Sentencia Penal Nº 51/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 1209/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00051/2019
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RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: Bd
Modelo: 213100
N.I.G.: 15036 43 2 2017 0000860
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001209 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Remigio
Procurador/a: D/Dª JUAN PEDREIRA ESPIÑEIRA
Abogado/a: D/Dª MARIA BELEN GOMEZ CASADO
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA CONSTITUIDA POR LOS
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, Dña. LUCÍA
LAMAZARES LÓPEZ y Dña. MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.
EN NO MBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En A Coruña, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial Sección Primera de esta capital ha visto en grado de apelación sin celebración
de vista pública el presente procedimiento penal dimanante del Juicio Oral 102/2018 del Juzgado de lo Penal
Número 2 de Ferrol por delito de estafa contra el encausado Remigio ; siendo partes, como apelante Remigio
; y como apelados el MINISTERIO FISCAL y CAPELA HOSTELERÍA SERVICIOS.
Ha sido Ponente de la presente resolución la Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 2 de Ferrol en fecha 22 de octubre de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo dice como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Remigio como autor penalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. En concepto de responsabilidad civil habrá de abonar a la entidad CAPELA HOSTELERÍA Y SERVICIOS la cantidad de 2.380,48 €, a la que son de aplicación los intereses moratorios que previenen los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el modo explicitado en el fundamente jurídico cuarto de la presente resolución. Debe, asimismo, el condenado satisfacer el importe de las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la Defensa de Remigio se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que consta en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular de Capela Hostelería y Servicios se presentaron las impugnaciones que obran en los autos.



CUARTO.- Por el órgano judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia que dicen como sigue: '
PRIMERO.- Que, el día 28 de agosto del año 2016, Remigio - nacido el NUM000 de 1992- se alojó en el hotel CHIP'S, ubicado en el Polígono de la Gándara de la localidad de Narón, prorrogando su estancia hasta el 8 de noviembre del mismo año.



SEGUNDO.- Que el indicado establecimiento es propiedad de la sociedad CAPELA HOSTELERÍA Y SERVICIOS.



TERCERO.- Que Remigio manifestó que se haría cargo del coste aparejado a tal hospedaje, la empresa para la que prestaba servicios.



CUARTO.- Que, con anterioridad, Remigio se había alojado en el mismo establecimiento haciendo frente a los importes consecuentes, a título personal.



QUINTO.- Que Remigio utilizaba habitualmente para sus desplazamientos desde el hotel un vehículo ambulancia.



SEXTO.- Que el coste total de la estancia de Remigio en el indicado hotel ascendió a 2380,48 €.

SÉPTIMO.- Que Remigio había manifestado que satisfaría de su propio peculio la cantidad correspondiente al consumo de productos del mini-bar de la habitación que ocupaba a cuyo efecto puso a disposición del personal del establecimiento una tarjeta bancaria en la que no resultó posible realizar el cargo.

Puesta en su conocimiento tal eventualidad, indicó que facilitaría otra tarjeta, sin que llegase a hacerlo.

OCTAVO.- Que al objeto de que el personal del hotel pudiese recabar el abono del coste de la estancia de la empresa a la que Remigio decía pertenecer, éste facilitó una dirección de correo electrónico que no resultó corresponder a entidad alguna y, asimismo, el número CIF '15512502' que correspondía a la Asociación Avan, que constituía una asociación de voluntarios con la que aquel había colaborado en el pasado, sin que mantuviese tal relación a la sazón, ni hubiese, ésta, asumido el compromiso de satisfacerle retribución de ninguna especie, ni hacerse cargo de sus gastos de alojamiento.'

Fundamentos

PRIMERO.- Apela ante esta alzada la Defensa del encausado la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 2 de Ferrol en fecha 22 de octubre de 2018 solicitando su libre absolución, alegando, en síntesis, infracción de Ley por cuanto no concurre el engaño bastante que integra el tipo de estafa.

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular de Capela Hostelería y Servicios han impugnado el recurso de apelación.



SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa no se discute por la defensa ni el alojamiento en las fechas que se dicen, ni la realidad de los gastos reclamados, tampoco se discute que el acusado se marchara del establecimiento sin pagar la factura pendiente, se alega en el escrito del recurso de fecha 12-11-2018 ausencia de engaño bastante en la actuación del recurrente e infracción del principio de autorresponsabilidad en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición. El motivo no puede prosperar.

Nos hallamos ante una estafa de hospedaje que según la STS de 19 de noviembre de 2012 es una modalidad defraudatoria en la que los autores del delito suelen actuar mediante actos tácitos o concluyentes, de modo que con su simple presencia y el uso y consumo de los servicios que se le prestan generan la apariencia falsa de que en su momento pagarán, no haciéndolo finalmente. Cuestionada la concurrencia de los elementos de la estafa, en particular, el engaño bastante, como ha dicho con reiteración el TS el engaño en el delito de estafa tiene que ser un engaño precedente, bastante y causante. En cuanto al requisito del engaño precedente, comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5; 1012/2000, de 5-6; 628/2005, de 13-5; y 977/2009, de 22-10). Y, también ha señalado el Alto Tribunal que ese engaño bastante, antecedente o concurrente, ha de generar un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3; y 512/2012, de 10-6).

Pues bien, aplicando tales pautas al caso concreto resulta que la tesis exculpatoria del recurrente no puede ser acogida, habida cuenta que los indicios de un comportamiento engañoso por parte del acusado devienen incuestionables. Así, de la testifical de la empleada/encargada del hotel en relación con la prueba documental obrante en los autos se colige con claridad que el recurrente se presentó dando apariencia de persona solvente pues no solo se había alojado durante unos días a título personal abonando la cantidad correspondiente, sino que cuando fue requerido para regularizar sus cuentas dijo que la estancia en el hotel la pagaría la empresa para la cual trabajaba, facilitó el número de identificación fiscal y un correo electrónico de dicha empresa, lo que no era cierto pues, como afirmó el testigo Arturo , la entidad mencionada por el acusado es una asociación de voluntarios de la que Remigio ya no formaba parte y nunca se comprometió a pagar los gastos de hotel del inculpado.

A la vista de la prueba practicada ninguna duda cabe de la concurrencia del engaño bastante, elemento cuestionado por el recurrente, sin que quepa hablar de infracción del principio de autorresponsabilidad por el hecho de que el hotel permitiera que continuara en alojado en el mismo sin girar ninguna factura a pesar de la larga estancia, pues bien se había ocupado el acusado de crear una apariencia de total solvencia por su parte ante la empresa hotelera, según se describe perfectamente en el relato fáctico.

En cuanto al invocado principio de intervención mínima en derecho penal, se trata de una alegación de carácter eminentemente jurídica, siguiendo la línea establecida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de enero de 2002 en la que se advierte que 'reducir la intervención del Derecho penal, como ultima ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad, por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho penal'.

Por lo tanto, si se acreditan todos los elementos de un tipo penal, del delito de estafa, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, y también en esta segunda instancia, estamos obligados a aplicar el precepto penal. Es decir, que si bien es cierto, que la deuda podría ser reclamada en vía civil, también lo es, que si concurren los requisitos establecidos para la configuración del delito de estafa, procedería la condena por este ilícito penal.

Y en el presente caso ha quedado acreditado de forma clara y contundente que concurren todos los requisitos del delito de estafa que el juzgador a quo refiere en la sentencia en el fundamento de derecho primero, al cual nos remitimos.

Procede, pues, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la apelación, procede estar a su oficialidad al no constar méritos reforzados de temeridad en su promoción.

VISTOS los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Remigio contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Penal Número 2 de Ferrol en los autos de Juicio Oral 102/2018, confirmando su contenido íntegramente. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días y solo por infracción de Ley del artículo 847.1º b, en relación con el artículo 849.1 y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9-6-2016.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.