Sentencia Penal Nº 537/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 284/2008 de 29 de Octubre de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 284/2008.

JUICIO ORAL Nº 55/2004.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MOSTOLES.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

En Madrid, a 29 de Octubre de 2008.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por D. Carlos Alberto , Mutua Madrileña de Taxis y D. Baltasar y D. Feliciano , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, de fecha 16 de Noviembre de 2007 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, se dictó sentencia, de fecha 16 de Noviembre de 2007 , siendo su relación de hechos probados como sigue: "Hacia las once cuarenta y cinco horas del día diez de junio de dos mil uno el acusado, Carlos Alberto , nacido el 9 de febrero de 1979, sin antecedentes penales, circulaba por la Avenida de Portugal de esta villa, conduciendo el vehículo marca Opel Astra, matrícula Y-....-YB , y lo hacía tras haber ingerido cocaína y alcohol y haber estado toda la noche sin dormir, salvo un breve espacio de tiempo dentro del vehículo.

Cuando circulaba por dicha calle, y debido a su estado, se quedó dormido, por lo que perdió el control del vehículo arrollando a un grupo de ciclistas, en el que se encontraban Baltasar y Feliciano , que en ese momento circulaban, en fila de a uno, por la citada Avenida.

El acusado se percató de los hechos al notar el impacto del cuerpo de Feliciano parabrisas, tardando en reaccionar hasta unos metros.

Al lugar de los hechos llegó una dotación de la Policía Local que al advertir en el acusado que tenía el rostro pálido, que mostraba una actitud ausente, decidieron someterle a las pruebas de detección alcohólica, las cuales dieron un resultado negativo, pero al ver el estado de Carlos Alberto , decidieron someterle a una prueba de análisis clínico para la detección de sustancias estupefacientes. Dicha prueba se realizó en el Hospital de Móstoles, dando como resultado la presencia de cocaína.

Como consecuencia de estos hechos Baltasar resultó con fractura de escafoides, traumatismo craneoencefálico, erosiones en cara, brazos y piernas, de las que curó, con colocación de férula en miembro superior, reposo del miembro, medicación analgésica, antinflamatorio y rehabilitación, en noventa días, estando treinta y seis de ellos impedido para sus ocupaciones habituales, y quedándole como secuela una cicatriz de dos centímetros, en la muñeca, un pérdida de fuerza en la mano y una menor inclinación radial de la muñeca.

Feliciano resultó con traumatismo craneoencefálico leve, escalp temporoparietal izquierdo y heridas inciso contusas en cara; fracturas costales derechas, neumotórax y contusión pulmonar derecha; hematoma hepático por laceración contusión y hematoma en mesocolon transverso; rotura de pedículo vascular renal derecho, arteria y vena, con nefrectomía derecha y hematoma retroperi toneal ; fractura diafisaria humeral conminuta derecho en el tercio medio y fracturas de apófisis trasversas derechas de las vértebras L2- L3; esguince externo de tobillo derecho y dolor colateral interno en rodilla derecha; hipoestesia en región femorocutanea derecha; atrapamiento de nervio femorocutaneo lateral derecho a nivel de ligamento inguinal; esguince cervical; fractura aplastamiento de T4, T5 Y T6 con arrancamiento del borde anterosuperior de T4 y pérdida del riñón derecho.

Para la curación, que se produjo en doscientos dieciséis días de los cuales ciento ochenta y ocho estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y veintiocho de modo parcial, precisó de ingreso hospitalario durante diecisiete días, colocación de material de osteosíntesis en el brazo derecho, nefrectomía derecha.

Como secuelas le han quedado, material de osteosíntesis, dorsolumbalgías, parestesia del músculo cutáneo derecho, limitación en la movilidad en rotación del hombro derecho, limitación a la movilidad en flexión posterior del hombre en 20º 30º, cicatriz frontal de cuatro centímetros en forma de L cerrada en reglon parietal izquierda; cicatriz supraciliar izquierda de un centímetro; cicatriz en mucosa labial de un centímetro, cicatriz de tres centímetro en labio superior, cicatriz de siete centímetros en hombro derecho, cicatriz de dos centímetros en brazo derecho, cicatriz de cinco por cuatro centímetros en costado derecho lateroanterior, queloidea, cicatriz de centímetro y medio en el abdomen y cicatriz abdominal de veintitrés centímetros.

Las bicicletas que conducían Baltasar y Feliciano resultaron con desperfectos de los que no consta el valor de reparación

En el momento de los hechos que vehículo conducido por el acusado tenía seguro concertado y en vigor con Mutua Madrileña de Taxis".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "CONDENO a Carlos Alberto como de un delito de lesiones por imprudencia, ya definido, a la pena de QUINCE ARRESTOS DE FIN DE SEMANA, PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE TRES AÑOS.

