudencia, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que pueden incluirse en el mismo los supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad, aunque no pueda descartarse la concurrencia de otras circunstancias reveladoras de esa menor antijuricidad en el caso concreto. Y en relación con el segundo , son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho'.

En el presente supuesto, la cantidad de sustancia intervenida y que la misma iba destinada a los internos de unCentro Penitenciario, así como la condición de reincidente del recurrente, impide calificar la conducta enjuiciada como de escasa entidad.

De igual modo que la Juez a quo, entendemos que concurre la atenuante de drogadicción del artículo 21 nº 2, en relación con el artículo 20 nº 2 del Código Penal , habida cuenta de su condición de poli- toxicómano, de larga duración.

En cuanto a la aplicación de dicha atenuante tiene declarado el TS en St. 22-7-96 : no es bastante para determinar la atenuación de la responsabilidad criminal la mera condición de drogadicto, sino que es precisa la expresión detallada, concreta e individualizada de la situación del sujeto cuando cometió el acto delictivo y, sólo, si sus capacidades intelectuales y volitivas estaban afectadas por su drogodependencia, cabrá entrar a evaluar el grado de disminución de la imputabilidad que tal afectación hubiera determinado ( Ss. 13 de marzo de 1992 y 15 de diciembre de 1994 ), pues, no es la sola condición de drogadicto la determinante de la eliminación o de la reducción de la responsabilidad criminal, sino la intensidad y el grado de afectación de los resortes anímicos determinantes de la comprensión de la ilicitud del hecho que se realiza o de la actuación en conformidad con esa comprensión, en términos ya acogidos en el nuevo Código Penal (art. 20.2 º ), de modo que será la pulsión anímica que sufre quien depende por su adicción del consumo de drogas que determina una irrefrenable tendencia a procurárselas a conseguir el dinero preciso para su adquisición, la que, según otras circunstancias concurrentes en el caso, podrá ser valorada como eximente completa o incompleta o como atenuante ( Ss. 9 de marzo , 6 de mayo , 25 de septiembre y 31 de octubre de 1992 , 21 de abril de 1993 , 20 de julio de 1994 y 25 de octubre de 1995 ), insuficiencia del mero dato de la drogadicción resaltada igualmente en STS 15-7-96 ; apuntando por su parte la STS 5-7-96 , con cita de la de 22-12-94 , que aunque la drogadicción puede provocar una disminución de la imputabilidad y, por ende, de la responsabilidad criminal «en los términos de una eximente incompleta subsumible en el anterior art. 9.1º CP ..., bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos; bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías u otras anomalías de la personalidad; bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto, llegando incluso a degenerar en enfermedad mental, ello no concurrirá cuando no consta dicho grado de afectación, criterio mantenido en STS 17-5-96 que concreta que no reflejados en la relación de hechos de la sentencia examinada tales estados carenciales o críticos, sino una pura referencia a la adicción al consumo de sustancia nociva a la salud que disminuye, sin anularlas, en grado leve las facultades citadas del agente, no existe base para construir una cualificación especialmente intensiva (que en su caso lo sería por la vía de la eximente incompleta y no por la de la atenuante muy cualificada pretendida en el supuesto en aquélla examinado), lo que comporta que, no acreditada la concurrencia de enfermedad que limite las facultades del sujeto ni grave deterioro de su inteligencia y su voluntad sólo haya lugar a la estimación de la atenuante simple, como postuló la STS 1-4-96 que recogiendo las SsTS 12-5-92 y 8-4-95 recordó que la doctrina jurisprudencial suele aplicar la atenuante analógica a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por el consumo de las sustancias nocivas a la salud que consumen, sin estar probado que actúen bajo el síndrome de la abstinencia - Ss., entre otras, de 10 de octubre de 1984 , 26 de junio de 1985 , 15 de enero y 29 de marzo de 1986 , 23 de marzo de 1987 , 3 de enero , 23 de marzo , 13 de septiembre y 3 de diciembre de 1988 , 20 de enero , 16 de marzo , 16 de mayo , 20 de septiembre y 12 de diciembre de 1989 , 26 de marzo , 18 de abril , 28 de mayo y 11 de diciembre de 1990 , 25 de febrero , 20 de marzo , 5 de abril , 20 de junio y 11 de octubre de 1991 ) mencionado también que como han recogido las Ss. 27 de enero de 1993 y 347/1993 , de 19 de febrero , hay que atender a los efectos de la droga sobre la imputabilidad en atención al deterioro psicosomático del agente, que en todo caso se exige siempre necesidad de prueba, de forma que el relato histórico de la sentencia expresa la concreta e individualizada situación en el momento de la comisión, tanto en atención a cual sea la droga a la que el sujeto sea adicto (droga blanda o dura), período de tiempo de la dependencia, cuanto en lo relativo a la singularización de tal momento, ingestión inmediatamente precedente, síndrome carencial con la obligada precisión de que de tales datos pueda deducirse una apreciación de que las facultades intelectuales y/o volitivas se hallaban notablemente disminuidas - S 173/1993, de 2 de febrero - por lo que no existiendo más datos que la adicción a la heroína, por más que sea extensa en el tiempo, sólo cabe aplicar la atenuante analógica del anterior art. 9.10 ( SsTS 16-3-96 ; 8-2-96 que cita la de 1-3-95 ), lo que permite únicamente aplicar respecto de este condenado la atenuante del actual párrafo 2º del art. 21.

De las pruebas practicadas no ha resultado acreditado que el interno se encontrase en una situación que anulase parcialmente sus facultades intelectivas y volitivas, o le impidiese comprender la ilicitud de su acción. Por todo ello resultará de aplicación la simple atenuante, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Finalmente, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ha de ser apreciada con el valor de simple atenuante, pues la demora injustificada no alcanza la laxitud que pudiera dar lugar a su cualificación. Hay que tener en cuenta que de un lado, la definición de la atenuante ordinaria exige que la dilación sea en sí misma extraordinaria, por lo tanto supone un aliud diferente al mero incumplimiento de los plazos legales, y por otra parte que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha exigido una dilación más que extraordinaria para la cualificación, y en tal sentido la STS 506/2002 apreció la atenuante --en aquel momento de construcción estrictamente jurisprudencial-- en una demora de tramitación de nueve años; la STS 291/2003 en una demora de ocho años; la STS 71/2009 en una demora de ocho años ó la STS 238/2010 en una demora de cuatro años y ocho meses.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

TERCERO.-No existen motivos para imponer las costas del recurso, que han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición ( art. 240 LECr ).

Fallo

FALLO.- Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Martínez Navarro, en nombre y representación de Cosme , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 16 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Alicante en su causa de Juicio Oralnum. 306/2012, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR, Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.- Rubricado.