Sentencia Penal Nº 524/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 47/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00524/2019

RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS

Tfno.: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065

Equipo/usuario: MG

Modelo: N84205 DIOR SEÑALAMIENTO FECHA JUICIO

N.I.G:15030 43 2 2017 0002875

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2019

Órgano Procedencia: XDO. INSTRUCIÓN N. 2 de A CORUÑA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000268 /2017

Acusación: Sabina

Procurador/a: BELEN CASAL BARBEITO

Abogado/a: FAUSTO ASTRAY VENTUREIRA

Contra: Juan Pedro

Procurador/a: MARTA DIAZ AMOR

Abogado/a: CAMINO NISTAL MARTINEZ

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LOS/AS ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS

Magistrados/as

D. ALEJANDRO MORÁN LLORÉN

Dª.MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ-CRIADO

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EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de A Coruña, por delito de ESTAFA, seguido contra Juan Pedro, con DNI NUM000, natural de La Habana (Cuba), vecino de A CORUÑA, nacido el día NUM001/1972, hijo de Apolonio y de María Esther, antecedentes penales, instrucción, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; la Procuradora Belén Casal Belén Casal Barbeito en representación de Sabina bajo la dirección Letrada de Fausto Astray Ventureira en concepto de acusación particular y el acusado que ha estado representado por la Procuradora Dª. Marta Díaz Amor y defendido por la Abogada Dª Camino Nistal Martínez.

Actuando como ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de A CORUÑA en virtud de denuncia formulada por Sabina como consecuencia de lo que dio lugar a la incoación de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 268/2017 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la ley de enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimo que los hechos relatados no son constitutivos de infracción penal, por lo cual no puede sostenerse que el acusado sea responsable penal del delito señalado, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, no procede imponer pena alguna a Juan Pedro.

QUINTO.-La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penal en el artículo 250.2 al concurrir los supuestos 4º, 5º y 6º recogidos en el artículo 250.1, ambos del vigente Código Penal. Del que es responsable el acusado en concepto de autos artículos 27 y 28 del Código Penal, n o concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al mismo la pena de cinco años y 9 meses de prisión y multa de 18 meses a razón de 6 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago y al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, respecto a Doña Sabina, el acusado deberá abonar la cantidad de 65.000 euros por el perjuicio patrimonial provocado más los intereses legalmente oportunos, además de otros 10.000 euros por el daño moral causado a la víctima Doña Sabina.

SEXTO.-La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

En una fecha no determinada del mes de junio de 2015, Sabina publicó un anuncio en el diario 'El Ideal Gallego' en el que se mostraba interesada en entablar relaciones de amistad con un hombre de su edad. Pocos días después recibió un mensaje de 'whatsapp' de Juan Pedro a O. Sabina mostró unas reticencias iniciales debido a la diferencia de edad entre ambos hasta que, pasados unos meses durante los que mantuvieron comunicación por mensajería, accedió a encontrase con Juan Pedro en persona. Dichos encuentros se prolongaron de manera periódica hasta finales de 2016. Durante ese tiempo Sabina y Juan Pedro no hicieron vida en común, ni actividad social de cara al exterior, ni terceras personas fueron partícipes o conocedores de su amistad.

Durante ese periodo Sabina entregó a Juan Pedro varias cantidades de dinero cuyo importe total no pudo concretarse. No consta que esos actos de disposición se debieran a conductas engañosas o fraudulentas por parte de Juan Pedro.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera cuestión que corresponde determinar es la de la validez como prueba de las transcripciones de conversaciones de 'Whatsapp' supuestamente sostenidas entre la acusadora y el acusado, expresamente impugnadas por la defensa. Su admisión inicial por la Sala se realizó para atajar cualquier protesta de indefensión y bajo la expresa fórmula de realizarla 'sin perjuicio de su ulterior valoración', de ahí que cumpla iniciar la presente revisando su validez y eficacia como medios de convicción.