CONDENO a Carlos Alberto , como autor de un delito de lesiones por imprudencia, también definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE TRES AÑOS, y al pago de la mitad de las costas de este juicio.

ABSUELVO LIBREMENTE a Carlos Alberto de los restantes hechos de que venía acusado por la acusación particular, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas causadas.

El acusado indemnizará a Baltasar y a Feliciano en los términos fijados en el fundamento de derecho quinto, siendo responsable directo de pago de dichas cantidades Mutua Madrileña de Taxis, para quien se incrementará en los términos también fijados en dicho apartado".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Yolanda García Letrado, en representación de D. Carlos Alberto , por el Procurador D. Santiago Chipirrás Sánchez, en representación de Mutua Madrileña de Taxis, y por la Procuradora Dª. Azucena Meleiro Godino, en representación de D. Baltasar y D. Feliciano , recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 4 de Agosto de 2008, tuvo entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y por auto de 11 de Septiembre se denegó el recibimiento a prueba en esta segunda instancia interesado por la Procuradora Dª. Azucena Meleiro Godino, en representación de D. Baltasar y D. Feliciano , y se señaló para la deliberación y resolución de los recursos la audiencia del día 28 de Octubre de 2008 , sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS de la sentencia recurrida EXCEPTO los párrafos "Para la curación, que se produjo en doscientos dieciséis días de los cuales ciento ochenta y ocho estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y veintiocho de modo parcial, precisó de ingreso hospitalario durante diecisiete días, colocación de material de osteosíntesis en el brazo derecho, nefrectomía derecha. Como secuelas le han quedado, material de osteosíntesis, dorsolumbalgías, parestesia del músculo cutáneo derecho, limitación en la movilidad en rotación del hombro derecho, limitación a la movilidad en flexión posterior del hombre en 20º 30º, cicatriz frontal de cuatro centímetros en forma de L cerrada en reglon parietal izquierda; cicatriz supraciliar izquierda de un centímetro; cicatriz en mucosa labial de un centímetro, cicatriz de tres centímetro en labio superior, cicatriz de siete centímetros en hombro derecho, cicatriz de dos centímetros en brazo derecho, cicatriz de cinco por cuatro centímetros en costado derecho lateroanterior, queloidea, cicatriz de centímetro y medio en el abdomen y cicatriz abdominal de veintitrés centímetros. Las bicicletas que conducían Baltasar y Feliciano resultaron con desperfectos de los que no consta el valor de reparación", que SE SUSTITUYEN por los siguientes: "Para la curación, que se produjo en doscientos dieciséis días de los cuales ciento setenta y uno estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y veintiocho de modo parcial, precisó de ingreso hospitalario durante diecisiete días, colocación de material de osteosíntesis en el brazo derecho, nefrectomía derecha.

Como secuelas le han quedado, material de osteosíntesis, dorsolumbalgías, parestesia del músculo cutáneo derecho, limitación en la movilidad en rotación del hombro derecho, limitación a la movilidad en flexión posterior del hombre en 20º 30º, fractura acuñamiento anterior/aplastamiento con menos del 50% de la altura de la vértebra de las T4, T5 y T6, nefrectomía derecha sin insuficiencia renal, cicatriz frontal izquierda de 4 centímetros, cicatriz en forma de L cerrada en región parietal izquierda; cicatriz supraciliar izquierda de un centímetro, cicatriz en mucosa labial de un centímetro, cicatriz de tres centímetro en labio superior, cicatriz de siete centímetros en hombro derecho, cicatriz de dos centímetros en brazo derecho, cicatriz de cinco por cuatro centímetros en costado derecho lateroanterior, queloidea, cicatriz de centímetro y medio en el abdomen y cicatriz abdominal de veintitrés centímetros.

Las bicicletas que conducían Baltasar y Feliciano resultaron con desperfectos que han sido tasados en1.377,90 Euros y 1.995,96 euros, respectivamente

Feliciano ha tenido unos gastos médicos, farmacéuticos y de desplazamiento por importe de 3.157,27 Euros".

Fundamentos

PRIMERO.- Procede en primer lugar la resolución del recurso interpuesto por D. Carlos Alberto pues su íntegra estimación eximiría del examen del resto de los recursos interpuestos.

Se alegan por el recurrente dos motivos, la existencia de un error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, siendo su contenido el mismo, de ahí que proceda la resolución conjunta de los dos, que más bien se refieren a la valoración realizada por el Juez a quo de la prueba practicada. Entiende el apelante que la prueba de alcoholemia dio resultado negativo y que la prueba de sustancias estupefacientes no fue ratificada en el plenario, y aunque dio positivo a la cocaína, no se sabe la fecha de la ingesta, por lo que no se puede determinar si tal ingesta tuvo influencia en el accidente. A lo expuesto añade que el acusado dijo haber dormido y estar en perfecto estado para conducir. Por último señala que no se pueden tomar en consideración los síntomas apreciados por los agentes de policía porque no son peritos.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, en la que no se aprecia error alguno.

