Sentencia Penal Nº 510/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 57/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

ROLLO APELACIÓN APPEN NÚM. 57/2016 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 316/2014

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 DE SABADELL

SENTENCIA Nº. 510/2016

Ilmas. Sras.

Dña. María Carmen Zabalegui Muñoz

Dña. Elena Iturmendi Ortega

Dña. María Celia Conde Palomanes

Barcelona, a 7 de junio de 2016

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº. 57/2016 APPEN F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Sabadell en el Procedimiento Abreviado 316/2014, seguido por un delito de quebrantamiento de condena; recurso de apelación interpuesto por el acusado Porfirio , condenado en la instancia, representado por la Procuradora Ángela Romero Aguilar y defendido por el Letrado Santiago Baró Romeu, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal. Es Magistrada Ponente Doña María Celia Conde Palomanes quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO. -En el Juzgado de lo Penal número 2 de Sabadell y con fecha 27 de octubre de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice literalmente: FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Porfirio , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO. -Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el condenado en instancia Porfirio , en el que se pidió, después de invocar los motivos que se entendieron oportunos, que se dicte otra sentencia en la que se revoque la de la instancia y se deje sin efecto el pronunciamiento de condena por los motivos expuestos en el presente recurso.

TERCERO. -Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en los autos.

CUARTO. -Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos y son del siguiente tenor:

'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que Porfirio , mayor de edad, pese a ser consciente de la vigencia de la orden de prohibición de aproximación del mismo a su pareja Elisabeth a una distancia inferior a 1.000m, por resolución dictada en fecha 8 de junio de 2.010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Sabadell , y acordándose el mantenimiento de dicha medida en virtud de Auto de 23 de noviembre de 2.010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Sabadell , siéndole notificado dicho Auto, y realizado el oportuno requerimiento en fecha 2 de diciembre de 2.010, el día 25 de marzo de 2013 sobre las 12:45 horas se encontraba en la carretera de Bellaterra con Ramón Casseles, de la localidad de Sabadell en el interior del vehículo marca Seat modelo Ibiza con matrícula N....NN , junto con su pareja Elisabeth '.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación es la eficacia del consentimiento de la víctima como circunstancia excluyente de la responsabilidad penal. Se argumenta que la resolución que impedía al apelante acercarse a su pareja era una medida cautelar, y no una pena de prohibición de acercamiento, y la relevancia del consentimiento de la víctima no debe ser la misma en ambos supuestos pues en el caso de quebrantamiento de una pena es evidente que el cumplimiento de la misma no puede quedar dependiente de la voluntad de la parte favorecida por ella. Pero en el caso de la medida cautelar, ésta está limitada temporalmente hasta la resolución del proceso y condicionada a que mantengan las circunstancias y requisitos que motivaron su adopción y en caso contrario debe ser alzada. Y en este supuesto, aunque formalmente la medida está en vigor, han pasado más de 5 años desde que se adoptó y las circunstancias actuales son diferentes a las que determinaron su adopción pues ya no existe una situación de riesgo que requiere toda medida. En efecto:

-El 3 de febrero de 2012 la beneficiaria de la medida cautelar Elisabeth compareció junto al acusado ante el Juzgado de Violencia de la Mujer solicitando que la medida se dejara sin efecto.

-Ambos han venido conviviendo de manera estable desde que aquella fecha sin que hay ocurrido ningún incidente del que pudiera presumirse que sigue existiendo una situación objetiva de riesgo para la víctima.

-Los propios mossos d'escuadra comunicaron al juzgado que no había indicios de delito pues mediaba el consentimiento de la Sra. Elisabeth .

-El Sr. Porfirio fue identificado junto a la Sra. Elisabeth el 25 de marzo de 2013 en un control rutinario de tráfico sin que se hubiera producido ningún incidente entre la pareja ni ninguna otra conducta agresiva. Además, el recurrente cuando se adoptó la medida cautelar era consumidor de sustancias estupefacientes y actualmente se encuentra totalmente rehabilitado.

- Elisabeth dejó claro en su declaración que ella y su pareja desean seguir viendo juntos.

A continuación, se citan dos sentencias del TS que avalarían la postura del recurrente una sentencia de 4 de febrero de 2009 y otra de 26 de septiembre de 2005 .