El Tribunal Supremo establece la validez como prueba de este y otros sistemas actuales de comunicación y mensajería, pero no de manera automática ni al margen del cumplimiento de los necesarios requisitos procesales. Y en ellos juega un papel destacado la posibilidad de su impugnación por parte del acusado al evacuar escrito de defensa. Ese es el momento procesal en el que debe llevarse a cabo la impugnación de esa clase de pruebas digitales. Las mismas son aportadas habitualmente al proceso mediante acta notarial, adveración de teléfonos móviles y sus contenidos por comprobación del Letrado de la Administración de Justicia o a través de meros 'pantallazos' como fotografías de un 'hilo' de mensajes de 'Whatsapp'. En estos casos, la expresa impugnación de una prueba de esta condición en el escrito de defensa obliga a la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la exactitud de su contenido y de su veracidad a efectos probatorios, demostrando que no han sido alterados; no es exigible anticipar esta impugnación a la fase de instrucción, sino que planteándola en la calificación provisional se debe contrarrestar por la acusación esta impugnación por la oportuna pericial informática. La jurisprudencia establece que 'la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas por la posibilidad de manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas.'. Lo que se traduce en que la prueba de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones si son impugnadas, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, lo que hace indispensable una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido ( SSTS de 19-05-2019, sentencia número 300-2015 y de 27-06-2019, sentencia número 332-2019). Esa impugnación solamente puede llevarse a cabo al formular escrito de defensa con respecto a la prueba digital aportada o propuesta por la acusación; por ello lo correcto es sido proponer en respuesta a dicha objeción el complemento de la pericial informática, que debe ser admitida al no ser extemporánea al derivar de una exigencia causada por la impugnación de la defensa de la prueba de la acusación y traslada a ésta la carga de validar su contenido.

Trasladando esta doctrina al caso que nos ocupa, la impugnación de ese medio de prueba realizada en tiempo y forma por la defensa, en el escrito de conclusiones y en el trámite del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que la acusación hubiese actuado en consecuencia para superar esa objeción y acreditar su certeza y validez, no permite su inclusión en el caudal probatorio. Y no puede prosperar el argumento de la acusación para validar la transcripción en cumplimiento de un supuesto mandato de la instructora, porque: éste no existe en los términos que pretende; de existir sería ineficaz al corresponder al órgano de enjuiciamiento la competencia para resolver sobre la proposición de prueba para el juicio al órgano sentenciador en los términos que fija el art. LECrim; y en ningún caso podría imponerse sobre las reglas generales ya citadas sobre la pertinencia, legalidad, validez y eficacia de la prueba.

En cualquier caso, aunque se adverara la transcripción aportada y se incorporase al caudal probatorio, la pluralidad de conversaciones y lo fragmentario e impreciso de su contenido impediría a un observador neutral darle la eficacia incriminatoria que pretende la acusación.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo del asunto, la absoluta disparidad de las manifestaciones de las partes crea una situación de vacío probatorio que la Sala no puede resolver en los términos que pretende la acusación. Es cierta la existencia de una relación entre Sabina y Juan Pedro, pero su contenido real resulta impreciso, en función de su duración, características y conocimiento por terceros. Y tampoco es claro su contenido económico. Juan Pedro reconoce haber recibido 300 € cada vez que se veían, negando expresamente que fuera un préstamo y que obedeciese a la finalidad de crear un negocio; Sabina, por el contrario, indica que le fue entregando cantidades que llegaron a sumar el total de 65 000 € inicialmente para poder realizar trabajos de una supuesta empresa y después para evitar que le abandonase. Sin entrar en mayores detalles, la cuestión que se plantea es la de la ausencia de cualquier dato que acredite no ya la realidad del importe total de las entregas que pretende la acusación, sino de las razones por las que se produjeron. Nada permite establecer que Juan Pedro recibiera cantidad alguna, más allá de las que reconoce. Y al mismo tiempo, la compleja labor de obtención de créditos desarrollada por Sabina resulta por un lado sin respaldo objetivo alguno, como su mención a prestamistas de Barcelona, y por otro susceptible de ser enmarcada en la conservación del negocio familiar, como permite suponer la contratación de un préstamo personal en el que la acompañaba su hijo en la condición de prestatario.