Así debe indicarse que pese al contenido del recurso, el acusado reconoció en el juicio haber ingerido bebidas alcohólicas y haber esnifado unas rayas de cocaína, si bien matizó que lo hizo sobre las dos o tres de la madrugada, bastante antes del accidente. Y también, frente al contenido del recurso, manifestó el acusado que no recordaba lo sucedió y que se debió quedar dormido, que sólo recuerda el cuerpo de un ciclista en el parabrisas de su vehículo, y que fue en ese momento cuando frenó. De manera que si el acusado había dormido con anterioridad al accidente, no se explica que se volviera a quedar dormido al volante. Es decir, el propio acusado está reconociendo que estaba afectado por las sustancias ingeridas y que no estaba en las debidas condiciones para la conducción.

A lo expuesto debe añadirse que ha quedado plenamente acreditada la ingesta de cocaína por parte del acusado y en elevadas cantidades, tal y como se desprende del informe pericial del Laboratorio del Hospital de Móstoles, dictamen que no fue impugnado en momento procesal oportuno (calificación provisional) aduciendo las razones de tal impugnación para poner en entredicho los dictámenes periciales de esta clase. Y ello por cuanto la garantía venía impuesta por el organismo que realizaba la pericia, de carácter público, dada la imparcialidad y objetividad de los funcionarios que la emitían y la necesidad imperiosa e ineludible de someterse a las normas protocolarias vigentes en el momento de la emisión del dictamen, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2007 . También se desprende de esta sentencia que al recurrente le hubiera bastado interesar del laboratorio que realizó el dictamen la presencia de los peritos intervinientes, que por vía oficial hubieran sido citados para su comparecencia a juicio, lo que no supone ello inversión de la carga probatoria, pues la acusación a través del dictamen solicitado judicialmente e incorporado a autos ya ha probado la presencia de una elevada cantidad de cocaína en el cuerpo del acusado, correspondiendo a la defensa desvirtuar tal dictamen probatorio. Nada de ello hizo la parte ahora apelante.

Tampoco existe ninguna duda sobre el momento de la ingesta de la cocaína pues el acusado manifestó que fue esa misma noche sobre la dos o tres de la madrugada.

Tampoco debemos olvidar la testifical de los agentes de la Policía Local, prueba contundente, clara y precisa, que no deja duda alguna sobre el elevado grado de intoxicación que presentaba el apelante, sin que exista causa alguna que pueda hacer dudar de su imparcialidad y objetividad. Así los testigos manifestaron en el juicio que les llamó la atención el estado del acusado, que estaba muy decaído, estaba como ido, que no sabía la situación en la que se encontraba, estaba deprimido, casi no hablaba, estaba confundido, etc. Y fue precisamente por estos síntomas, por los que los testigos sometieron al acusado a la prueba de alcoholemia y posteriormente a la prueba de sustancias estupefacientes en el Hospital de Móstoles. Y para apreciar estos síntomas no es necesario ser perito, pues los testigos se limitan a relatar el aspecto del acusado y su estado exterior.

En el recurso se niega la influencia de la cocaína en la conducción, pero el propio acusado reconoce que no estaba en perfectas condiciones, como ya se ha dicho anteriormente, pues se llegó a dormir al volante, sin darse cuenta de que atropellaba un grupo de ciclistas. Además el apelante había ingerido cocaína antes del accidente, y presentaba unos evidentes síntomas de haber ingerido tal sustancia en cantidad excesiva, y si en un tramo recto, con perfecta visibilidad, de día, arroyó a un grupo de ciclistas, sólo cabe concluir que el acusado había ingerido cocaína en cantidad excesiva y que se encontraba bajo los efectos de la misma. De forma que ha quedado acreditada, sin duda alguna, la influencia que la ingesta de cocaína tuvo en la conducción. En este sentido debe reiterarse el contenido de la sentencia cuando señala: "No se necesita esfuerzo alguno para entender que cualquier que hubieras realizado una actividad como la que el acusado ha asumido no puede estar en condiciones de manejar un vehículo de motor con las garantías necesarias, con lo que al no hacerlo, y siendo que es previsible para cualquier conductor medio el saber que un estado general de cansancio y de afectación por el consumo de sustancias estupefacientes y alcohol supone una reducción de la aptitud para la conducción, que se está en situación de provocar un accidente, faltó en el acusado la diligencia necesaria para evitar en este caso, el atropellar los ciclistas".

TERCERO.- Como último motivo se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas a la vista del tiempo transcurrido entre el accidente y la celebración del juicio.