Hasta aquí un resumen de la alegación primera del recurso en la que, aun cuando lleva por rubrica error en la apreciación de la prueba, no se cuestiona la valoración de la prueba, pues lo único que se pretende es que con base al consentimiento de la víctima se deje sin efecto la condena del apelante al tratarse de un quebrantamiento de una medida cautelar. Antes de analizar tal cuestión lo primero que hemos de poner de relieve es que contrariamente a lo que se dice en el recurso en el momento del quebrantamiento la medida no llevaba en vigor cinco años (porque en este caso no podría estar en vigor al ser la duración máxima de la pena de prohibición de acercamiento en un delito como los aquí investigados de cinco años artículo 57 del CP ) , sino tres pues los hechos ocurrieron en el año 2013 y la medida se acordó en el año 2010.

Basta para desestimar la pretensión, contenida en esta alegación del recurso, la cita una sentencia del TS que recoge la evolución jurisprudencial en esta materia. Jurisprudencia que en la actualidad es unánime al negar al consentimiento de la víctima cualquier relevancia a la hora de excluir la punibilidad tanto en quebrantamiento de penas como de medidas cautelares. Así lo explica entre otras muchas la sentencia de 9 de diciembre de 2015 que resume la jurisprudencia al efecto y empieza diciendo que la STS 1156/2005, de 26 de septiembre (una de las citadas en el recurso) concluyó con un pronunciamiento absolutorio al interpretar que la reanudación de la convivencia de forma voluntaria acredita de forma fehaciente la no necesidad de la protección y por ello supone el decaimiento de la medida de forma definitiva.

En los años siguientes la jurisprudencia diferenció según se tratase de medida cautelar o de pena ( STS 69/2006, de 20 de enero ). Las SSTS 10/2007 de 19 de enero y 775/2007 de 28 de septiembre comenzaron a cuestionar la disponibilidad por parte de la víctima de los bienes jurídicos que la norma trata de proteger. El 25 de noviembre de 2008 el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo aprobó como acuerdo la siguiente conclusión «el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del Artículo 468 C.P .». Se excluye, por tanto, toda eficacia del consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la víctima, para la reanudación de los encuentros o de la convivencia. Tal criterio afloró en la STS 20/2009 de 29 de enero , que proclama la irrelevancia absoluta del consentimiento prestado por la víctima a la reanudación de la convivencia, independientemente de las condiciones en las que el mismo fue emitido.

Posteriores resoluciones ( SSTS 39/2009 de 29 de enero , 172/2009 de 24 de febrero , 349/2009, de 30 de marzo y otras) reproducen el Acuerdo, sin distinguirse entre quebrantamiento de medida y de pena. Les dispensa idénticas consecuencias: el incumplimiento de la resolución judicial (auto o sentencia) que acuerda la medida o pena de prohibición de aproximación a la víctima supone la comisión del delito previsto en el artículo 468.2 CP . Otro entendimiento disolvería los principios de legalidad y seguridad jurídica. El cumplimiento no puede reposar en el arbitrio de las personas afectadas. Frente al interés de la víctima y el agresor en reanudar la convivencia, se encuentra el interés del Estado no solo en proteger a la víctima cuando se encuentra en una situación de riesgo sino en que las resoluciones judiciales se cumplan, y sean eficaces.

La STS 755/2009, de 13 de julio dirá además: «...nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la ex pareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recursos a sentimientos fingidos o falsas promesas». Y a continuación : «el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor». Son una muestra de las peculiaridades que presenta el tratamiento del delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar relativo a la violencia doméstica y de género, que acertadamente describe la STS 1065/2010 de 26 de noviembre cuando expresa que: «la pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse».

Las SSTS 14/2010 de 28 de enero , 61/2010 de 28 de enero , 60/2010 de 29 de enero , 268/2010 de 26 de febrero , 474/2010 de 17 de mayo , 902/2010 de 21 de octubre , 117/2010, de 24 de noviembre , 1065/2010 de 26 de noviembre , 9/2011 de 31 de enero , 126/2011 de 31 de enero , 192/2011 de 18 de marzo , 260/2011 de 6 de abril ), 1010/2012 de 12 de diciembre , insisten en esa línea.

A la luz de esta jurisprudencia ninguno de los argumentos de la primera alegación del recurso puede ser tenidos en consideración pues no eliminan el delito.

SEGUNDO. -Se plantea con carácter subsidiario a la alegación anterior la existencia de un atenuante cualificada constituida por el consentimiento de la víctima pidiendo que se rebaje la pena a 4 meses de prisión.

Tampoco puede prosperar tal petición, pues la jurisprudencia en general no admite que el consentimiento de la víctima puede constituir una atenuante analógica.