Sobre esta base fáctica resulta imposible aceptar el razonamiento en el que la acusación particular sustenta su petición de condena. Utilizar el término 'enamoramiento' como justificativo de una anulación de la voluntad de Sabina no resiste ni siquiera el contraste con sus propias declaraciones. Ella habla de una relación de amistad, aceptada tras varios meses de intercambio de mensajes; niega cualquier tipo de relación con los respectivos familiares y amigos, hasta el punto de afirmar que solamente conocía su nombre y ningún otro dato; y refiere que él nunca le aportó prueba o dato alguno de sus supuestos trabajos. Ante esta situación no es posible tener por demostrada la existencia de un engaño ni del dolo rector de la acción. Nada consta sobre en que términos y de que manera pudo Juan Pedro crear una apariencia fraudulenta determinante de la realización del acto de disposición patrimonial: el término 'enamoramiento' antes señalado tiene una concepción amplia, confusa y difusa que responde tanto o más a la voluntad de la persona que a la maniobra de otra, y que desde luego no puede justificar una absoluta pérdida de las facultades de entendimiento y voluntad de quien lo siente; nada consta de la realidad de las entregas de dinero ni de su cuantía, más allá de lo reconocido, sobre todo cuando incluso la propia Sabina dijo que el dinero de los créditos no se lo daba solo a Juan Pedro, sino que también lo destinaba al negocio familiar que gestionaba ella; y la creación de una trama engañosa, en los términos que plantea la acusación resulta tan burda que carece de eficacia suficiente para afectar la percepción de la realidad por parte de su destinataria y condicional la decisión sobre la realización del acto dispositivo traslaticio.

En resumidas cuentas, la prueba practicada impide llegar a una conclusión sobre cuánto dinero recibió el acusado y por qué lo recibió, en tanto que la versión de la denunciante es el único elemento de cargo y está plagada de incoherencias y omisiones sobre estas cuestiones.

La concreción en la jurisprudencia de varios conceptos correspondientes al delito de estafa respalda esta conclusión de ausencia de prueba sobre el concurso de los requisitos esenciales de esta figura. En cuanto al engaño típico del delito de estafa, se tiene como tal el que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, concretamente 'el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno'. De esta forma el engaño bastante a los efectos de estimar la existencia de la estafa es el suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, 'con la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto'. La maniobra defraudatoria tiene que crear una apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia que la haga idónea con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, de tal manera que se cree una incorrecta percepción en el sujeto pasivo que le lleve a la realización voluntaria del acto de disposición ( SSTS de 20-06-2019, sentencia número 326-2019; de 23-07-2019, sentencia número 375-2019; y de 23-10-2019, sentencia número 499-2019). Conecta con ello lo que el Tribunal Supremo denomina deber de autoprotección, que consiste en la obligación que corresponde a todos los partícipes del tráfico jurídico de actuar en él con una diligencia media, evitando actuaciones negligentes, arbitrarias o aventuradas que supongan una manifiesta desatención de las normas de cuidado, sin que ello se pueda traducir en una culpabilizarían de la víctima en esta clase de delitos ( SSTS de 29-01-2019, sentencia número 726-2018; de 23-07-2019, sentencia número 371-2019; y de 14-10-2019, sentencia número 482-2019). En cuanto al acto de disposición, su causa tiene que venir dada por un engaño sobre lo sustantivo de la realidad que lo motiva y en la que se produce, que da lugar a un 'error a través de un escenario construido' ( SSTS de 24-10-2019, sentencia número 503-2019; de 31-10-2019, sentencia número 528-2019; y de 05-11-2019, sentencia número 535-2019). Finalmente, el dolo tiene que ser acreditado sobre la base de esa creación de apariencia o realidad engañosa, destinada al logro de un beneficio económico injusto, creada previamente pero referida al momento de consumación del delito, que es el de la realización del acto de disposición patrimonial ( SSTS de 15-10-2019, sentencia número 488-2019; de 24-10-2019, sentencia número 503-2019; y de 29-10-2019, sentencia número 518-2019)

TERCERO.-Lo expuesto en el fundamento precedente impide tener por probada la comisión del delito de estafa objeto de acusación. Hay una absoluta carencia de prueba, en el sentido jurídico del término, que permita establecer las circunstancias reales que motivaron las entregas del dinero y la cuantía total a la que ascendieron. La ausencia de elementos de convicción suficientes para determinar en los términos necesarios para realizar un pronunciamiento penal de condena no ya la condición ilícita, sino el propio contenido de los hechos juzgados obliga a dictar sentencia absolviendo al Juan Pedro.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de dar el destino legal a las sustancias de ilícito comercio intervenidas.

CUARTO.-El artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena la declaración de oficio de las costas procesales causadas cuando la sentencia resultare absolutoria

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvera Juan Pedro de los cargos contra ellos formulados. Con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta sede.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de apelación ante la sala civil y penal, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el plazo de diez días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.