Considera este Tribunal que se trata de una cuestión nueva que no se planteó en las conclusiones provisionales ni definitivas. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2002 (RJ 2002/4782 ) que "hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos". En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribuna de 26 de Mayo de 1998 (RJ 1998/5563 ) establece: "Resulta evidente que el tema suscitado merece la consideración de «cuestión nueva», con los efectos en orden a su desestimación impuestos por que resulta obvio que postular en este trance la aplicación de una circunstancia de atenuación de responsabilidad constituye una cuestión nueva sin acceso a la casación, pues -como tiene declarado esta Sala (Sentencias de 10 noviembre 1994 [RJ 19948806], 8 febrero 1996 [RJ 1996913] y 26 septiembre 1996 [RJ 19966930 ])- constituye doctrina pacífica y uniforme la de ser consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador de Instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa, «ex novo y per saltum» formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, ni formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueran sometidos a contradicción procesal, a no ser, excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada, lo que no sucede en el presente caso".

Sólo será factible entrar a examinar la cuestión nueva si se trata de una infracción de un derecho fundamental o de una atenuante o eximente que se desprenda del propio contenido fáctico de la sentencia, y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2006 (RJ 2006/4603 ) cuando dice: "la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada (en teoría cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum". En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 3 de Abril de 2006 (RJ 2006/2133 ) dice: "El motivo no puede ser estimado. En primer lugar porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, lo que ha impedido el debate previo entre las partes y el pronunciamiento del Tribunal. Así, decíamos en la STS núm. 57/2004, de 22 de enero (RJ 20041118 ), que «La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis»".

Como se ha dicho, nada alegó la defensa del acusado ni en la calificación provisional ni en el trámite de conclusiones definitivas donde se limitó a ratificar aquel escrito primero. Pero al invocarse una atenuante es preciso analizar si del relato de hechos se desprende su existencia. Considera este Tribunal que no es así pues el único dato que aparece es que el accidente tuvo lugar el 10 de Junio de 2001. Es cierto que ha transcurrido un tiempo elevado hasta el dictado de la primera sentencia, pero de los hechos probados no se desprende que ese retraso sea indebido. A lo expuesto debe añadirse que estamos ante una causa de bastante complejidad, con un elevado número de folios, con cuatro partes personadas y con unas lesiones que tardaron bastante tiempo en ser concretadas.

CUARTO.- Procede en este momento la resolución conjunta de los recursos interpuestos por Mutua Madrileña de Taxis y D. Baltasar y D. Feliciano , pues las alegaciones esenciales de ambos recursos se refieren a la responsabilidad civil, si bien con pretensiones contrapuestas, y sin perjuicio de resolver las específicas y diferentes cuestiones que plantea cada recurso.

Debe señalarse como cuestión previa que ciertamente, y como se lamentan los recurrentes D. Baltasar y D. Feliciano , el Juez a quo no ha cumplido la resolución dictada por este Tribunal el 11 de Abril de 2007 , lo que hubiera determinado una nueva nulidad de la sentencia, pero dado que los lesionados ya no instan tal nulidad, sino una pronta resolución de su recurso, este Tribunal debe entrar en el mismo, si bien con las limitaciones que se derivan del hecho de que la prueba debe ser valorada por el Juez a quo y de la falta de fundamentación en diversas cuestiones.

Interesan los apelantes, como cuestión inicial, que se condene por todos los delitos que fueron objeto de acusación, pretensión que consiste fundamentalmente en que además de la condena por los delitos por lesiones imprudentes se añada la condena por el delito del Art. 379 del C. Penal , y frente a esta pretensión el acusado considera que, en todo caso, la condena debería ser por dos faltas.

Entiende este Tribunal que aunque la sentencia recurrida no es lo suficientemente clara que sería de desear, de su contenido se desprende que ha condenado al acusado tanto por las lesiones imprudentes como por la conducción bajo la influencia de sustancias estupefacientes. Y así en el fundamento jurídico segundo se dice: "Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia del art. 152,1, 1ª y de un delito de lesiones por imprudencia del art. 152,1 2ª , en concurso del art. 77 Y en relación con los arts. 379 y 383, del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995", y basta ver todo el contenido del fundamento jurídico tercero para poder concluir, sin duda alguna, que el Juez a quo ha considerado probado que el acusado conducía bajo la influencia de sustancias estupefacientes, lo que constituye el delito del Art. 379 del C. Penal . Cosa diferente es que la penalidad se deba imponer en base al contenido del Art. 383 del mismo cuerpo legal.