Así la STS de 2 de julio de 2014 excluye que el consentimiento de la víctima pueda tenerse en cuenta para configurar una atenuante analógica. Dice esta sentencia Esta Sala, SSTS. 6/2010 de 27.1 , 1323/2009 de 30.12 , 1290/2009 de 23.12 , 755/2008 de 26.11 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 145/2007 de 28.2 , 1168/2006 de 29.11 , 164/2006 de 22.2 , 1137/2995 de 6.10, 865/2005 de 24.6 ), considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes:

a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las seis atenuantes del art. 21 CP .

b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

c) en tercer lugar las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal y que suponga la 'ratio' de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 CP , lo que en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de prescripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien aunque debe usarse un criterio interpretativo flexible, no se comprenden aquellos supuestos en que fallan los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS. 121/2009 de 12.2 , 755/2008 de 26.11 , 544/2007 de 21.6 , 164/2006 de 22.2 , 31/2005 de 24.1 , 1620/2005 de 27.11 , 1430/2002 de 24.7 ), pues este precepto no es un expediente que permita la creación, si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21.6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12 ).

Por todos estos motivos se excluye en esta sentencia del TS que el consentimiento de la persona protegida por la medida pueda integrar una atenuante analógica. Cuestión distinta es que el consentimiento de la víctima igual que las circunstancias invocadas en la alegación primera del recurso puede tenerse en cuenta a la hora de individualizar la pena y que seguro la jueza las tuvo en consideración ya que le impuso al apelante la pena mínima.

TERCERO. -Y la misma suerte desestimatoria corre la alegación tercera en la que se invoca el error de prohibición.

Baste citar la misma sentencia del TS a la que nos referíamos en el fundamento de derecho anterior, pues en la misma se rechaza la existencia del error de prohibición en un supuesto muy similar al presente, en concreto en aquel caso la mujer se presentó en el Juzgado solicitando que se dejara sin efecto la orden de alejamiento, lo que según el recurrente en casación determinó que el hombre reanudase la convivencia con ella en la creencia absoluta que con tal comparecencia la vigencia de la orden había quedado extinguida. Argumento que rechaza la STS de 2 de julio de 2014 explicando que en el art. 14 del CP se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva ( error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación ( error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3 , 737/2007 de 13.9 , y 896/2008 de 29.10 , que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29.10 , 258/2006 de 8.3 ).

No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 ).

Lo mismo ocurre en el presente caso pues a pesar que la pareja del apelante efectivamente solicitó que se dejara sin efecto la orden de alejamiento impuesta por auto de 8 de junio de 2010 (la comparecencia figura en la página 132), se dictó un auto de mantenimiento de la medida el 23 de noviembre de 2010 y se le notificó el mismo y se requirió personalmente al apelante para su cumplimiento advirtiéndole que de no hacerlo podía quebrantar la orden (página 375). Posteriormente la denunciante el 3 de febrero de 2012 vuelve a solicitar la retirada de la orden de alejamiento (página 283) y el 10 de abril de 2012 se dicta auto acordando mantener la medida (página 304). Es verdad que este auto no consta notificado personalmente al recurrente pero se le notificó a través de procurador, de hecho, el recurrente recurrió en apelación el auto (página 314) por lo que difícilmente puede sostenerse el desconocimiento del mismo. A mayor abundamiento al apelante se la había notificado personalmente el auto inicial que contenía la medida cautelar del 8 de junio de 2010 y el auto de 23 de noviembre de 2010 en que se mantenida la medida cautelar a pesar de la solicitud de su pareja de que se retirase la misma, y se le requirió de nuevo para el cumplimiento de la medida informándole de las consecuencias de no hacerlo. Por lo que aun cuando no hubiera tenido el apelante conocimiento de este último auto de 10 de abril de 2012 no puede sostenerse que creyera que una nueva solicitud de su pareja era suficiente para dejar sin efecto la prohibición de acercamiento, pues sabía que en una ocasión anterior su pareja había efectuado la misma petición y el juzgado no accedió a la misma y mantuvo la medida cautelar.

Podría sostenerse que el apelante tuviese alguna duda sobre si el consentimiento de su pareja por si solo dejaba sin efecto la medida cautelar pero solo antes del auto de 23 de noviembre de 2010 pues con el mismo necesariamente se desvaneció cualquier error al respecto en que pudiera estar inmerso el recurrente. Por todo ello debemos confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO. -En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Porfirio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, con fecha 27 de octubre de 2015 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado. Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en fecha

por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Letrado de la Admón. de Justicia, doy fe.