QUINTO.- No resulta factible la pretensión de la defensa del acusado de reputar los hechos como falta del Art. 621 del C. Penal . La sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 31 de Mayo de 2001 (JUR 2001/304 .175) establece la distinción entre la imprudencia grave y leve diciendo que en la primera se ha producido la ausencia de los cuidados más elementales que la vida de relación exige, conculcándose deberes fundamentales que exige la convivencia, o se han dejado de adoptar las previsiones que exige la más rudimentaria y elemental cautela. En la leve se supone la existencia de la omisión de la atención normal o debida, de la diligencia media acostumbrada en la esfera en que desarrolle la actividad de que se trate. El manejo y conducción de una máquina como es el automóvil requiere de suma atención, destreza y activación de los sentidos y reflejos del ser humano, adaptándolos al momento y tiempo en que se produce ese acto de conducir, puesto que todo conductor sabe que si no se tienen en cuenta las características de la vía por la que se circula (llevando igual velocidad en una autopista que en un camino vecinal, en una carretera cuyo trazado se conoce que en una que es la primera vez que se viaja, en un tramo de gran visibilidad o de reducida) las del vehículo que se maneja, el estado de éste...y otra multitud de factores que es preciso valorar en cada ocasión, se está incrementando de forma irresponsable y temeraria el riesgo que, en sí mismo, y sin más, supone el haber activado la propia máquina. Por ello la conducción de vehículos a motor pertenece al grupo de conductas que generan riesgos socialmente aceptados, y sólo cuando la conducción se realiza de forma que la persona concreta se ha apartado de las reglas dictadas para mantenerse dentro de esos márgenes de riesgo, es cuando se convierte en conducta antijurídica, y como en cualquier imprudencia, la gravedad o no estará determinada por la intensidad de la culpa, la de la omisión del deber de cuidado.

Continúa dicha sentencia señalando que es reiterada la consideración por parte del Tribunal Supremo, de que "conducir un vehículo con los reflejos disminuidos por el efecto del alcohol (o de sustancias estupefacientes, añade este Tribunal) ya es una conducta gravemente imprudente pero incluso prescindiendo del estado de embriaguez, habría de llegarse a idéntica conclusión y calificación si consideramos que venía a velocidad excesiva para el trazado de la calzada, de tal manera que, al tomar la curva, no pudo dominar el vehículo" (STS de 20-XI-2000 [RJ 20008944 ]). También la sentencia del mismo Tribunal de 22 de Febrero de 1989 (RJ 1993/5885 ) dice "se considera como delito de riesgo, el hecho de conducir bajo tal influencia aun antes de que se produzca un resultado mortal o lesivo para las personas o de detrimento patrimonial para las cosas, de modo que cuando se produzcan tales males como consecuencia de aquella ingestión de bebidas alcohólicas, el consiguiente delito culposo habrá de ser considerado en el ápice de gravedad, esto es, de imprudencia temeraria para nuestra técnica legislativa". También la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 12 de Septiembre de 2000 (ARP 2000/3165 ) establece que "olvida el apelante que la calificación de imprudencia temeraria viene dada por su conducción en estado de embriaguez con sus facultades psíquico-físicas disminuidas por la ingesta alcohólica".

Ha quedado acreditado en la causa que el acusado estaba afectado por la ingesta de la cocaína, lo que ya determina la existencia de una imprudencia grave, pues habiendo tomado tal sustancia estupefaciente no debería haber conducido. No es ajustado al mínimo deber de cuidado, respeto y observancia de las reglas que llevan a que el riesgo de la actividad no se incremente innecesariamente, el que se circule bajo los efectos de sustancias estupefacientes. El acusado omitió los más elementales deberes de cuidado exigibles, no ya según los reglamentos correspondientes, sino el más elemental respeto y sentido común. No puede definirse más que de temeraria la conducción del acusado.

En definitiva, se ha condenado al acusado como autor de dos delitos de lesiones imprudentes (Art. 152-1 1º y 2º del C. Penal ) en concurso ideal (Art. 77 ), y todo ello en relación con un delito contra la seguridad del tráfico (Art. 379 del mismo cuerpo legal) a sancionar de conformidad con lo dispuesto en el Art. 383. No cabe imponer una pena por cada uno de los delitos, pues el Art. 383 no lo permite, y por ello se considera acertada la resolución del Juzgador cuando sólo pena, al ser más graves, las lesiones imprudentes, y que además pena por separado por resultar más favorable al acusado. Sin embargo se considera errónea la parte del fallo que señala que absuelve al acusado "de los restantes hechos de que venía siendo acusado por la acusación particular", pues la condena lo es por los tres delitos que han sido objeto de acusación, al igual que es errónea la afirmación del fundamento jurídico sexto cuando señala que la condena en costas debe ser de dos tercios, declarando de oficio el tercio restante, por existir una acusación por un tercer delito de lesiones imprudentes, pues la acusación particular no ha acusado por tres delitos de lesiones imprudentes, sino por dos, pues la referencia que se hace al Art. 152-2º del C. Penal lo es a los solos efectos de imponer la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor con relación a los dos delitos de lesiones imprudentes, y no es una acusación por un tercer delito de lesiones imprudentes, y por ello se deben imponer al acusado la totalidad de las costas, con inclusión de las de la acusación particular al ser su calificación homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del M. Fiscal, y ser la pretensión que ha prosperado en la sentencia recurrida.

SEXTO.- La segunda gran cuestión objeto de debate se refiere a las indemnizaciones fijadas en la sentencia recurrida, debiendo determinarse en primer lugar cual debe ser el baremo aplicable, pues la compañía aseguradora entiende que debe ser el vigente a la fecha del accidente (2001), mientras que el Juez a quo ha aplicado el vigente a la fecha de la primera sentencia (2006).

La pretensión de la aseguradora no puede prosperar. En palabras de la sentencia 872/2003, de 19 de septiembre (RJ 20036995), de la Sala Primera del Tribunal Supremo (FJ. 3), "en la teoría general de la responsabilidad civil se está de acuerdo [en] que la deuda del responsable nace con el hecho dañoso, que es la causa de esa deuda. Pero a la hora de determinar la medida del daño, si bien no faltan autores que indican que ha de hacerse teniendo en cuenta el valor del daño en el momento de la producción del hecho dañoso, domina la opinión de que la medida del daño ha de referirse al momento en que se hace su liquidación (convencional o judicial)".

En el mismo sentido, la Resolución (75)7, adoptada por el Consejo de Ministros del Consejo de Europa el 14 de marzo de 1975, que establece la Recomendación sobre, principios relativos a la reparación de daños en caso de lesiones corporales y fallecimiento, recoge en su regla segunda que, «La indemnización por el perjuicio se calcula según el valor del daño el día del juicio».

Del mismo modo la sentencia de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de Octubre de 1999 establece: "Se plantea por el recurrente la normativa que hay que tener en cuenta a la hora de fijar las indemnizaciones, esto es, si la normativa vigente en el momento en que se produjo el siniestro, o la normativa vigente en el momento de la determinación de la indemnización, es decir, en el momento de celebración del juicio y de la sentencia. Las deudas indemnizatorias de daños y perjuicios son deudas de valor que, aunque con origen en el momento en que se produce el accidente, a la hora de determinar y fijar su cuantía, debe de tenerse en cuenta el valor del dinero con el que precisamente se resarce el daño, que no puede ser otro que el valor del dinero actual en el momento de la fijación del "quantum", en el momento de la celebración del juicio y de dictar sentencia, si se quiere que ese resarcimiento del daño sea justo. En este sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias (SSTS, Sala 1ª, 26.10.1987; 15.6.1990; 23.5.1991; 04.02.1992; 16.10.1996; 25.05.1998 ), estableciendo la de 25 de Mayo de 1998 que "es doctrina reiterada y uniforme de esta Sala (SS 29 junio 1978, 31 mayo 1985, 14 julio 1997 , por citar algunas) la de que las deudas indemnizatorias conducentes a la reparación de daños y perjuicios tienen el carácter de deudas de valor, por lo que su cuantía ha de determinarse con referencia no a la fecha en que se produjo la causa originadora del perjuicio, sino a aquella en que se dicte la sentencia o al período de ejecución de la misma". En el mismo sentido se expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23) de 4 de Julio de 2003 (ARP 2003/781 ) y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1) de 18 de Abril de 2005 (ARP 2005/689 ), según la cual "...la Jurisprudencia mayoritariamente adoptada hasta el momento y de la que son exponentes las STS Sala 1ª de 04-2-1992 (RJ 1992825), 16-10-1996 (RJ 19967408), 25-05-1998 (RJ 19983998), 20-12-2000 (RJ 200010652), 15-2-2001 (RJ 20012501 ), según las cuales las deudas de valor, como son las indemnizaciones, nacen en el momento de producirse el perjuicio, pero se liquidan no por su valor en aquel momento sino en el de ser fijado en la sentencia que se dicte".

A lo expuesto debe añadirse que la Junta de Magistrados de las Secciones Civiles y Penales de esta Audiencia Provincial celebrada el pasado día 10 de Junio de 2005 , acordó que debía fijarse la indemnización aplicando el nominal correspondiente a la redacción del "sistema" vigente a la fecha en que se produjo el siniestro y después actualizarse al momento en que se determina el importe de la indemnización. Y como señala la sentencia de la Sección 16 de esta Audiencia Provincial de 25 de Noviembre de 2005 , "es decir, para fijar la puntuación que corresponde a la víctima en función de sus circunstancias personales y familiares, lesiones y daños sufridos se atiende a la fecha del siniestro, pero para valorar la cuantía indemnizatoria que corresponde a la puntuación así determinada, deberá aplicarse la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones vigente en el momento de dictarse la sentencia en primera instancia".

SEPTIMO.- Por lo que se refiere a la incapacidad temporal, D. Baltasar y D. Feliciano entienden que se ha producido un error en la sentencia recurrida, correspondiendo una cantidad superior. Tienen razón los apelantes, pues Feliciano estuvo lesionado 216 días, de los que 17 lo fueron de hospitalización, 171 de impedimento total y 28 de impedimento parcial, resultando una cantidad, salvo error de este Tribunal, de 11.164,02 euros, incluido el factor de corrección del 10%. Y respecto a Baltasar que tardó en curar 90 días, de los que 36 estuvo impedido, resultando una cantidad, salvo error de este Tribunal, de 3.509,68 Euros, incluido el factor de corrección del 10%, cantidades solicitadas por los recurrentes y que este Tribuna considera acertadas.

Sin embargo no puede prosperar la pretensión del apelante Feliciano que considera que sus lesiones tardaron más tiempo en curar que el señalado por el Forense, pues es frecuente confundir la baja laboral con el periodo de duración de las lesiones. Se trata de dos conceptos diferentes, pues una cosa es el periodo de baja a los efectos laborales y otra diferente la duración de una lesión a los efectos de la medicina legal, para la que basta la estabilización de la lesión para que se estime sanada, siendo las dolencias posteriores reputadas como secuela, aunque el lesionado siga de baja laboral. El informe elaborado por el Médico Forense es claro y preciso y determina que las lesiones tardaron en curar 216 días, y a este informe debe estarse.

OCTAVO.- A la hora de fijar las indemnizaciones por las secuelas los apelantes D. Baltasar y D. Feliciano pretenden valorar de manera conjunta los dos informes Forenses obrantes en la causa, lo que no puede prosperar pues en el acto del juicio señaló el Forense Sr. Cayetano que se remitía al informe de sanidad realizado por el Médico Forense Sr. Heraclio que consideraba más completo y ajustado, y por ello se debe atender de manera exclusiva a este segundo informe de sanidad, sin que se puedan estimar como acreditadas las secuelas consistentes en vértigos esporádicos y sutura de rotura hepática, pues no aparecen en el informe del Forense Sr. Heraclio .

Respecto de las secuelas sufridas por Feliciano aparecen dos pretensiones contrapuestas, la de la compañía aseguradora que considera excesiva la valoración otorgada por el Juez a quo, y la del lesionado que, al contrario, la considera muy escasa. Entiende este Tribunal que de la sentencia recurrida se desprende que el Juez a quo ha procedido a otorgar una puntación media a cada secuela, criterio que debe ser respetado por este Tribunal, y más cuando ninguna de las partes apelantes exponen argumentos sólidos para fijar una puntuación mayor o menor, salvo en algún supuesto concreto.

No obstante ello se deben realizar ciertas correcciones en la determinación de las secuelas y en la puntuación otorgada a alguna de ellas. Así las dos secuelas del hombro, la limitación de flexión y rotación, tienen fijada una puntuación de 1 a 5 la primera y 1 a 6 la segunda, por lo que lo correcto es valorar cada una con 3 puntos. El material de osteosíntesis está valorado acertadamente con 3 puntos. Respecto a la dorsalgia entiende la aseguradora que es la misma secuela que las fracturas de las vértebras, y ciertamente tiene razón, pues de conformidad con el baremo vigente la secuela y su sintomatología se deben indemnizar una sola vez, y dado que se indemnizan las fracturas de las vértebras, ya no procede fijar indemnización por la dorsalgia. Respecto a las fracturas de tres vértebras considera el lesionado que deben ser valoradas como tres secuelas y no como una, criterio que comparte este Tribunal pues el baremo, en el "capítulo 2 tronco", dice "fractura" y dado que en el caso de autos son tres fracturas, estamos ante tres secuelas, que deben ser valoradas con la cantidad de 5 puntos, cada una, que interesa la parte apelante (puntuación media). Respecto a la parestesia debe mantenerse la puntuación fijada por el Juez a quo de 10 puntos, pues nada hace pensar que estemos ante una secuela mínima. La pérdida del riñón se debe valora en 22 puntos y ello es así porque no existe insuficiencia renal, lo que debe ser tomado en consideración por indicarlo así el baremo. Por último el perjuicio estético aparece correctamente valorado por el Juez a quo en 20 puntos, sin que puedan prosperar ninguna de las alegaciones de las dos partes recurrentes pues carecen de soporte probatorio, a lo que debe añadirse que este Tribunal carece de la inmediación que ha disfrutado el Juez a quo, por lo que no tiene base alguna para poder modificar la valoración realizada por el mismo.

Por lo tanto corresponde a Feliciano un total de 48 puntos por aplicación de la fórmula prevista en el baremo para las secuelas concurrentes, salvo error de este Tribunal, por lo que la indemnización por las secuelas se eleva a la cifra de 85.550,78 Euros, incluido el 10% del factor de corrección, y de 21.141,20 Euros por el perjuicio estético, resultando un total de 106.691,98 Euros.

No se discute la indemnización fijada a favor de Baltasar por las secuelas, por lo que se debe mantener la cantidad de 6.189,18 Euros establecida en la sentencia recurrida.

NOVENO.- Por D. Baltasar y D. Feliciano se interesa que se reconozcan en sentencia los daños materiales sufridos por las bicicletas de los lesionados, así como los gastos médicos satisfechos, cuestiones no abordadas por la sentencia. Así se dice en la sentencia que las bicicletas conducidas por los dos recurrentes sufrieron daños sin que conste el valor de reparación. Pero aparece que se aportaron facturas o presupuestos de reparación, tal y como aparecen a los folios 271 a 274 y 325 a 327, y aparece una tasación pericial al folio 332 que considera ajustados la valoración aportada por la parte, por lo que no se puede decir que no consta el valor de reparación, y estos daños fueron reclamados en el acto del juicio, tal y como se desprende del acta del juicio, por lo que procede añadir como indemnización para Baltasar y Feliciano , 1.377,90 Euros y 1.995,96 euros, respectivamente, por daños materiales.

Y respecto a los gastos médicos tampoco se dice nada en la sentencia recurrida, cuando se han aportados diversas facturas que constan a los folios 236 a 238, 251 a 256, 260 a 270, 275 a 280 y 319 a 324, referidas tanto a gatos médicos, como farmacéuticos y de desplazamiento mediante taxis, y en el juicio se realizó una concreta reclamación de 3.157,27 Euros, aunque la aseguradora afirme lo contrario. Estos gastos han sido satisfechos por Feliciano y le deben ser reintegrados, pues estamos ante facturas que reúnen todos los requisitos legales, sin que exista motivo alguno para dudar de las mismas.

DECIMO.- Como último motivo del recurso interpuesto por D. Baltasar y D. Feliciano , se interesa que las indemnizaciones devenguen el interés del 20% a partir del segundo año.

El motivo no puede prosperar. Como acertadamente señala el Juez a quo, la aseguradora realizó una elevada consignación de 111.519,24 euros el 3 de Marzo de 2003 , además como pago porque así se dice de modo expreso en el escrito, y se hace con base en los informes de sanidad dados por el médico forense del Juzgado de instrucción, sin que constase en el procedimiento que antes hubiera datos suficientes para hacer esa valoración. Posteriormente, el 25 de Abril de 2003, el Juzgado reclamó a la compañía de seguros que cubriera hasta un total de 144.169,82 euros, y la compañía afianzó la cantidad que faltaba el 9 de Mayo del mismo año. Y resulta que la indemnización fijada en la sentencia recurrida es algo inferior a la cantidad total consignada y afianzada por la aseguradora. Por lo tanto no se aprecia voluntad alguna obstativa por la aseguradora, sino todo lo contrario. No obstante ello, y como señala el Juez a quo, como no realizó la consignación dentro de los tres meses a contar desde el accidente ello tiene la oportuna sanción con el interés legal más el cincuenta por ciento, pues la consignación y el afianzamiento se realizó dentro de los dos años a contar desde el accidente.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Alberto , y estimar en parte los interpuestos por la Mutua Madrileña de Taxis y por D. Baltasar y D. Feliciano , para revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido expuesto, declarando de oficio las costas de esta alzada, pues dos de los recursos han prosperado y aunque el otro ha sido desestimado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Yolanda García Letrado, en representación de D. Carlos Alberto , y estimando en parte los interpuestos por el Procurador D. Santiago Chipirrás Sánchez, en representación de Mutua Madrileña de Taxis, y por la Procuradora Dª. Azucena Meleiro Godino, en representación de D. Baltasar y D. Feliciano , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, de fecha 16 de Noviembre de 2007 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la misma, para sustituir la parte dispositiva por la siguiente: "CONDENO a Carlos Alberto como autor de un delito de lesiones imprudentes, ya definido, a la pena de QUINCE ARRESTOS DE FIN DE SEMANA, PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE TRES AÑOS.

CONDENO a Carlos Alberto , como autor de un delito de lesiones imprudentes, también definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE TRES AÑOS, y al pago de la totalidad de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

El acusado indemnizará a Feliciano en 11.164,02 Euros por las lesiones, en 106.691,98 Euros por las secuelas, en 1.995,96 Euros por daños materiales y en 3.157,27 Euros por gastos médicos, y a Baltasar en 3.509,68 Euros por las lesiones, en 6.189,18 Euros por las secuelas y en 1.377,90 Euros por daños materiales, siendo responsable directo de pago de estas cantidades Mutua Madrileña de Taxis, para quien se incrementará en los términos fijados en el fundamento de derecho quinto".

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.